王澤鑒 1938年出生于臺(tái)灣臺(tái)北，畢業(yè)于臺(tái)灣大學(xué)法律系，獲德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士。曾擔(dān)任德國柏林自由大學(xué)訪問教授，并在英國劍橋大學(xué)、倫敦大學(xué)政經(jīng)學(xué)院，澳洲墨爾本大學(xué)從事研究工作。專攻民法，主要著作有《民法學(xué)說與判例研究》（八冊）、《民法總則》、《民法債編》、《民法物權(quán)》等?，F(xiàn)任臺(tái)灣大學(xué)法律系教授。
一、問題的提出
近幾年來，“最高法院”的判決有顯著重大的突破，如以選擇自由作為規(guī)范定型化契約的論點(diǎn)；（注：參閱 1991年臺(tái)上字第792號(hào)判決；《民法學(xué)說與判例研究》第7冊。）提出交易安全義務(wù)（Verkehrsiche-rungspflicht）作為產(chǎn)品責(zé)任的依據(jù)；（注：參閱1989年臺(tái)上字第 200號(hào)判決；“商品制造者責(zé)任與純粹經(jīng)濟(jì)上損失”，載于本書。）明確表示不完全給付為一種法律未明定之債務(wù)不履行的形態(tài)，應(yīng)類推適用給付不能及給付遲延的規(guī)定予以填補(bǔ)，此項(xiàng)遲延了50年的見解，有助于促進(jìn)契約法的發(fā)展。（注：參閱1985年4月19 日第七次民事庭會(huì)議決議；“物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任、不完全給付與同時(shí)履行抗辯”，《民法學(xué)說與判例研究》第6冊。）其經(jīng)過了多年的躊躇猶豫， 終于在一項(xiàng)重要決議肯定了契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合性。（注：參閱“銀行征信科員評估信用不實(shí)致銀行因超額貸款受有損害的民事責(zé)任”，載于本書；Methodenl-ehre der Rechtswissenschaft,6.Aufl.1991,204ff, 313ff,367ff.）
理論（Dogmatik）的進(jìn)步，需要有法學(xué)方法（Methode）的協(xié)力，以更為自覺，更為透明的論點(diǎn)，更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碛蓸?gòu)成來支持判決的結(jié)論。例如出賣的土地在所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記前被征收時(shí)，買受人得否向出賣人請求交付其所受領(lǐng)補(bǔ)償費(fèi)的重要案例類型，“最高法院”見解歷經(jīng)變遷，始則以情事變更為依據(jù)，繼而發(fā)生有無不當(dāng)?shù)美臓幷?，最后系以?25條（注：文中法律條文如無特別注明，皆為“臺(tái)灣現(xiàn)行民法”之規(guī)定?！幷咦ⅲ┑?項(xiàng)為請求權(quán)基礎(chǔ)。 （注：參閱拙著：“土地征收補(bǔ)償金交付請求權(quán)與‘民法’第225條第2項(xiàng)規(guī)定之適用或類推適用”，《民法學(xué)說與判例研究》第7冊。）理論與方法的有力結(jié)合，使民法學(xué)的發(fā)展更為堅(jiān)實(shí)和穩(wěn)固。關(guān)于此點(diǎn)，1994年臺(tái)上字第2701號(hào)判決極具啟示性，可作為一個(gè)例證，提供許多足供深思反省的觀點(diǎn)。
二、1994年臺(tái)上字第2701號(hào)判決（注：《法令月刊》第46卷第5期，第32頁。）
（一）判決理由
在本件，被上訴人所有的國王大飯店11層樓房屋逾越疆界，占用上訴人所有土地面積2平方米。上訴人主張其權(quán)益受侵害，依第767條規(guī)定，請求被上訴人拆屋還地，并賠償相當(dāng)于租金之損害金新臺(tái)幣（下同）63.456萬元。如法院認(rèn)伊不得請求被上訴人拆屋還地，伊亦得依第 796條但書之規(guī)定，請求被上訴人以相當(dāng)之價(jià)額363.456 萬元向伊購買系爭土地等情，以先位聲明：求為命被上訴人將其占用系爭土地上房屋拆除，將土地返還伊，并賠償伊損害金63.456萬元之判決。備位聲明：求為命被上訴人給付伊土地價(jià)金363.456萬元之判決。
原審斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，認(rèn)為上訴人主張系 爭40地號(hào)土地為伊所有，被上訴人所有國王大飯店11層樓房屋逾越疆界，占用該土地如原判決附圖A、B、C、D、E線所示部分面積2平方米之事實(shí)，并經(jīng)鑒定要堪信為真實(shí)。被上訴人抗辯，伊未占用上訴人土地，不足采信。被上訴人對其系以行使地上權(quán)之意思占有系爭土地之事實(shí)，不能舉證以實(shí)其說，所謂伊已因時(shí)效而取得地上權(quán)云云，亦不足取。又系爭土地之原有人“臺(tái)北市政府”，對本件國王大飯店于興建之初是否知悉其越界而未異議一節(jié)已無從查考，有函件附卷為證（原審卷第95頁）。證人郭獻(xiàn)良、林榮典亦不能證明“臺(tái)北市政府”有明知被上訴人越界建筑而不提出異議之情事。被上訴人抗辯，原所有人明知伊越界建筑而未異議，亦不足取。被上訴人所有國王大飯店房屋，既有越界占用上訴人系爭土地2平方米之事實(shí)， 且被上訴人建筑該房屋當(dāng)時(shí)系爭土地之原所有人又無知悉其越界而不異議之情事，從而上訴人請求被上訴人拆屋還地原非無據(jù)。
原審雖表示上訴人請求被上訴人拆物還地原非無據(jù)，但進(jìn)一步提出二項(xiàng)重要見解：
第一點(diǎn)見解為：權(quán)利之行使，是否以損害他人為主要目的，應(yīng)就權(quán)利人因行使權(quán)利所能取得之利益，與他人及社會(huì)因其權(quán)利之行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權(quán)利之行使，自己所得利益極少，而他人及社會(huì)所受損失甚大者，非不得視為損害他人為主要目的，此乃權(quán)利社會(huì)化之基本內(nèi)涵所必然之解釋，1982年臺(tái)上字第737號(hào)著有判例。 查上訴人所有系爭40地號(hào)土地全部面積僅3平方米， 鄰接于臺(tái)北南京東路一段之紅磚人行道，占用其中2平方米者為被上訴人國王大飯店11 層樓之國際觀光旅館房層（大柱子）（按其余1平方米 則為訴外人靚師皮鞋店所占有——見一審卷證物袋中上訴人1994.3.26函及原審卷第123、124 頁上訴上之陳述），有建筑物登記簿謄本及照片附卷可稽（見另放證物及政大不動(dòng)產(chǎn)鑒定股份有限公司鑒定報(bào)告書內(nèi)照片第1頁），且為兩造所不爭執(zhí)。 準(zhǔn)此，則上訴人索回該2平方米土地，須拆除被上訴人高達(dá)11 層樓之房屋（大柱子），而上訴人取回該2平方米土地后又非可供大用， 從而被上訴人抗辯，其結(jié)果上訴人所得極少，伊受損害甚大，上訴人有權(quán)利濫用之情形，即非無據(jù)。應(yīng)認(rèn)上訴人不得請求被上訴人拆層還地，上訴人先位之訴，自屬不應(yīng)準(zhǔn)許。
第二點(diǎn)見解為：“第796條規(guī)定， 鄰地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出異議者，雖不得請求土地所有人移去或變更建物，但得請求土地所有人以相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分之土地。被上訴人雖非知情而不異議，與該條文所定得請求購買越界部分土地之要件不符，但查知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，并依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當(dāng)然更得（類推適用該條之規(guī)定）不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分之土地。是上訴人以備位聲明，請求被上訴人以相當(dāng)價(jià)額購買該越界部分之土地，自屬應(yīng)予準(zhǔn)許。
“最高法院”贊成原審的見解，認(rèn)為：“經(jīng)核于法并無違背?！?/p>
（二）分析討論
1.權(quán)利濫用
本件判決的第一個(gè)問題涉及權(quán)利濫用，系采1982年臺(tái)上字第737 號(hào)判例的法律見解。此項(xiàng)判例著于“民法”總則修正（1982年7月1日）之前，系以原第148條（現(xiàn)為第148條第1 項(xiàng)后段）“行使權(quán)利不得以損害他人為主要目的”之規(guī)定為依據(jù)。在此判例之前，“最高法院”基本上已采相同見解，如1967年臺(tái)上字第1621號(hào)判決謂：“權(quán)利濫用禁止原則，于適用時(shí)，除須注意權(quán)利人于行使權(quán)利時(shí)，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權(quán)利人因權(quán)利行使所能取得之利益與其權(quán)利之行使對他人及整個(gè)社會(huì)可能予以之損失，加以比較衡量?！敝鵀榕欣芙⒁话惴稍瓌t而發(fā)揮其規(guī)范功能。
原第148條系仿德國民法第226條“權(quán)利之行使，不得專以損害他人為目的”之規(guī)定。德國民法第226 條系以“專以損害他人為目的”為要件，甚為嚴(yán)格，實(shí)務(wù)上案例打著燈籠亦難尋見。（注：MünchKomm-v.Feldmann, Bürgerliches Gesetzbuch, §226 RdNr.1.）第148條則以“主要目的”為要件，解釋空間較廣，其適用范圍不限于“民法”，“訴訟法”亦包括在內(nèi)。（注：詳閱洪遜欣：《民法總則》（修訂本），第652頁。）實(shí)務(wù)上則以越界建筑拆屋返地為主要類型。 （注：其他案例如1987年臺(tái)上字第1389號(hào)判決謂：“被上訴人收回系爭房屋后，倘確系無法自用，而又對上訴人所經(jīng)營之整個(gè)百貨商場構(gòu)成重大損害，則被上訴人所為收回房屋之權(quán)利行使，是否非以損害他人為主要目的，即非無斟酌的余地。”）
第796條規(guī)定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求土地所有人移去或變更其建筑物。但得請求土地所有人，以相當(dāng)之價(jià)額，購買越界部分之土地，如有損害，并得請求賠償?！保ㄗⅲ宏P(guān)于第796條的解釋適用， 參閱謝在全：《民法物權(quán)論》上冊，第228頁；拙著：《民法物權(quán)》第1冊（通則、所有權(quán)），第185頁。）鄰地所有人不知其越界建筑， 或雖知之而即提出異議者，得依第767條規(guī)定請求拆屋返地。對此所有人物上請求權(quán)， “最高法院”系依第148條規(guī)定采利益衡量的客觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定其權(quán)利之行使，是否以損害他人為主要目的?！白罡叻ㄔ骸彪m強(qiáng)調(diào)此為權(quán)利社會(huì)化之基本內(nèi)涵所必然之解釋，但終屬對所有權(quán)的限制，而所有權(quán)的保證為“民法”的基本任務(wù)，因此所有權(quán)人行使第767條的權(quán)利是否構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)從嚴(yán)認(rèn)定， 尤其是越界建筑者系出于惡意的情形。
關(guān)于權(quán)利行使之限制，除原第148條外，尚有第219條規(guī)定之“行使債權(quán)，履行債務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)信用方法”?！白罡叻ㄔ骸比舾膳袥Q囿于第219條之文義及體系地位，常認(rèn)為本條規(guī)定僅適用于債之關(guān)系， 對物權(quán)并不適用之，故特藉原第148條，限制物上請求權(quán)的行使。1966 年臺(tái)上字第3235號(hào)判決謂：“第219條，乃就債權(quán)方面禁止權(quán)利之濫用， 本件乃物權(quán)爭執(zhí)，是否有該條之適用，已不無疑問，縱就一般權(quán)利濫用應(yīng)受禁止之原則言，于其適用時(shí)，亦非漫無限制，除須注意第148 條所定權(quán)利人行使權(quán)利時(shí)在主觀上有無以損害他人為主要目的外，尚須在客觀上綜合權(quán)利人因權(quán)利行使所能取得之利益與其權(quán)利之行使而對他人及整個(gè)社會(huì)可能予以之損失，加以比較衡量。”此見解可資參照。應(yīng)注意的是，1982年總則修正，將第148條修正為：“權(quán)利之行使， 不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)信用方法?！保ㄗⅲ宏P(guān)于行使權(quán)利違反公益的案例，參閱1990年臺(tái)上字第2419號(hào)判決：“設(shè)上訴人所辯系爭土地上所建之變電設(shè)施，一旦拆除，高雄市都會(huì)區(qū)居民之生活勢將陷于癱瘓，所有生產(chǎn)工廠均停頓云云，并非夸大其詞，而事實(shí)上后無其他適當(dāng)土地取代，則被上訴人仍本于所有權(quán)請求上訴人拆除變電設(shè)施，交還系爭土地，其行使權(quán)利顯然違反公共利益，依第148條第1項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)為法所不許。”）依此規(guī)定，誠實(shí)信用原則于所有的權(quán)利皆得適用，而權(quán)利濫用系誠實(shí)信用原則的重要類型，其適用范圍涵蓋了權(quán)利之行使以損害他人為主要目的，蓋于此情形其權(quán)利之行使殆無不違反誠實(shí)信用原則。
關(guān)于第148條第1項(xiàng)后段的適用，尚須說明的是，權(quán)利濫用雖為法所不許，但其權(quán)利本身（如第767條規(guī)定之物上請求權(quán)）仍屬存在， 仍有行使可能（如越界建筑之大廈其后遭臺(tái)風(fēng)刮倒）。權(quán)利的行使既為法所不許，具有違法性，故得對之為正當(dāng)防衛(wèi)（第149 條）。權(quán)利之行使是否構(gòu)成權(quán)利濫用，由法院依職權(quán)審查，（注：洪遜欣：《民法總則》（修訂版），第 666頁。）惟其事實(shí)則應(yīng)由主張之者，負(fù)舉證責(zé)任。（注：Soergel-Kopp, Bürgerliches Gesetzbuch,§226 RdNr. 12.）又第148條第1項(xiàng)后段系第184條第1項(xiàng)后段所謂違反保護(hù)他人之法律，應(yīng)予注意。
2.請求以相當(dāng)價(jià)額購買越界部分土地之規(guī)范基礎(chǔ)
本件判決第二個(gè)問題系本文研究的重點(diǎn)，即因權(quán)利濫用而不得請求移去或變更之鄰地所有人，得否請求土地所有人購買越界部分之土地？對此實(shí)務(wù)上第一次出現(xiàn)的難題，“最高法院”援引第797 條規(guī)定而予肯定，其理由為：“查知情而不異議，不得請求移去或變更建物，尚且得請求土地所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，并依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當(dāng)然更得‘類推適用該條之規(guī)定’。不請求土地所有人移去或變更建物而請求以其相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分?！痹瓕徏啊白罡叻ㄔ骸睘橹С制浣Y(jié)論，提出了詳盡的理由，并用舉重明輕、衡平原則及類推適用，作為依據(jù)，足見其慎重其事，力求周全，深值敬佩。本文旨在藉此判決分析討論此三個(gè)法學(xué)方法論上論辯方法（Argumentation）的功能，區(qū)別其在實(shí)務(wù)上的運(yùn)用。
三、舉重明輕與舉輕明重
（一）舉重明輕
舉重明輕（Argumentum maiore ad minus），是一項(xiàng)法律邏輯上的基本論證。在“最高法院”民事裁判中，本件判決似第一次使用此項(xiàng)概念。（注：關(guān)于舉重明輕，在法律邏輯上的分析，參閱Klug, Juristische Logik,3.Aufl.1951,S.132f; Schneider, Logik für Juristen, 3. Aufl.1991, S. 120ff。 關(guān)于法律邏輯的基本理論，參見Gast, Juristische Rhetorik, 2. Aufl. 1992; Weinberg, Rechtslogik, 2. Aufl.1989。）舉重明輕的論辯方式為：“尚且……當(dāng)然”；其所謂“重”者，指其法律要件較寬或法律效果較廣，而所謂“輕”者，指其法律要件較嚴(yán)，法律效果較狹。
關(guān)于舉重明輕， 德國法上有二則重要事例， 可以作為參考。 在BGHZ6.290一案，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為公權(quán)力不法侵害所有權(quán)， 其效果同于合法征收者，亦應(yīng)予以補(bǔ)償請求權(quán)，Larenz教授認(rèn)為此乃基于舉重明輕，即合法征收者尚且（sogar）應(yīng)予補(bǔ)償（德國基本法第14條第3項(xiàng)），在客觀違法同于征收的情形，當(dāng)然（erstrecht）更應(yīng)予以補(bǔ)償。（注：Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991,6. Aufl, S.389. ）又德國民法上有一則著名的爭論問題，即在拍賣場所舉手對朋友打招待時(shí)，其舉手得否解為系屬應(yīng)買的意思表示。Lehmann教授認(rèn)為依德國民法第118條“非誠意之意思表示，如預(yù)期其誠意之欠缺，不致為人所誤解者，其意思表示無效”之規(guī)定，可作為否定此項(xiàng)舉手為有效意思表示的依據(jù)，蓋欠缺效果表示的非誠意表示尚且無效，在不具表示意識(shí)之情形，當(dāng)然更屬無效。（注：Lehmann,Allgemeiner Teil des BGB, S.250.）
（二）舉輕明重
在法律邏輯上， 除舉重明輕外， 尚有舉輕明重（Argumentum a minore ad maius），（注：關(guān)于舉輕明重在法律邏輯上的分析，參閱Klug, Juristische Logik, S.132f.）其所為論辯，亦如舉重明輕一樣，采“尚且……當(dāng)然……”的方式。如法律規(guī)定因過失不法侵害他人權(quán)利者，愿負(fù)損害賠償責(zé)任時(shí)，則行為人具有故意者，當(dāng)然更應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。第204條規(guī)定：“約定利率逾周年20％者，經(jīng)1年后，債務(wù)人得隨時(shí)清償原本。”舉輕以明重，約定利率逾周年30％者，經(jīng)1年后， 債務(wù)人當(dāng)然更得隨時(shí)清償原本。
在“最高法院”民事判決中，尚未見到舉輕明重的案例。在刑事方面，有以下問題，可供參照?！芭_(tái)灣板橋地方法院檢察署”法律座談會(huì)提出如下問題：雇主因經(jīng)營不善而欲歇業(yè)時(shí)，如未依“勞動(dòng)基準(zhǔn)法”第16條向勞工預(yù)告終止勞動(dòng)契約即停止?fàn)I業(yè)，不知去向，未發(fā)給勞工資遣費(fèi)，則應(yīng)否令負(fù)該法第78條之刑責(zé)？討論意見之甲說：依該法第17條規(guī)定，雇主須依該法第16條預(yù)告終止勞動(dòng)契約后始應(yīng)發(fā)給資遣費(fèi)。本件雇主既未預(yù)告終止勞動(dòng)契約即歇業(yè)，不知去向，雖未發(fā)給資遣費(fèi)，亦不能科以刑責(zé)。討論意見之乙說：雇主既因經(jīng)營不善而歇業(yè)，且行方不明，足可認(rèn)為已默示終止勞動(dòng)契約，其未依法發(fā)給資遣費(fèi)，自須令負(fù)刑責(zé)，否則依甲說意見，狡詐之輩，盡可不預(yù)告終止契約，亦不發(fā)給資遣費(fèi)，以脫免刑責(zé)，而守法者依規(guī)定預(yù)告終止契約后，卻可能因無法籌款支付資遣費(fèi)，反須受處罰，如此豈非有失公平正義精神？況“勞動(dòng)基準(zhǔn)法”第16條“預(yù)告終止契約”乃系著眼于勞工之保證，依該條規(guī)定預(yù)告終止勞動(dòng)契約而未發(fā)給資遣費(fèi)者須負(fù)刑責(zé)，則依“舉輕明重”之法理，不依規(guī)定預(yù)告又不發(fā)給資遣費(fèi)者，自更有可罰性，應(yīng)依該法第78條加以處罰，方為適法。決議：多數(shù)采乙說?！芭_(tái)灣省高等法院檢察署”研究意見：采乙說?！胺▌?wù)部檢察司”研究意見：同意原決議，以乙說為當(dāng)。（注：本件判決取自法源資訊有限公司提供之資訊系統(tǒng)。）
（三）舉重明輕或舉輕明重的性質(zhì)
值得提出討論的是，舉重明輕或舉輕明重的性質(zhì)，實(shí)務(wù)上有認(rèn)為舉重明輕系屬一種解釋的原則，有“行政法院”1983年判字第2255號(hào)，其要旨略謂：按原告張結(jié)寶之長子張崇輝乃臺(tái)灣省人，為原告等自認(rèn)之事實(shí)，而張崇輝系1966年4月19日出生， 于原告等代為其申請出境時(shí)已年滿16歲，并無“接近役齡男子申請出境審查規(guī)定”第2 條所列各款情形之一，依同規(guī)定第3條：“無論任何理由，一律不準(zhǔn)出境”， 故原告之申請未獲核準(zhǔn)。查該“審查規(guī)定”乃“為防止兵員外流，維護(hù)兵役制度”而設(shè)，于事理上為維護(hù)地區(qū)安全之所必須，于法理上則有“戡亂時(shí)期臺(tái)灣地區(qū)入境出境管理辦法”第49條為其依據(jù)。查該管理辦法系為適應(yīng)“戡亂時(shí)期”需要，確保臺(tái)灣地區(qū)治安，特依“戒嚴(yán)法”訂定者，見諸其第1條之明文，自應(yīng)具有補(bǔ)充立法之效力。 原告雖爭執(zhí)謂“戒嚴(yán)法”第11條第9款僅有限制或禁止遷入戒嚴(yán)地域之明文， 并無限制或禁止遷出之規(guī)定，但殊不知在今日，1949年1月14日修正公布之該法寥寥13 條之有限條文，實(shí)不足因應(yīng)瞬息萬變之當(dāng)前情勢，而有待解釋。依舉重明輕之原則，該規(guī)定既有對遷入戒嚴(yán)區(qū)域得予以限制或禁止之規(guī)定，則為防止兵員外流，維護(hù)“兵役制度”，當(dāng)局對接近役齡男子之申請出境加以限制，自應(yīng)解為仍屬“戒嚴(yán)法”之所許，未可斤斤拘泥文字。是原告指摘“接近役齡男子申請出境審查規(guī)定”違反“憲法”、“民法”及“兵役法”等，洵屬其一己偏頗之見，非堪采憑。至其又攻訐該“審查規(guī)定”第2條第1款“父母為外交人員，隨父母赴任所者”之例外情形有失公平一節(jié)，核屬有關(guān)機(jī)關(guān)日后修訂該規(guī)定時(shí)參考審酌之事項(xiàng)，與本件行政爭訟之認(rèn)事用法無關(guān)，不予具論。被告機(jī)關(guān)未徇原告之申請，準(zhǔn)許張崇輝出境，既有適當(dāng)之法規(guī)依據(jù)，尚難認(rèn)其有何違誤。（注：本件判決取自法源資訊有限公司提供之資訊系統(tǒng)。）
認(rèn)為舉輕明重系屬法理的，有“司法院”大法官釋字第182 號(hào)解釋謂：“強(qiáng)制執(zhí)行程序開始后，除法律另有規(guī)定外，不停止執(zhí)行，乃在使債權(quán)人之債權(quán)早日實(shí)現(xiàn)，以保障人民之權(quán)利。‘最高法院’1974年度臺(tái)抗字第59號(hào)判例，認(rèn)債務(wù)人或第三人不得依假處分程序聲請停止執(zhí)行，系防止執(zhí)行程序遭受阻礙，抵押人對法院許可拍賣抵押物之裁定，主張有不得強(qiáng)制執(zhí)行之事由而提起訴訟時(shí)，亦得聲請停止執(zhí)行，從而上開判例即不能謂與‘憲法’第16條有所抵觸?！逼浣忉尷碛芍^：“強(qiáng)制執(zhí)行法”第18條第1項(xiàng)規(guī)定“強(qiáng)制執(zhí)行程序開始后，除法律另有規(guī)定外， 不停止執(zhí)行”乃防止債務(wù)人或第三人任意聲請停止執(zhí)行，致執(zhí)行程序難于進(jìn)行，債權(quán)人之債權(quán)不能早日實(shí)現(xiàn)。抵押權(quán)人聲請拍賣抵押物，經(jīng)法院為許可強(qiáng)制執(zhí)行之裁定而據(jù)以聲請強(qiáng)制執(zhí)行，抵押人對該裁定提起抗告或依同法第14條提起異議之訴時(shí)，法院得依同法第18條第2 項(xiàng)為停止強(qiáng)制執(zhí)行之裁定，抵押人如以該裁定成立前實(shí)體上事由主張?jiān)摬枚ú坏靡詧?zhí)行名義而提起訴訟時(shí)，其情形較裁定程序?yàn)橹?，依“舉輕明重”之法理，參考“公證法”第11條第3項(xiàng)及“非訟事件法”第108條第2項(xiàng)規(guī)定，并兼顧抵押人之利益，則抵押人自得依“強(qiáng)制執(zhí)行法”第18條第2 項(xiàng)規(guī)定聲請為停止強(qiáng)制執(zhí)行之裁定。假處分，乃債權(quán)人就金錢請求以外之請求欲保全強(qiáng)制執(zhí)行，或當(dāng)事人于有爭執(zhí)之法律關(guān)系聲請定暫時(shí)狀態(tài)之程序，并非停止執(zhí)行之法定事由，前述1974年度臺(tái)抗字第59號(hào)判例，認(rèn)為債務(wù)人或第三人不得依假處分程序聲請停止執(zhí)行，系防止執(zhí)行程序遭受阻礙，抵押人對法院許可拍賣抵押物之裁定，主張有不得強(qiáng)制執(zhí)行之事由而提起訴訟時(shí)，既得聲請停止執(zhí)行，從而上開判例即不能謂與“憲法”第16條有所抵觸。
據(jù)上所述可知，關(guān)于舉重明輕或舉輕明重，實(shí)務(wù)上有認(rèn)為系解釋原則，有認(rèn)為系屬法理。用語雖異，意義則同，即二者在論證上均屬“尚且……當(dāng)然”的推論，仍在解釋的范疇，且屬所謂的論理解釋。韓忠謨教授謂：“論理解釋亦稱自然解釋，唐代刑律已實(shí)認(rèn)之，按唐律載‘諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕，其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重，諸斷罪皆須據(jù)引律令格式正文，違者笞二十’。所謂舉重明輕、舉輕明重，即為論理解釋，暫行律例補(bǔ)箋亦謂，本律雖不許比附援引，究許自然解釋，自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類，或加甚之時(shí)，則依正條解釋，而適用之也，同類者，例如修筑馬路，法條上禁止牛馬經(jīng)過，則象與駱駝自在禁止之例，加甚者，例如法條禁止釣魚而未及投網(wǎng)，然釣既不可，網(wǎng)更可知，故投網(wǎng)者自亦在處罰之列?！贝艘娊饪少Y參證。（注：韓忠謨：《刑法原理》，第68頁。參閱蘇俊雄：《刑法總論》I：“刑法之基礎(chǔ)理論、架構(gòu)及適用原則”，1995年初版，第270頁謂：“舉重明輕原則（Argumentum a majore ad minus），在同樣的主位概念之下，就一定類型事務(wù)所規(guī)定之法則效力，對于其他所屬的事物，亦有其適用性，例如對屬于不能犯的未遂犯不處罰的法則效力，就幻想的未遂（非現(xiàn)實(shí)之未遂，irreale Versuch）自亦有其適用性。 所謂舉重明輕之原則，系一種立法原則的通例，本諸實(shí)害行為重于危險(xiǎn)行為之法理，若法律對于實(shí)害行為不罰者，對于危險(xiǎn)行為亦應(yīng)本舉重明輕之原則，認(rèn)其為法律所容，這是‘刑事政策’考量必循之準(zhǔn)則，否則必然有失事理之平。”此見解可資參照。）尚須指出的是，舉重明輕或舉輕明重不僅是邏輯問題，而且是一種具有目的性的論證方法，何者為重，何種為輕，應(yīng)就法律要件與法律效果之間的關(guān)聯(lián)為法律上衡量的判斷。
（四）本件判決的分析
在本件判決，“最高法院”兼采舉重明輕、衡平原則、類推適用以支持因權(quán)利濫用不得請求移去或變更建物之鄰地所有人，得請求土地所有人以相當(dāng)價(jià)額購買越界部分之土地。對此理由構(gòu)成，應(yīng)說明的有二點(diǎn)：
其一，舉重明輕、衡平原則及類推適用是三種個(gè)別不同論證方法，各有其結(jié)構(gòu)及功能，不應(yīng)同時(shí)并用。舉重明輕（Argumentum a majoread minus）不同于類推適用（Argumentum a similie），雖同基于正義要求，前者系屬“尚且……當(dāng)然更得”的推論，仍屬解釋范疇，后者系基于平等原則，屬法律補(bǔ)充的領(lǐng)域。 （注：參閱Gast, JuristischeRhetorik, 2. Aufl. 1992, S.328, 336; Schmatz, Methodenlehre für das juristische Studium, 3.Aufl.1992, S.284, 317f。）
其二，本件究屬第796條規(guī)定的舉重明輕抑或類推適用，確值研究。在第796條，鄰地所有人不得請求土地所有人移去或變更建物， 其要件為知悉越界建筑而不提出異議。在本件判決鄰地所有人不得請求土地所有人移去或變動(dòng)建物，系因不知越界建筑，而其行使第767 條的權(quán)利構(gòu)成權(quán)利濫用?！白罡叻ㄔ骸毕稻汀爸槎划愖h”與“不知情而不異議”，比較其“重”、“輕”，認(rèn)為此屬舉重明輕，固有相當(dāng)依據(jù)。惟應(yīng)說明者有三：
（1）在本件， 鄰地所有人所以不得請求土地所有人移去或變更建物，系基于權(quán)利濫用，而權(quán)利濫用與知悉越界建筑而不提出異議，規(guī)范意義不同，難以比較其“輕”“重”。
（2）若采舉重明輕，則本件將屬第796條規(guī)定的“解釋”，顯然忽略了此系適用原第148條而生的“善后”問題，本非屬第796條規(guī)定的適用范疇。
（3）就方法論言， 本件系法律漏洞及其填補(bǔ)的問題（詳見后文）。易言之，即因適用原第148 條規(guī)定使鄰地所有人不能請求移去或變更建物，致發(fā)生鄰地所有人得否請求土地所有人價(jià)購越界部分土地的問題，屬于造法層次。
四、衡平原則
本件判決提到了衡平原則，提醒吾人警覺地注意到這個(gè)在民法學(xué)上應(yīng)受重視的概念。在討論衡平原則、相關(guān)案例及本件判決之前，擬對“衡平”的基本理論略作說明。（注：關(guān)于衡平原則，德國文獻(xiàn)資料甚多，參閱Binder, Philosophie des Rechts, 1925, S. 396ff; Emge,Sicherheit und Gerechtigkeit, 1940, S. 26ff; Gillis, DieBilligkeit, 1914; Gramsch, Die Billigkeit im Recht, 1938; Kiss, Billigkeit und Recht, ARWP Bd.3(1990/10), S.536ff; M.E.Mayer, Rechtsphilosophie, 1922, S. 85ff; Radbruch Rechtsphilosophie,5. Aufl. 1956, S.127; M. R ümelin, Die Billigkeit im Recht, 1921; Sauer, Die Gerechtigkeit, 1959, S.136ff; " Summum ius summa iniurea"Ringvorlesung der Tübinger Juristenfakult＠①t 1963; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie S. 323f。）
（一）基本理論
衡平，在德文稱為Billigkeit（形容詞為billig ）， 在英文稱為equity，具有多種意義。 惟衡平作為一種法律概念（Billigkeit alsRechtsbegriff ）， 具有一定的涵義和機(jī)能， 茲從衡平與法律（Billigkeit und Recht ）及衡平與正義（Billigkeit undGerechtigkeit）二個(gè)層面加以觀察。
1.衡平與法律
（1）羅馬法上的ius strictum與ius aeguum: summum ius summa iniuria（法之極、惡之極）
衡平與法律的關(guān)系是衡平的外部層面（ Aussenaspekt der Billigkeit ），因各國法律文化及歷史發(fā)展而有不同。（注：David/Grassmann, Einführung in die grossen Rechtssysteme derGegenwart,1966, S.649.）
在羅馬法因格式訴訟的僵化，導(dǎo)致法律的嚴(yán)格性ius strictum（嚴(yán)格法），在后古典時(shí)期由法務(wù)官（Praetor）發(fā)展出ius aequum （衡平法），以資緩和，而具有三種功能，即以衡平作為批評法律的準(zhǔn)則，作為解釋的方法及補(bǔ)充法律的不備，使法官得依衡平而為裁判，以適應(yīng)個(gè)案的情形，避免造成所謂的 Summum ius summa iniuria 。 （注：Summum ius summa iniuria, Ringvorlesung der juristischen Fakult＠①t Tübingen, 1963.）
Summum ius summa iniuria（法之極、惡之極）的格言，首見于羅馬文豪、政治家及法學(xué)者Cicero（西塞羅）在公元前44 年所著De offciis 一書（第一卷第十章第33段）。（注：Otto Seel, Cicero 2. Aufl, 1961, 455, 497; Karl B üchner, R＠②mische Literatargeschichte, 3.Aufl, 1962, S.198.）
此句格言，并非西塞羅所創(chuàng)，在羅馬流傳甚久，眾所周知。就法律言，法制史學(xué)者Paul Gavilovitch Vinogradoff在其Common Sense inLaw（法之常識(shí)）書中論及衡平時(shí)，提到一則事例，深具啟發(fā)性，引述如下：（注：Vinogradoff, Commonse in Law, Third Edition,1959,(Oxford University Press)，pp. 152—154.中譯文摘自陳柏齡譯《法的常識(shí)》，“協(xié)志工業(yè)叢書”，1961年初版，1973年再版，第131 頁以下。Vinogradoff教授（1854—1925）生于俄國， 專攻中世紀(jì)社會(huì)史及經(jīng)濟(jì)史。 19 歲畢業(yè)于莫斯科大學(xué)， 后入柏林大學(xué)， 從歷史學(xué)大師Theodor Mommsen繼續(xù)研究，回俄國后受聘莫斯科大學(xué)任教，多次游學(xué)英國，1902年擔(dān)任牛津大學(xué)法理學(xué)講座教授。通曉12種語言，博學(xué)多才，著書266種，被稱為“巨人的勞苦”。Common Sense in Law初版發(fā)行于1913年，多次再版，在于介紹法律的基本觀念，視野廣大，引例適當(dāng)。）
在共和時(shí)代最后幾世紀(jì)，以及帝制時(shí)代的初期，在羅馬法之訴訟里，我們?nèi)詴r(shí)常聽到法律精神與法律條文間之對立。在開基娜（Caecina ）與亞普丑斯（Aebutius）間之訴訟里，西塞羅所作的辯論，提供給我們關(guān)于衡平的解釋與形式的解釋間的斗爭之一個(gè)好例子。羅馬上流階層的二個(gè)人，即開基娜與亞普丑斯之間，對于某些不動(dòng)產(chǎn)，發(fā)生了爭執(zhí)。在這個(gè)案件最適當(dāng)?shù)脑V訟程序之一步驟，是必須要開基娜正式進(jìn)入該土地，當(dāng)他想要如此做的時(shí)候，卻被亞普丑斯用武裝兵力抵抗，并加以阻止。開基娜不想以武力解決，而要藉所謂以武力侵奪占有的特示命令（interdictum undeviarmata）之方式，向亞普丑斯提起了訴訟。這特示命令，是當(dāng)土地所有人被暴力強(qiáng)奪其占有的時(shí)候所適用的。其命令的文句構(gòu)造是：“你、你的奴隸、或你的代理人，在今年，以暴力，強(qiáng)奪他、他的奴隸、或他的代理人的占有的地方……，在該地方，你應(yīng)該回復(fù)其占有給他?！碑?dāng)案件審理時(shí)，被告在種種抗辯之中主張：事實(shí)上沒有剝奪了占有，也沒有施行過暴力。西塞羅當(dāng)原告之辯護(hù)人，對于除非照文字上的意義所說的、現(xiàn)實(shí)地有剝奪占有與施以暴力之情形不能適用法律的這種見解，加以嘲笑，并作如下的反駁：“這儼然是被告在說：‘是的，我已經(jīng)做了這些事情，可是，你卻沒有辦法在法務(wù)官（Praetor ）面前，向我提起民事訴訟’是同樣的。我們的祖先們，都是勤勉而慎重的人們。因此，他們不但為了像本案件這樣重要的案件，甚至于連最細(xì)微的事件，也都曾經(jīng)確立了各個(gè)所必要的法律。于此，您們還以為我們的祖先們漏訂適用于最重要的這種情形的法律，以致認(rèn)為人家以武力強(qiáng)迫我離開我家時(shí)，我就有訴訟權(quán)；而人家阻止我進(jìn)入我家時(shí)，我卻沒有訴訟權(quán)嗎？‘我以武裝人員驅(qū)你離開（away），可是我并沒有驅(qū)你出去（out）’的這樣議論為抗辯的人， 是否在您們的法院能獲得勝訴呢？”
接著，西塞羅轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)的暴力問題，再繼續(xù)地說：“據(jù)說，因?yàn)閷﹂_基娜并沒有施以暴力，所以這種特示命令仍適用于亞普丑斯。那么，亞普丑斯呀，你還能夠說：開基娜想要到某地方來，他雖已帶著那種意志走出來了，但因武裝兵力而不能來到該地方的時(shí)候，阻妨他的，仍不是暴力嗎？那么，我們將說什么呢？假如他已經(jīng)到達(dá)了該地方，當(dāng)他看到了武裝人員的時(shí)候，因恐怖而從該地方逃走的話，其時(shí)，你曾說他是被驅(qū)走的嗎？我想，一定會(huì)這樣說的。那么，這樣小心、這樣聰明地、不依據(jù)衡平而依據(jù)條文解決爭執(zhí)，諸位法官們，你們能夠說完全沒有被接觸的人竟會(huì)被驅(qū)走嗎？什么！您們不是說：開基娜被趕出他自己的地方嗎？假如嚴(yán)格地聽從明文規(guī)定，我們不是應(yīng)該解釋為被捉到的人，始能被逐出去嗎？假定我們想要為了言辭而歪曲事實(shí)，并把記述這些言辭的人之意志、計(jì)劃以及權(quán)威，都置之不理的話，不管是什么法律、什么元老院之議決、什么條約，都可能被變?yōu)闊o效，或被破壞了。”
關(guān)于Summum ius summa iniuria法諺的來源和意義，德國哲學(xué)家、法律哲學(xué)家、歷史學(xué)家及語文學(xué)家討論熱烈。哲學(xué)家康德（Kant）在其倫理形而上學(xué)一書中亦曾加以說明。（注：Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, I, Teil Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Einleitung in die Rechtslehre Anhang. Die Billigkeit.）就法律層面言，已獲三點(diǎn)共識(shí)：其一，此項(xiàng)諺語，于所有法律領(lǐng)域，包括公法、國際法和民法及訴訟法均具有意義。 其二，ius一語兼指法律及權(quán)利。其三， 此項(xiàng)諺語的內(nèi)容包括以衡平緩和嚴(yán)格法及克服權(quán)利濫用。德國杜平根（Tübingen）大學(xué)于1962年及1963 年的冬季學(xué)期曾以Summum ius summa iniuria為主題，以法律生活上個(gè)別正義及一般價(jià)值的保證（Individualgerechtigkeit und der Schutzallgemeiner Werte im Rechtsleben）為副題，由法律系教授舉行系列13 個(gè)專題演講，闡釋衡平與法律所涉及的基本問題，錄其題目如下，以供有興趣作進(jìn)一步研究者參考：
①Georg Eisser: Zur Deutung von "Summum ius summa iniuria" im romischen Recht（羅馬法上Summum ius summa iniuria的闡釋）。
②Josef Esser: Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsr-echtsprechung im modernen Privatrecht（現(xiàn)代私法上衡平及衡平裁判的變遷）。
③ Otto Bachof: Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik（處于法與政策之間的憲法法官）。
④Ernst Steindorff: Die guten Sitten als Freiheitsbeschr＠①nkung（作為自由限制的善良風(fēng)俗）。
⑤Günter Dürig: Grundrechtsverwirklichung auf Kosten von Grundrechten（犧牲基本人權(quán)的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)）。
⑥Fritz Baur: Richtermacht und Formalismus im Verfahrens-recht（訴訟法上法官的權(quán)限及形式主義）。
⑦Jürgen Baumann: Grenzen der individualen Gerechtigkeit im Strafrecht（刑法上個(gè)別正義的界限）。
⑧Ludwig Raiser: Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht（私法上的權(quán)利保護(hù)及制度性保障）。
⑨Ferdinand Elsener: Gesetz, Billigkeit und Gnade im kanonischen Recht（教會(huì)上的法律、衡平與恩典）。
⑩Karl Peters: Individualgerechtigkeit und Allgemeininteresse im Strafprozess（刑事訴訟法上的個(gè)別正義與一般利益）。
(11)Joacrim Gernhuber: Die Billigkeit und ihr Preis （衡平及其代價(jià)）。
(12)Adolf Schüle: Die Entscheidung des internationalenRichters ex aequo et bono（國際法院法官依aezuobono“衡平與公正”而為裁判）。
(13)Martin Heckel: Summum ius summa iniuria als Problemreformatorischen Kirchenrechts (Summum ius summa iniuria之作為改革教會(huì)法上的問題）
（2）英國法上的Common Law和Equity
關(guān)于衡平與法律的關(guān)系， 英國法上的Common Law （普通法）與Equity（衡平）的發(fā)展過程深具啟示性。（注：Milson, Historical Foundations of the Common Law, 1969; Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th Ed, 1956; Radcliffe and Cross, The English Legal System.參閱Rene David:《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，五南圖書出版公司，第321頁以下。）Common Law者，指共同適用的法律，于1066年諾曼征服（Norman Conquest）后， 由皇家法院將現(xiàn)有的習(xí)慣加以普遍化或創(chuàng)造新的法律，逐漸適用于英國全地。普通法的特色在于程序先于權(quán)利，權(quán)利源于程序，程序則依令狀（writ）為之。（注：關(guān)于Writ 及Forms of Action 的意義及發(fā)展， 參閱Plucknett, A Concise History of the Common Law, pp.353—378。）令狀系由Chancellor（大法官，早期皆為高階神職人員）的書記，以國王名義簽發(fā)，記載進(jìn)行訴訟的要件。開始之際，令狀種類不多，費(fèi)用昂貴，其后由大法官法院（Chancery）增加之，尤其是1285年的威斯敏斯特條例（Statute of Wesminister 11, 1285 ）授權(quán)大法官法院得就類似案件（in consimili casu, in similar cases）簽發(fā)新的令狀， 普通法因而擴(kuò)大發(fā)展，但其數(shù)目仍屬有限。在1227年只有56種典型格式，至1832年，還只有76種。各種訴訟格式（Forms of Action ）各有專門名稱， 如Tresspass、 Deceit、 Assumptist，訴訟格式皆有嚴(yán)格的要件， 當(dāng)事人陳述若非完全符合，必遭敗訴。例如在Tresspass （直接暴力侵權(quán)行為）之訴，原告誤說被告所有之牝馬為種馬時(shí)，其訴訟即難成立。此種嚴(yán)格格式主義的訴訟不能適應(yīng)社會(huì)的需要，專門職業(yè)上的因循守舊，造成僵化，使普通法面臨危險(xiǎn)，因而產(chǎn)生了敵手，那就是衡平法。
在普通法法院因限于嚴(yán)格格式主義而敗訴的一方，為獲得公平判決的可能性，乃向公正與寬恕之源泉的國王申訴，請求救濟(jì)，而由“國王良心維護(hù)者”（Keeper of the King's Conscience ）的大法官（Chancellor）負(fù)責(zé)處理。早期的大法官為神職人員，斷案多憑良心上的公平，不受普通法的拘束，訴訟程序不具形式，不使用拉丁文，而使用法文或英文，較能緩和普通法的嚴(yán)格性，適應(yīng)社會(huì)的需要。最初大法官系依自己的良心就個(gè)案而判決，時(shí)常發(fā)生沖突矛盾，造成所謂“衡平依大法官的腳之長短而異”（Equity varies with the Chancellor's foot）。（注：引自 Kenneth Smith/Denis J Keenan, English Law,1972,p.5。關(guān)于英國歷史上有名的大法官（ Chancellor），參閱 J.H.Baker, An Introduction to English Legal History,1971,p. 43f。）其后判決須附理由并采判例拘束理論，而逐漸體系化。
衡平法的發(fā)展受到教會(huì)法的影響，間接繼受教會(huì)法。St.Germain（圣葛曼尼）在其所著Doctor and Student 一書， 藉著一位神學(xué)博士（Doctor of Divinity）與法律學(xué)生的對話，闡釋理性與良心為衡平的基礎(chǔ)；并認(rèn)為公義（ righteousness）須斟酌考慮行為之所有的特殊情況，以仁慈調(diào)劑正義，盡取法律文義所給與的，實(shí)乃違反公義。（注：關(guān)于St.Germain及其所著Doctor and Student,參閱Plucknett, A Concise History of the Common Law, p.279。）1609年有位名叫Thomas Ashe的律師出版了一本書“Epiekeia ”（希臘文，衡平），稱衡平為：“A ruled kind of justice”， 意指衡平為一種受規(guī)范的正義，正義雖受規(guī)范，卻與仁慈的甘美相結(jié)合，猶如制鞋的店鋪，提供不同形式種類的鞋，使其能夠適合于每個(gè)人腳的長短。（注：參見C.K.Allen, Law in the Making, 7th Edition 1964, p.409。）
普通法與衡平法及其管轄法院在13世紀(jì)及14世紀(jì)，尚能和平共存，降至16世紀(jì)，為爭奪管轄權(quán)而發(fā)生衡突。在有名的Earl of Oxford's Case，英王詹姆斯一世判定衡平法與普通法互異時(shí)，要優(yōu)先適用衡平法，大法官法院的管轄權(quán)因而更為擴(kuò)張，更為鞏固。惟其后衡平法本身亦開始顯現(xiàn)缺點(diǎn)，尤其是高昂訴訟費(fèi)用及遲延，難以有效補(bǔ)救普通法的不公平。最后終于導(dǎo)致在1873年至1875年的司法條例（Judicature Acts ）取消了普通法法院與衡平法法院的區(qū)別，從此所有的英國法院皆有權(quán)適用普通法與衡平法，訴訟格式也遭廢除。但數(shù)百年的制度根深蒂固，誠如英國法制史學(xué)家Maitland氏所云，訴訟格式雖遭埋葬，但仍從墳?zāi)怪渲?。（注：F.W.Maitland, Forms of Action,1909,"The forms of action we have buried, but they still rule us from their graves."）卓著聲譽(yù)的法官Lord Aktin 也帶著勉勵(lì)的語氣表示：“當(dāng)這些古老的鬼靈帶著中世紀(jì)的腳鏈，發(fā)著聲音站立在正義路途上時(shí)，法官應(yīng)坦然無懼地通過?！保ㄗⅲ篣nited Australia Ltd. v. Barclays Bank〔1994〕A.C.1.at29:"When these ghosts of the past stand in the path of justice chanking their medieval chains, the proper course for the judge is to pass through them undererred." Lord Aktin是英國著名的法官，關(guān)于其生平事跡及對英國法的貢獻(xiàn)， 參閱 Geoffrey Lewis, Lord Aktin( London, Butterworths)1983。1992年9月筆者應(yīng)邀前往云南， 在從大理回昆明途中，遇見英國名律師 Lewis （現(xiàn)為香港新建國際機(jī)場管理局總法律顧問），偶然談及英國法律，我曾提到 Lord Aktin 在 Donoghue v. Stevenson一案的見解，彼表示曾為 Lord Aktin立傳，特惠贈(zèng)一冊。其過程頗富趣味，特志于此。）
衡平法不是獨(dú)立自足的法律體系，而是普通法的補(bǔ)充與詮釋，以普通法的存在為前提，補(bǔ)充普通法的不備，給與新的救濟(jì)方法，尤其是緩和普通法的嚴(yán)格性，而創(chuàng)造了許多重要制度，（注：英國法上關(guān)于衡平及信托的主要著作，參見P.V. Baker and P. J. Langan, Snell's Principles of Equity(22th Ed), London Sweet and Maxwell, 1990?！ 。├鏣rust （信托）， Injunction （禁令）及SpecificPerformance（強(qiáng)制契約的履行）等。 （注：參閱楊楨：《英美契約法論》，“東吳大學(xué)法學(xué)叢書”（1），1995年初版，第309頁以下。）許多格言濃縮了衡平法的原則，例如“He who seeks equity must do equity”，意指尋求衡平救濟(jì)者，須先履行或同意履行其自己在該爭議中所生法律上或衡平上的義務(wù)； “Equity looks to the intent rather to the form”，意指法律文件書寫不正確時(shí)，在衡平法上應(yīng)許依當(dāng)事人的真意加以改正。須注意的是，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾引用英國衡平法的原則作為第180條第4款的立法理由，即不法原因給付之所以不得請求返還， 乃是因?yàn)檎埱蠓ㄔ壕葷?jì)者， 須有潔凈之手（clean hands doctrine）。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，第119頁。）
（3）現(xiàn)代法上的法律與衡平
如前所述，在羅馬法上有ius strictum 及ius aequum，在英國法上有Common Law及Equity，顯示法律與衡平的對位或并存，而衡平均具有補(bǔ)充法律、緩和法律嚴(yán)格性的功能，惟由于歷史的原因，英國法與羅馬法的發(fā)展則有不同。（注：參閱C.K.Allen,Law in the Making, p.382—413 。關(guān)于英國法之受羅馬法影響，參閱W. L. Burdick, The Principles of Roman Law, 1964,p.54, 79,80。）
在英國法，1873年至1875年的司法改革廢除了普通法法院與衡平法法院不同的管轄，重組英國法院體系，使當(dāng)事人得在同一法院、對同一訴訟主張普通法與衡平法上的救濟(jì)方法。（注：參閱 F. H.Lawson,Remedies of English Law, Penguin Books.1972。）法院的管轄雖屬融合（fusion），但Common Law及Equity二個(gè)體系并未結(jié)為一體（merger of one system in the other）。二者的訓(xùn)練不同， 思考方式有別， 律師實(shí)務(wù)仍然各有其專業(yè)領(lǐng)域。在今日英國，固然無人認(rèn)為Equity僅關(guān)涉良心，而Common Law仍屬ius strictum，但其法律上的雙重性仍屬存在。（注：C.K.Allen, Law in the Making, p.413.）
至于羅馬法，在中世紀(jì)經(jīng)德、法等國繼受之后，受到人文主義及自然法的影響，衡平理念滲透進(jìn)入實(shí)體法，法律與衡平不再對立或并存，逐漸融為一體，許多規(guī)范具有衡平的性質(zhì)，在構(gòu)成要件及法律效果上容許得就個(gè)案加以衡量，對抽象的法律為內(nèi)在的補(bǔ)充、調(diào)整或個(gè)別化，以實(shí)現(xiàn)正義。
2.衡平與正義
（1）分配正義與平均正義
衡平與正義的關(guān)系，屬于衡平的內(nèi)部層面（Innenaspekt）。 希臘哲學(xué)家亞里斯多德（Aristoteles ）在其倫理學(xué)一書的見解，?。ㄗⅲ篈ristoteles, Nikomachische Ethik VI 4.最近關(guān)于正義的重要著作，參閱John Rowls, A Theory of Justice（1971）， 關(guān)于亞里斯多德的討論，見第424～433頁。中山人文科學(xué)研究所出版的《正義及相關(guān)問題》（載華、鄭曉時(shí)主編，1991年）亦可供參閱。）支配性地影響著后來理論的發(fā)展。亞里斯多德將正義分為分配正義（justitia distrubuti-va）及平均正義（justitia commutativa）。分配正義涉及上下規(guī)范關(guān)系，至少須有三人存在，其中一人居于上位對其他之人為分配。平均正義涉及平等規(guī)范關(guān)系，旨在維持二人或多數(shù)人間同等基礎(chǔ)上的平衡。在民法上，分配正義與平均正義均有其適用。就前者言，例如雇主對勞工給與獎(jiǎng)金，除有特定事由如年齡、年資、貢獻(xiàn)等情事外，獎(jiǎng)金數(shù)額應(yīng)該相同；就后者言，如雙務(wù)契約的對待等值性，此于定型化契約的規(guī)范，具有意義。又在侵權(quán)行為的損害賠償，過失責(zé)任系基于平均正義，無過失責(zé)任（危險(xiǎn)責(zé)任）則具分配正義的功能。（注：Esser,Grundlagen und Entwicklung der Gerf＠①－h(huán)rdungshaftung, 2.Aufl. 1969; Weyers, Unfallsch＠①den, 1970,351f.,577ff.）
（2）衡平系個(gè)別正義
亞里斯多德認(rèn)為正義與衡平既非同屬一物，亦非類屬有別，二者之差異，不在其種類，而在其程度，而衡平的程度較高，因法律具有一般普遍性，不能適應(yīng)一切情事，衡平在于補(bǔ)法律因其一般普遍性所生的缺點(diǎn)。在亞里斯多德之前，柏拉圖既已指出，法律的一般性，若不藉著衡平加以調(diào)劑，將如一個(gè)頑固無知的獨(dú)裁者（like an obsinate and ignorant tyrant）。（注：引自C.K.Allen,Law in the Making,p.422。）衡平不是正義的仇敵。（注： Schopenhauer, Grundlage der Moral,引自v.Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht,1978, S.18。）衡平與正義處于一種緊張關(guān)系（Spannungsverh＠①lt-nis ），既非相同，亦非對立，而是在一種辯證法的過程上，揚(yáng)棄于更高的統(tǒng)一之上，那就是正義的理念。（注：Henkel, Einf ührung in die Rechtsphilosophie, S. 326; 參閱Bydlinsky, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,1982, S.365。）正義具有一般化的性格，顯現(xiàn)在抽象的規(guī)范，適用于同類案例的多數(shù)之人。衡平則是針對個(gè)案的特性，斟酌相關(guān)情事，而求其妥當(dāng)。誠如德國著名法律哲學(xué)家拉德布魯赫（Radbruch）所指出的，正義的理念亦要求在一般規(guī)范觀點(diǎn)下檢視個(gè)案，而成為具有個(gè)別化的正義（individualisierende erechtigkeit）。（注：Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl.1973, S.123,127。）正義女神（Gottin Justitia）手持衡器，當(dāng)其閉上雙眼時(shí)，一視同仁，普遍適用；當(dāng)其張開雙眼時(shí)，則觀照個(gè)案（Fallanschauung），均在實(shí)現(xiàn)正義。 （注： von Hoyningen- Heune,Billigkeit im Arbeitsrecht, S.23。）
綜據(jù)以上可知，衡平之作為一個(gè)法律原則，具有二層意義：一為衡平的機(jī)能在于緩和嚴(yán)格的法律；二為衡平系就個(gè)案通觀相關(guān)情事，個(gè)別化地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義（Einzelfallgerechtigkeit）。
（3）莎士比亞《威尼斯商人》故事中的法律、正義與衡平
關(guān)于法律、正義與衡平的關(guān)系，莎士比亞所著的《威尼斯商人》（The Merchant of Venice）是常被提出討論的故事。（注：以下譯文參照朱生豪譯：《威尼斯商人》，世界書局印行，1980年，第61頁以下。）安東尼奧（以下簡稱安），樂善好施，貸款于人不收取利錢，廣受敬重。安的朋友巴散尼奧（以下簡稱巴）向放高利貸的猶太富翁夏洛克（以下簡稱夏）借3000元錢，由安簽立借據(jù)。因安一向鄙視夏，夏乃提出嚴(yán)格條件，約定若安不能照約履行時(shí)，夏得隨意在安的身上任何部分割下一磅的肉，作為處罰。安預(yù)期其商船可如期返回威尼斯，貨物出售足可償債而同意之。不料安所有滿裝貨物的商船遭海難傾覆，致不能償還欠夏的債務(wù)。
夏在威尼斯法庭主張其權(quán)利，要求從安的身上割下一磅肉。威尼斯公爵要求夏顯出仁慈惻隱，受到良心感動(dòng)，放棄處罰。夏回答說：“我已經(jīng)指著我們的圣安息日起誓，一定要照約執(zhí)行處罰，要是殿下不準(zhǔn)許我的請求，那就是蔑視法律，我要到京城里上告去，要求撤銷貴邦特權(quán)。”威尼斯公爵乃找來一位扮律師的才女鮑細(xì)露（以下簡稱鮑）擔(dān)任法官來審判，茲摘錄其重要對答內(nèi)容如下：
鮑：你這場官司打得倒也奇怪，可是按照威尼斯的法律，你的控訴是可以成立的。（向安）你的生死現(xiàn)在操在他的手里是不是？那么猶太人應(yīng)該慈悲一點(diǎn)。
夏：為什么我應(yīng)該慈悲一點(diǎn)？把您的理由告訴我。
鮑：慈悲不是出于勉強(qiáng)，它是像甘霖一樣從天上降下塵世；它不但給幸福于受施的人，也同樣給幸福于施予的人，它有超乎一切的無上威力，比皇冠更足以顯出一個(gè)帝王的高貴：御杖不過象征著俗世的威權(quán)，使人民對于君上的尊嚴(yán)凜然生畏；慈悲的力量卻高出于權(quán)力之上，它深藏在帝王的內(nèi)心，是一種屬于上帝的德行，執(zhí)法的人若能把慈悲調(diào)劑著公道，人間的權(quán)力就和上帝的神力沒有差別。所以，猶太人，雖然你所要求的是公道，可是請你想一想，要是真的按照公道執(zhí)行起賞罰來，誰也沒有死后得救的希望；我們既然祈禱著上帝的慈悲，就應(yīng)該自己做一些慈悲的事。我說了這一番話，為的是希望你能從你的法律的立場上做幾分讓步；可是如果你堅(jiān)持著原來的要求，那么威尼斯的法庭是執(zhí)法無私的，只好把那商人宣判定罪了。
夏：我只要求法律允許我照約執(zhí)行處罰。
鮑：他是不是不能清還你的債款？
巴：不，我愿意替他當(dāng)庭還清；原數(shù)加倍也可以；要是這樣他還不滿足，那么我愿意簽署契約，還他10倍的數(shù)目，倘然不能如約，他可以割我的手，砍我的頭，挖我的心；要是這樣還不能使他滿足，那就是存心害人，不顧天理了。請?zhí)蒙线\(yùn)用權(quán)力，把法律稍微變通一下，犯一次小小的錯(cuò)誤，干一件大大的功德，別讓這個(gè)殘忍的惡魔逞他殺人的獸欲。
鮑：那可不行，在威尼斯誰也沒有權(quán)力變更既成的法律；要是開了這一個(gè)惡例，以后誰都可以藉口有例可援，什么樣事情都可以干了。這是不行的。請你讓我瞧一瞧那借約。
夏：在這兒，可尊敬的博士，請看吧。
鮑：夏洛克，他們愿意出3倍的錢還你呢。
夏：不行，不行，我已經(jīng)對天發(fā)過誓啦，難道我可以讓我的靈魂背上毀誓的罪名嗎？不，把整個(gè)兒的威尼斯給我都不能答應(yīng)。
鮑：那么就應(yīng)該照約處罰；根據(jù)法律，這猶太人有權(quán)要求從這商人的胸口割下一磅的肉來。
夏：博學(xué)多才的法官判的好，來預(yù)備。
鮑：且慢，還有別的話哩。這約上并沒有允許你取他的一滴血，只是寫明著“一磅肉”；所以你可以照約拿一磅肉去，可是在割肉的時(shí)候，要是留下一點(diǎn)基督徒的血，你的土地財(cái)產(chǎn)，按照威尼斯的法律，就要全部充公。
夏：法律上是這樣說嗎？
鮑：你自己可以去查查明白。既然你要求公道，我就給你公道，不管這公道是不是你所希望的。
夏：那么我愿意接受還款；照約上的數(shù)目3倍還我， 放了那基督徒吧。
巴：錢在這兒。
鮑：別忙，這猶太人必須得到絕對的公道。別忙，他除了照約處罰以外，不能接受其他的賠償。
巴：所以你準(zhǔn)備著動(dòng)手割肉吧。不準(zhǔn)流一滴血，也不準(zhǔn)割得超過或是不足一磅的重量；要是你割下來的肉，比一磅略微輕一點(diǎn)或是重一點(diǎn)，即使相差只有一絲一毫，或者僅僅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的財(cái)產(chǎn)全部充公。
鮑：那猶太人為什么還不動(dòng)手？
夏：把我的本錢還我，放我去吧。
巴：錢我已經(jīng)預(yù)備好在這兒，你拿去吧。
鮑：他已經(jīng)當(dāng)庭拒絕過了；我們現(xiàn)在只能給他公道，讓他履行原約。
夏：難道我不能單單拿回我的本錢嗎？
鮑：猶太人，除了冒著你自己生命的危險(xiǎn)割下那一磅肉以外，你不能拿一個(gè)錢。
夏：好，那么魔鬼保佑他去享用吧，我不要打這場官司了。
莎士比亞的《威尼斯商人》雖然只是個(gè)故事，在法律上可作不同的思考或解讀。首先須指出的是，在古代法律，債務(wù)人應(yīng)以人身為履行債務(wù)的擔(dān)保，在羅馬法，債權(quán)人得拘捕債務(wù)人而變賣求償。其后逐漸緩和，由人的責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)槲锏呢?zé)任。中世紀(jì)威尼斯法律正處于此種轉(zhuǎn)變過程中，仍得以人身作為責(zé)任的擔(dān)保，以割肉作為違約的處罰。（注：詳盡深入的論述，參閱Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz,2. Aufl.,1919（臺(tái)大法學(xué)院圖書館藏有此書）；拙著：《民法債編總論》第1冊，第47頁。）
德國法學(xué)家耶林（Jhering）在其名著“法律的斗爭”（Der Kampf um das Recht）曾嚴(yán)厲批評威尼斯法庭的判決。耶林氏強(qiáng)調(diào)個(gè)人為一己的權(quán)利而奮斗，具有極崇高的意義。為權(quán)利斗爭就是為法律斗爭，當(dāng)事人提出訴訟，不僅在于保證權(quán)利主體的利益，也在維護(hù)整個(gè)法律。當(dāng)夏洛克發(fā)出“我要求法律允許我照約執(zhí)行處罰”的喊聲之時(shí)，他已經(jīng)不是要求一磅肉的猶太人，而是凜然不可侵犯的威尼斯法律的化身，他的權(quán)利與威尼斯的法律成為一體。他的權(quán)利消滅之時(shí)，威尼斯的法律也歸消滅。不幸得很，法官竟用詭計(jì)，拒絕夏洛克履行契約。契約內(nèi)容茍有違反于善良風(fēng)俗，自得謂其無效。法官不根據(jù)這個(gè)理由，既承認(rèn)契約為有效，而又附以割肉不出血的條件；這猶如法官認(rèn)地役權(quán)人的行使權(quán)利，又不許地役權(quán)人留足印于地上。這種判決，夏洛克何能心服。當(dāng)他悄然離開法庭之時(shí)，威尼斯的法律也悄然毀滅了。（注：參閱薩孟武譯：“法律的斗爭”，轉(zhuǎn)載于拙著《民法總則》，第1頁。）
德國民法學(xué)者 Esser教授則認(rèn)為威尼斯法庭的判決系依衡平思想，緩和了威尼斯法律的嚴(yán)酷。衡平思想的重大演變，不在于其對法律的公開抗?fàn)?，而在于其對契約或法律解釋方法之寧靜的影響，引入實(shí)體的法律價(jià)值，以排除“法之極”所可能造成的“惡之極”。法官拒絕夏洛克行使要求割肉的權(quán)利，不采權(quán)利濫用的觀點(diǎn)，而是依契約的解釋，否認(rèn)其有此種權(quán)利，具有特殊的意義。 （注：Esser, Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtssprechung in modernen Privatrecht, in: Summum ius summa iniuria, Ringvorlesung,1963,S.37.）
須說明的是，契約的解釋不能根本解決“割肉處罰”的嚴(yán)酷，因?yàn)楫?dāng)事人得依合意排除法官所加的條件。又本件判決可能出于維護(hù)身為基督徒、仁慈的威尼斯商人，制裁放高利貸的異教徒。若被告是異教徒，是放高利貸的猶太富翁時(shí)，法官是否會(huì)說：“割肉會(huì)滴血乃當(dāng)然的解釋，威尼斯的法庭是執(zhí)法無私的，只好宣判定罪了?！奔偃舴ü僮鞔伺袥Q，則其解釋契約，適用法律，已非依衡平理念來實(shí)現(xiàn)正義，而是流于恣意與專斷了。
依“臺(tái)灣現(xiàn)行法律”，威尼斯商人的窘境可以獲得合理的解決。在“現(xiàn)行民法”，法（Recht）與法律（Gesetz）已經(jīng)融為一體， 抽象的法律規(guī)范中，滲透著衡平理念，衡平不再是法律外異體的控制因素，而是整個(gè)法律體系的構(gòu)成部分。割肉處罰的契約因違反公序良俗而無效（第71條），無論被害人是仁慈的基督徒或是放高利貸的猶太異教徒，均屬如此。
（二）民法與衡平原則
1.抽象衡平與具體衡平
在任何時(shí)代，于各國法律，均有衡平原則，惟其表現(xiàn)態(tài)樣、機(jī)能及范圍有所不同。在羅馬法有ius aequum；在英國法有Equity，前已論及，敬請參閱。在現(xiàn)代法律，尤其是歐陸民法，衡平理念業(yè)已融入法律，成為法律的一部分，而非法律外的控制因素。首先應(yīng)該說明的是，立法者基于衡平理念制定某項(xiàng)規(guī)定或制度，使衡平理念經(jīng)由法律規(guī)定本身而獲實(shí)踐。德國著名的民法學(xué)者Oertmann稱之為abstrakte Billigkeit（抽象衡平），（注：Oertmann, Recht, 1900, 3, 25ff; Hartmann, Der Civigesetzentwurf, das Aequit＠①tsprinzip und die Richterstellung, AcP 73 (1888), 309ff.（ AcP 系 Archiv für Zivillistische Praxis的簡稱，為德國最權(quán)威的民法雜志，臺(tái)大法學(xué)院圖書館藏有全套，彌足珍貴，可供參閱。）簡要說明， 參見 v. Hoyningen-Heune, Billigkeit im Arbeitsrecht, 1978,S. 27。）并認(rèn)為在德國民法屬于抽象衡平的，如該法第521條規(guī)定， 贈(zèng)與人僅就故意或重大過失負(fù)其責(zé)任；（注：德國民法第521條相當(dāng)于第410條之規(guī)定：“贈(zèng)與人僅就其故意或重大過失， 對于受贈(zèng)人負(fù)其責(zé)任。 ”）該法第599條規(guī)定，貸與人僅就故意或重大過失負(fù)其責(zé)任； （注：“臺(tái)灣現(xiàn)行民法”無相當(dāng)于德國民法第599條之規(guī)定。 梅仲協(xié)教授謂：“貸與人既不收取報(bào)酬，故就法理言，僅負(fù)故意或重大過失之責(zé)任”（《民法要義》，第282頁）；史尚寬先生認(rèn)為，“民法”雖無規(guī)定，然依第 220條第2項(xiàng)及類推適用第410條之規(guī)定， 應(yīng)解釋貸與人亦惟就故意或重大過失負(fù)責(zé)（《債法各論》，第251頁）。）該法第459條第1項(xiàng)第2段規(guī)定，出賣之物價(jià)值或效用之減少無關(guān)重要者，不得視為瑕疵。（注：德國民法第459 條第1項(xiàng)第2段相當(dāng)于第354條第1項(xiàng)后段之規(guī)定：“但減少之程度無關(guān)重要者，不得視為瑕疵”。）須注意的是衡平理念亦得作為某個(gè)法律制度的基礎(chǔ)，如認(rèn)為不當(dāng)?shù)美到⒃诤馄皆瓌t之上。（注：參閱拙著：《不當(dāng)?shù)美罚穹▊幙傉摰? 冊）；Lawson, Unjust Enrichment, A Comparative Study, 1951; Palandt Thomas, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführung v.§ 812 Anmerkung I. ）與抽象衡平應(yīng)該加以區(qū)別的是具體衡平（Konkrete Billigkeit），此為固有意義的衡平， 指應(yīng)于個(gè)別案件斟酌相關(guān)情事，以實(shí)踐正義（個(gè)別正義），（注：參閱Oertmann,Recht, S. 27; v. Hoyningen-Heune, Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 28。）此為本文論述的重點(diǎn)。
2. 比較法上的觀察（注：關(guān)于各國衡平原則的比較研究， 參閱Festschrift für Rene'Cassin, 1973: Equity in the World's Legal System。）
（1）德國民法
德國民法上有不少條文使用Billigkeit或billig的概念，茲參照臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯的德國民法，摘錄若干重要規(guī)定如下：（注：參閱Esser, The Infiltration of Aequitas into the German Civil Law, in: Cassin Festschrift, 1973. S.299ff; v.Hoyningen-Heune,Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 71。關(guān)于德國民法相關(guān)規(guī)定，參照臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯的《德國民法典》，1965年印行。）
德國民法第315條規(guī)定：給付應(yīng)由當(dāng)事人之一方指定者，有疑義時(shí)，其指定應(yīng)依公平衡量（nach billigem Ermessen）之方法為之。前項(xiàng)指定應(yīng)向他方當(dāng)事人表示之。應(yīng)依公平衡量（nach billigem Ermessen）而為指定者，必其指定合于公平原則（Billigkeit），始對他方當(dāng)事人有其拘束力。指定不合于公平原則（Billigkeit）者，應(yīng)以判決定之；怠于指定時(shí)，亦同。該法第317條規(guī)定第1項(xiàng)：“委托第三人指定給付者，有疑義時(shí)，其指定應(yīng)依公平衡量（nach billigem Ermessen）之方法為之（并請參閱該法第318條、第319條）。（注：關(guān)于德國民法第 315條以下規(guī)定的解釋適用的基本問題，參閱Palandt/Heinreichs§315f。）
德國民法第 829條規(guī)定：合于本法第823條至第826條所定情形之一，而依本法第827條及第828條規(guī)定，就其所惹起之損害不負(fù)責(zé)任之人，如不能由有監(jiān)督義務(wù)之第三人為損害賠償者，仍應(yīng)賠償其損害，但其范圍，以依照情形， 即如按當(dāng)事人之關(guān)系， 其損害之填補(bǔ)， 為公平原則（Billigkeit）之所要求，且不影響其維持相當(dāng)于身分之生計(jì)，及履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所需之資力者為限。（注：關(guān)于德國民法第289 條規(guī)定的解釋適用，參閱Esser/Weyers, Schuldrecht Band Ⅱ, Besondeser Teil, 7. Aufl. 1991. 55Ⅲ/2(S. 562); Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ/2, Besondeser Teil, 13. Aufl. 84VⅡ ( S.650)。）
德國民法第847條規(guī)定：在侵害身體或健康，或侵奪自由之情形，被害人對其非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額（eine billige Entsch＠①digung in Geld）。此項(xiàng)請求權(quán)，不得讓與或繼承， 但已依契約承認(rèn)或已起訴者，不在此限。對婦女犯背倫理之重罪或輕罪，或因詐欺術(shù)、脅迫，或?yàn)E用從屬關(guān)系，使其應(yīng)允為婚姻外之同居者，該婦女亦有同一之請求權(quán)。（注：參閱Soergel/ Zeuner, Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Aufl,§847。）
德國民法第971條第1項(xiàng)規(guī)定：拾得人對于受取權(quán)人，得請求報(bào)酬。報(bào)酬之計(jì)算比例，于300馬克以下之物，為其價(jià)值5％，于300 馬克以上之物，為1％，于動(dòng)物為1％。如物僅對于受取權(quán)人有價(jià)值者，其報(bào)酬以公平（nach billigem Ermessen）之方法定之。（注：比較“臺(tái)灣現(xiàn)行民法”第805條規(guī)定：“遺失物拾得后6個(gè)月內(nèi)，所有人認(rèn)領(lǐng)者，拾得人或‘警署’或‘自治機(jī)關(guān)’，于揭示及保管費(fèi)受償還后，應(yīng)將其物返還之，前項(xiàng)情形，拾得人對于所有人得請求3／10之報(bào)酬?！保?/p>
將德國民法第847條所稱eine "billige" Entsch＠① digung in Geld譯為“相當(dāng)”之金額，似為配合“臺(tái)灣現(xiàn)行民法”第195條的用語。其將德國民法第319條及第971條所稱billiges Ermessen譯為公平衡量，將第829條所稱Billigkeit譯為公平原則，將Billgkeithaftung 譯為公平責(zé)任，頗值深思。此涉及到衡平、公平與正義三個(gè)概念的關(guān)系。衡平系個(gè)別正義，前已論及。臺(tái)灣地區(qū)判例學(xué)說常將公平正義放在一起使用，意在強(qiáng)調(diào)。上開德國民法規(guī)定之所謂Billigkeit，系在針對個(gè)案，ｙí＠②譯為“衡平”，或較妥適。
（2）瑞士民法
瑞士民法的特色及精華表現(xiàn)于前4條規(guī)定。（注：關(guān)于瑞士民法第1條至第4條規(guī)定的解釋適用，參閱 Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Einleitung Artikel 1- 4, 1966; Max Gmür, Die Anwendung des Rechts nach Art. 1 des Schweizerishen Zivilgesetzbuch, 1908; Meier- Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951。本文所引述瑞士民法規(guī)定系參照臺(tái)大法律研究所編譯的德國民法。）瑞士民法第1條規(guī)定：“法律問題，在文字及解釋上，法律已有規(guī)定者，應(yīng)適用法律。法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無習(xí)慣法時(shí)，法院應(yīng)遵立法者所擬制定之原則，予以裁判。于此情形，法院務(wù)須恪遵穩(wěn)妥之學(xué)說及判例?！比鹗棵穹ǖ? 條規(guī)定：“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用而為之。權(quán)利顯然濫用者，不受法律之保護(hù)?！保ㄗⅲ篍rnst Zeller, Treu und Glauben undRechtsmissbrauchsverbot,Prinzipiengehalt und Korkretiesierung von Art. 2 ZGB, Zürich, 1981.）第3條規(guī)定：“依法律之規(guī)定，法律效力系于人之善意者，推定其為善意。依照情形，有注意之義務(wù)，而按其注意之程度，尚難認(rèn)為系善意者，不得主張其為善意?！?/p>
“臺(tái)灣現(xiàn)行民法”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理”，相當(dāng)于瑞士民法第1條。第148條規(guī)定：“權(quán)利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法”，相當(dāng)于瑞士民法第2條。 關(guān)于善意推定，“臺(tái)灣現(xiàn)行民法”無相當(dāng)于瑞士民法第3條第1項(xiàng)的明文，惟于第944條第1項(xiàng)規(guī)定：“占有，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有?！庇谄渌樾危绲?7條第3 項(xiàng)規(guī)定：“對于董事代表權(quán)所加之限制，不得對抗善意第三人”，未設(shè)推定的明文，惟在解釋上，應(yīng)認(rèn)為主張第三人非屬善意的，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。
就本文所討論的問題言，瑞士民法第4條規(guī)定，最具啟示性， 其原文為：“Wo das Gesetz den Richter auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umst＠①nde oder auf wichtigen Grund veweist, hat er seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen.”臺(tái)大法律學(xué)研究所編譯的瑞士民法將本條譯為：“法律指示法院得依職權(quán)衡量，或依情形判斷或基于重大事由而為裁判者，法院應(yīng)依正義及公平為之?！?/p>
瑞士民法第4 條系關(guān)于適用衡平的概括條款。 所謂 Recht und Billigkeit如何譯為中文，頗費(fèi)思量。按“Recht”一語，通常指“法”而言，異于所謂的Gesetz（法律）。法者，以正義為理念，故將 Recht譯為正義，自有所本，但徑依其文義，ｙí＠②譯為“法”，似較妥當(dāng)。又將“Billigkeit”譯為衡平似較能顯現(xiàn)其為個(gè)別正義。依瑞士學(xué)者通說，Recht及Billigkeit不是二個(gè)不同的概念， 而是用二個(gè)連接的名詞來表示一個(gè)概念，就是Billiges Recht（衡平之法）。（注： Meier-Hayorz,Berner Kommentar, Artikel 4 Anmerkung 11; Meier-Hayorz教授對瑞士民法第4條的注解附有詳細(xì)文獻(xiàn)資料。 臺(tái)大法學(xué)院及政大社會(huì)科學(xué)資料中心藏有瑞士聯(lián)邦法院判決，可供參閱。）
依瑞士民法第4條規(guī)定， 法院應(yīng)適用衡平之法的情形有三：①法院得依職權(quán)衡量而為裁判；②法院得依情形而為裁判；③法院得基于重大事由而為裁判。茲各舉數(shù)例如下，俾便對照：
其一，法院得依職權(quán)衡量而為裁判。如瑞士民法第156條第1項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于親權(quán)之行使及父母對于子女之人的關(guān)系，法院在宣告離婚或別居時(shí)，于聽取父母，必要時(shí)在聽取監(jiān)護(hù)官署之意見后，應(yīng)為必要之處分?！痹摲ǖ?06條規(guī)定：“對于有重要用途或準(zhǔn)備供用而設(shè)圍障之水井及泉，因建筑營造或?yàn)槠渌O(shè)施，而掘斷、損毀或污穢，致不利于所有人或使用權(quán)者，應(yīng)賠償其因此而所受損害。損害非因故意或過失所致，或被害人自己有過失者，法院得依其裁量，以決定賠償之范圍及方法?！庇秩鹗總鶆?wù)法第50條規(guī)定：“數(shù)人共同因過咎致加損害，無論其為造意者、行為者或幫助者，應(yīng)對被害人連帶負(fù)損害賠償之責(zé)任，關(guān)于當(dāng)事人互相間得否求償及其范圍，依法院衡量定之。”（注：其他得依職權(quán)裁量的決定，如瑞士民法第334條第2項(xiàng)、瑞士債務(wù)法第52條第2項(xiàng)、第100條第2項(xiàng)、第163條第3項(xiàng)、第300條第2項(xiàng)、第352條第3項(xiàng)、第353條第2 項(xiàng)、第373條第2項(xiàng)、第422條第1項(xiàng)、第601條第2項(xiàng)等。）
其二，法院得依情形而為裁判。瑞士民法第151 條規(guī)定：“因離婚致無過咎之配偶，其財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過咎之配偶應(yīng)予以相當(dāng)之賠償。導(dǎo)致離婚之事宜，使無咎之配偶，蒙受人格關(guān)系之嚴(yán)重?fù)p失者，法院并得判給慰撫金?！痹摲ǖ?07 條規(guī)定：“水泉及井為土地之經(jīng)營或居住，或?yàn)轱嬘盟┙o所不可欠缺者，于其被掘斷或污穢時(shí)，得在可能范圍內(nèi)，請求恢復(fù)原狀。其他情形，僅以有特殊情事為限，得請求前項(xiàng)之恢復(fù)原狀?！痹摲ǖ?26 條規(guī)定：“各占有人得以實(shí)力防御不法之私力。物依實(shí)力或秘密被侵奪者，其占有人即得驅(qū)逐行為人而恢復(fù)土地之管領(lǐng)，并得由現(xiàn)行且直接被追索之行為人，奪還動(dòng)產(chǎn)。前項(xiàng)情形，占有人不得行使按照情節(jié)屬于不當(dāng)之實(shí)力?！庇秩鹗總鶆?wù)法第5條第2項(xiàng)規(guī)定：“為保全正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)，而自為保護(hù)者，于依當(dāng)時(shí)情況不能及時(shí)獲得有關(guān)機(jī)關(guān)援助，或須經(jīng)由自助行為始能防止其請求權(quán)不能行使或其實(shí)行顯有困難時(shí)，不負(fù)損害賠償之責(zé)?！保ㄗⅲ浩渌靡狼樾味鵀椴门械囊?guī)定，如瑞士民法第3條第2項(xiàng)、第272條第2項(xiàng)、第333條第1項(xiàng)、第389條第3項(xiàng)、第692條第3項(xiàng)、第693條第3項(xiàng)，瑞士債務(wù)法第147條第2項(xiàng)、第205條第 2項(xiàng)等。）
其三，法院得依重大事由為裁判。瑞士民法第72條規(guī)定：“章程得訂定開除社員之事由，但亦得準(zhǔn)許開除無須聲敘事由。于此情形，社員之開除，不得因未備事由，請求撤銷。社員之開除，僅需基于重大事由，并經(jīng)社團(tuán)之決議即得為之，但章程另有訂定者， 從其所定。 ”該法第140條第1項(xiàng)規(guī)定：“配偶之一方，惡意遺棄他方配偶，或無重大事由不返回住所，且其不在已逾2年者，于此項(xiàng)情形繼續(xù)存在中，該他方配偶，得訴求離婚。”該法第269條第2項(xiàng)規(guī)定：“有重大事由時(shí)，因養(yǎng)子女之聲請……，由法院終止其收養(yǎng)。”又瑞士債務(wù)法第269條第1項(xiàng)規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)租賃訂有期限者，在其租賃期限屆滿前，一方當(dāng)事人得以若開始或繼續(xù)租賃關(guān)系將對其產(chǎn)生難以忍受之重大事由，于法定期間內(nèi)，支付全部賠償，而終止契約。（注：其他得依重大事由而為裁判的規(guī)定，如瑞士民法第30條第1項(xiàng)、第65條第3項(xiàng)、第92條、第257條第3項(xiàng)、第 267條、第269條第3項(xiàng)、第380條、第576條，瑞士債務(wù)法第291條第1項(xiàng)、第352條第1項(xiàng)、第353條第1項(xiàng)、第360條第2項(xiàng)等。）
瑞士判例學(xué)說認(rèn)為適用“衡平之法”，在于針對個(gè)案的特性而為最大可能妥當(dāng)?shù)牟门?；法官所?yīng)遵循的，不是個(gè)人主觀的感覺，而受個(gè)人認(rèn)知的影響；法官應(yīng)依合乎事理的觀點(diǎn)，檢視個(gè)別、具體的利益狀態(tài)，斟酌所有重要情事以及特別情事客觀地作成最合適的決定。值得特別提出的問題是：瑞士法上得依衡平而為裁判的情形甚多，是否危害法律安全性？瑞士著名的民法學(xué)者Arthur Meier-Hayoz教授認(rèn)為迄未發(fā)現(xiàn)足以產(chǎn)生此項(xiàng)危險(xiǎn)的跡象，其理由有三：①瑞士一般人民，尤其是法官傾向保守的個(gè)性；②瑞士法的傳統(tǒng)；③穩(wěn)妥學(xué)說與判例的協(xié)力，防止法官流于恣意及專擅。（注： Meier— Hayoz, Berner Kommentar, Artikel 4 Anmerkung 39.）
（3）“臺(tái)灣現(xiàn)行民法”
第一，關(guān)于衡平責(zé)任，應(yīng)討論者有以下兩種情形。
一種情形是第187條第3項(xiàng)規(guī)定的衡平責(zé)任?！艾F(xiàn)行民法”雖未使用“衡平”的概念，但判例學(xué)說均肯定具體的衡平規(guī)定的存在，尤其是所謂的“衡平責(zé)任”。第187 條規(guī)定：“無行為能力人或限制行為能力人不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時(shí)有識(shí)別能力為限，與法定代理人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。行為時(shí)無識(shí)別能力者，由其法定代理人負(fù)損害賠償責(zé)任。前項(xiàng)情形，法定代理人如其監(jiān)督并未松懈或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害時(shí)，不負(fù)賠償責(zé)任。如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí)，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人為全部或一部之損害賠償。前項(xiàng)規(guī)定，于其他之人，在無意識(shí)或精神錯(cuò)亂中所為之行為致第三人受損害時(shí)，準(zhǔn)用之?！贝隧?xiàng)規(guī)定系仿自德國民法第829 條及瑞士債務(wù)法第54 條而來，德、瑞通說皆以Billigkeitshaftung稱之。（注：參見梅仲協(xié)：《民法要義》，第 142頁；史尚寬：《債法總論》，第178頁； 孫森焱：《民法債編總論》，第214頁；鄭玉波：《民法債編總論》，第179頁；邱聰智：《民法債編通則》，第121頁。）梅仲協(xié)教授謂：“例如富翁因患精神病，縱火燒毀某苦力之茅屋，又或擁有巨額遺產(chǎn)之6歲小孩，于嬉戲時(shí)， 剜傷他孩之目，因而失明者，倘若該小孩或精神病者，于行為時(shí)并無識(shí)別能力，而其有監(jiān)督權(quán)之人，依第187條第2項(xiàng)之規(guī)定，又可不負(fù)賠償責(zé)任，此時(shí)應(yīng)斟酌當(dāng)事人之經(jīng)濟(jì)狀況，使無侵權(quán)行為能力人為損害賠償，至賠償額之大小由法院依公平原則判定。”（注：梅仲協(xié)：《民法要義》，第142頁。）其所謂公平原則，指Billigkeitshaftung而言， 亦即衡平原則是也。值得注意的是第187條第3項(xiàng)僅規(guī)定得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，史尚寬先生則更進(jìn)一步認(rèn)為，法官首應(yīng)斟酌者，為當(dāng)事人之經(jīng)濟(jì)狀況，他如加害之種類及方法，責(zé)任能力欠缺之程度，被害人過失之有無及重輕，以及被害人是否已得保險(xiǎn)金等情事，亦應(yīng)斟酌，以量定其賠償之?dāng)?shù)額。（注：史尚寬：《債法總論》，第178頁。）
另一種情形是第188條第2項(xiàng)規(guī)定的衡平責(zé)任。第188 條規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行已盡相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負(fù)賠償責(zé)任。如被害人依前項(xiàng)但書之規(guī)定，不能受損害賠償時(shí)，法院因其聲請，得斟酌雇用人或被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時(shí)，對于為侵權(quán)行為之受雇人有求償權(quán)?！北緱l第2項(xiàng)規(guī)定， 學(xué)說上多認(rèn)系雇用人之衡平責(zé)任。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，第186頁； 邱聰智：《民法債編通則》，第146頁。）實(shí)務(wù)上亦采此觀念。1984年臺(tái)上字第4580 號(hào)判決謂：“第188條規(guī)定雇用人之責(zé)任， 其‘立法精神’重于保護(hù)經(jīng)濟(jì)上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機(jī)會(huì)。觀乎其設(shè)有舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換及衡平責(zé)任之規(guī)定自明。是以受雇人之行為是否與其職務(wù)有關(guān)系，允宜從廣義解釋，以資符合。其所謂受雇人執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人權(quán)利之行為，不僅指受雇人職務(wù)范圍內(nèi)之行為而定，即與執(zhí)行職務(wù)相牽連之行為，不法侵害他人權(quán)利者，亦應(yīng)包括在內(nèi)。職務(wù)上予以機(jī)會(huì)之行為，即屬于與執(zhí)行職務(wù)相牽連之行為?！贝艘娊饪少Y參照。
第二，關(guān)于法院得依衡平而為裁判之情形。
衡平者，指法院得就個(gè)案斟酌相關(guān)情事，而為妥當(dāng)合適的裁判。準(zhǔn)此以言，在臺(tái)灣地區(qū)，法院得依衡平而為裁判的情形，不限于第187 條及第188條規(guī)定的衡平責(zé)任，宜采相當(dāng)于瑞士民法第4條的見解，即法律規(guī)定法院得依職權(quán)衡，依情形或依重大事由等而為裁判時(shí)，法院應(yīng)依衡平為之。茲舉三例說明之：
例1.第195條第1項(xiàng)前段規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)或自由者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額?！北緱l系仿德國民法第847 條， 所謂賠償相當(dāng)之金額， 系德文billige Entsch＠①digung in Geld之ｙí＠②譯。是否或相當(dāng)，應(yīng)就個(gè)案斟酌相關(guān)情事定之。
例2.第218條規(guī)定：“損害非因故意或重大過失所致者， 如其賠償致賠償義務(wù)人之生計(jì)有重大影響時(shí)，法院得減輕賠償金額?！北緱l系仿自瑞士債務(wù)法第44條第2項(xiàng)規(guī)定， 而瑞士判例學(xué)說均認(rèn)為此屬應(yīng)適用“衡平之法”的類型?！芭_(tái)灣現(xiàn)行民法”立法理由書謂：“謹(jǐn)按凡非因故意或重大過失所生之損害，如因責(zé)令賠償之故，致使加害人之生計(jì)頓生重大之影響，按之事理，似亦過酷，故亦得由法院減輕其賠償金額，以昭平允，此本條所由設(shè)計(jì)也。”按之事理，有無過酷，是否平允，應(yīng)就個(gè)案斟酌相關(guān)情事定之，乃屬當(dāng)然。
例3.第489條規(guī)定：“當(dāng)事人之一方，遇有重大事由， 其雇傭契約，縱定有期限，仍得于期限屆滿前終止之。前項(xiàng)事由，如因當(dāng)事人一方之過失而生者，他方得向其請求損害賠償?！笔掠墒欠裰卮?，亦應(yīng)斟酌相關(guān)情事定之，自不待言。
第三，關(guān)于當(dāng)事人約定由他方或第三人決定契約的內(nèi)容。
依私法自治原則，當(dāng)事人從事法律交易時(shí)，得約定由他方或第三人決定契約的內(nèi)容。例如甲與乙買賣某畫，得約定價(jià)金由丙定之。在此情形，如何決定契約內(nèi)容，系契約解釋的問題。有疑義時(shí)，其契約內(nèi)容的形成應(yīng)依衡平為之。德國民法第315條以下及法國民法第159條設(shè)有明文，可資參照。此項(xiàng)由當(dāng)事人一方或第三人依衡平而形成契約內(nèi)容，與法院依衡平而為裁判，形式上固有不同，但就方法論上之實(shí)質(zhì)言，則無差異。（注：Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Artikel 4 Anmerkung 25f.）
（三）衡平的適用
1.衡平的性質(zhì)
衡平之作為一種法律原則，性質(zhì)上屬于不確定的法律概念，其特征在于無具體的構(gòu)成要件可供歸攝（Subsumieren）， 而須斟酌相關(guān)情事， 觀照個(gè)案而為裁判?！?此種衡平裁判（ Billigkeitsurteil, Billigkeitsentscheidung）系屬衡量，而非所謂的裁量，并無多數(shù)決定可供選擇， 僅能作為對該個(gè)案最屬合理妥當(dāng)?shù)呐袛唷?（注： v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 41.其注解中附有相關(guān)資料。）
2.法律漏洞、衡平原則與第1條的適用
在1994年臺(tái)上字第2701號(hào)判決一案，“最高法院”依第148 條禁止權(quán)利濫用理論，不許被上訴人請求拆屋還地，因而發(fā)生被上訴人得否請求上訴人以相當(dāng)價(jià)額購置越界部分土地的問題，就法學(xué)方法論言，即因判決本身產(chǎn)生了一個(gè)需要填補(bǔ)的法律漏洞。（注：關(guān)于漏洞（Gesetzlücken）的意義、發(fā)生及填補(bǔ)，俟后再行討論。 參閱黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，1978年增訂新版；黃建輝：《法律漏洞、類推適用》，“蔚理法律叢書”；拙著：《民法實(shí)例研究·基礎(chǔ)理論》，第162頁。）判決理由謂：“按第796條規(guī)定，鄰地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出異議者，雖不得請求土地所有人移去或變更建物，但得請求土地所有人以相當(dāng)之價(jià)額購置越界部分土地。被上訴人雖非知情而不異議，與該條文所定得請求購買越界部分土地之要件不符，但查知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地所有人購置越界部分之土地，舉重以明輕，并依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當(dāng)然更得（類推適用該條之規(guī)定）不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當(dāng)之價(jià)額購置越界部分之土地。”查其功能即在填補(bǔ)此項(xiàng)法律漏洞，從而涉及第1條的適用。
第1條規(guī)定：“民事，依法律，無法律規(guī)定者，依習(xí)慣， 無習(xí)慣者，依法理?！北緱l旨在規(guī)定“民法”的法源，承認(rèn)法律之有漏洞，并明定法律漏洞填補(bǔ)的方法。所謂舉重明輕，系屬法律解釋范疇，前已論及。然則衡平原則可否作為法理，補(bǔ)法律之不備？在本件判決，“最高法院”系以衡平原則支持（或強(qiáng)化）第796條規(guī)定的類推適用。 本文認(rèn)為衡平原則系針對個(gè)案，非在提供一般性規(guī)范，其本身不足作為填補(bǔ)法律漏洞的手段，亦不得以之作為類推適用的依據(jù)。
3.判斷標(biāo)準(zhǔn)與客觀衡量
衡平系個(gè)別化的正義，須就個(gè)案加以判斷及衡量?？陀^的衡量須有判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)將之公開化，使其透明。衡量余地越廣泛時(shí)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)越須嚴(yán)謹(jǐn)。判斷標(biāo)準(zhǔn)不限于法律所明定的。第187條及第188條規(guī)定衡平責(zé)任， 明定法院得斟酌行為人（或雇用人）與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況。惟學(xué)說上有認(rèn)為除經(jīng)濟(jì)狀況外，尚應(yīng)斟酌加害之種類及方法，責(zé)任能力欠缺之程度（在第187條之情形）， 被害人過失有無及輕重，以及被害人是否已得保險(xiǎn)金等情事。（注：史尚寬：《債法總論》， 第179 頁、 第186 頁?！￡P(guān)于被害人已領(lǐng)保險(xiǎn)金的問題， 參閱Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ/ 2,Besonderer Teil, S.652作有詳細(xì)討論，可供參閱。）法院的衡量，必須客觀。所謂客觀，是指要有合于事理的理由構(gòu)成。衡量是受有拘束的，并非全然自由。誠如Rümelin教授在其名著Billigkeit一書所云，衡平的概念不等于慈悲、恩情或人道，而在于實(shí)踐正義。（注：Rümelin, Billigkeit im Recht, 1921, S. 5f, 48ff. Rümelin 氏系德國Tübingen大學(xué)教授， 擔(dān)任校長期間于頒發(fā)優(yōu)良著作獎(jiǎng)時(shí)常作專題演講，Billigkeit im Recht為其中之一，其他尚有Die Gerechtigkeit（《論正義》，1920）、Rechtsgefühl und Rechtsbewusstsein （《法感情與法意識(shí)》，1925），常被引用，流傳甚廣，臺(tái)大法學(xué)院圖書館有藏書，可供參閱。）
4.案例比較
德國法律哲學(xué)家Radbruch謂：“正義系在依一般規(guī)范的觀點(diǎn)下檢視個(gè)案。衡平則在個(gè)案中探尋自己，惟此項(xiàng)法則最后終須提升為一般法則，衡平與正義均具有一般化的性質(zhì)（Die Gerechtigkeit sieht den Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Norm, die Billigkeit sucht im Einzelfall sein eigenes Gesetz, das sich schliesslich aber gleichfalls zu einem allgemeinen Gesetz erheben lassen muss, denn die Billigeit ist gleichwie die Gerechtigkeit letzten Endes generalisierender Natur）。”（注：Radbruch, Rechtsphilosophie, 8 Aufl. 1973, S. 122.）此種寓于衡平的一般化性質(zhì)，在于促進(jìn)判斷與衡量的客觀化，能夠理性地加以檢查或復(fù)驗(yàn)，避免流于恣意或?qū)?。為達(dá)此目的，在方法論上應(yīng)采所謂的案例比較（ Fallvergleichung ）， ?。ㄗⅲ骸 arenz.Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 293f.）即法官在A案依一定判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀衡量相關(guān)情事而為某種決定時(shí)，若B案的情事相當(dāng)時(shí)，亦應(yīng)為相當(dāng)?shù)呐袛?。在此意義上，衡平的適用亦應(yīng)顧及平等原則。（注：Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Artikel 4 Anmerkung 21.）
關(guān)于衡平原則的適用，慰撫金請求權(quán)的案例較多， 可供分析。 第195條第1項(xiàng)規(guī)定：“不法侵害他人身體、健康、名譽(yù)或自由者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。”賠償之金額是否“相當(dāng)”，應(yīng)衡平（billig）定之。1930年上字第1013號(hào)判例謂：“名譽(yù)被侵害雖許被害人請求以金錢賠償，但其損害原非如財(cái)產(chǎn)上損失之有價(jià)額可以計(jì)算，究應(yīng)如何始認(rèn)為相當(dāng)， 自得由法院斟酌情形定其數(shù)額。 ”1958年臺(tái)上字第1221號(hào)判例謂：“名譽(yù)被侵害者，關(guān)于非財(cái)產(chǎn)上之損害，加害人雖亦負(fù)賠償責(zé)任，但以相當(dāng)之金額為限。所謂相當(dāng)，自應(yīng)依實(shí)際加害情形與其名譽(yù)影響是否重大及被害者之身分地位與加害人經(jīng)濟(jì)情況定之?！贝伺欣岢鲚^明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。又1962年臺(tái)上字第223 號(hào)判例謂：“慰撫金之賠償須以人格權(quán)遭遇侵害，使精神受有痛苦為必要，其核給之標(biāo)準(zhǔn)固與財(cái)產(chǎn)上損害之計(jì)算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度及其他各種情形核定相當(dāng)之?dāng)?shù)額。原審對于被上訴人所受之名譽(yù)損害有如何痛苦情事，并未究明，若僅以上訴人之誣告為賠償依據(jù)，則案經(jīng)判處上訴人罪刑，是非明白，被上訴人似亦無甚痛苦，且原判決何以增加賠償金之?dāng)?shù)額，亦未說明其理由，遽命上訴人再賠償5000元，自有未合?！痹诒炯袥Q，“最高法院”要求原審說明量定慰撫金的理由，有助于增進(jìn)衡量的客觀性。
值得特別提出的是，在1992年臺(tái)上字第2373號(hào)判決一案，上訴人于1989年增額“立法委員”選舉期間侵害被上訴人名譽(yù)，原審斟酌被上訴人（黃爾旋）獲有博士學(xué)位，曾任大學(xué)副教授及“民進(jìn)黨中央黨部秘書長”等職，上訴人為“朱高正后援會(huì)”總干事，各有相當(dāng)之身分與地位，及上訴人行為之可非難性，被上訴人受損害之程度等一切情狀，認(rèn)被上訴人請求賠償非財(cái)產(chǎn)上之損害3000萬元為過高，應(yīng)該減為100 萬元為相當(dāng)。其判斷標(biāo)準(zhǔn)頗為透明。又在1993年臺(tái)上字第200 號(hào)判決一案， 于1989年“臺(tái)南縣長”選舉期間，候選人李雅樵侵害另一候選人李宗藩的名譽(yù)，原審認(rèn)為，李宗藩曾獲日本東京大學(xué)農(nóng)學(xué)博士，并曾任日本“臺(tái)灣人公共事務(wù)會(huì)會(huì)長”及“民進(jìn)黨外交部主任”，且與美國國會(huì)參眾兩院議員多所往來，其艱辛獲學(xué)術(shù)地位，系經(jīng)學(xué)術(shù)界及社會(huì)評價(jià)所建立之聲譽(yù)，竟遭李雅樵以文字、圖畫散布不實(shí)之事實(shí)，致其名譽(yù)受損害，綜上以觀，認(rèn)安井章博等（注：李宗藩之子及配偶于李宗藩死亡后繼承其法律關(guān)系）請求賠償非財(cái)產(chǎn)上之損害，以150萬元為相當(dāng)。 其理由亦甚具體明確。此二則侵害名譽(yù)案件發(fā)生于1989年“立委”或“縣長”的選舉期間，均與競選活動(dòng)有關(guān)，當(dāng)事人皆為社會(huì)知名人士，判斷標(biāo)準(zhǔn)著重于身分地位，其衡量結(jié)果，慰撫金一為100萬元，一為150萬元。此類判決可作為其他案例的比較參考，逐漸形成類型（Fallgruppe），提升衡平裁判的合理性。（注：第194條規(guī)定：“不法侵害他人致死者， 被害人之父母、子女及配偶，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額?！瘪R維麟氏曾整理“最高法院”相關(guān)判決，就案例事實(shí)、斟酌情事、量定的慰撫金等作有系統(tǒng)的統(tǒng)計(jì)分析，足供參閱（《民法債編注釋》，第395頁）。）
（四）“最高法院”與衡平原則
為進(jìn)一步了解衡平原則的意義與功能，特搜集若干“最高法院”判決，（注：在“刑法”方面，實(shí)務(wù)上以“衡平”作為論斷依據(jù)，亦屬有之。1987年“臺(tái)灣省高等法院”法律問題座談會(huì)，提出一則法律問題：犯搶奪罪，因防護(hù)贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當(dāng)場施強(qiáng)暴脅迫者，應(yīng)如何論處。討論意見乙說：“‘刑法’第329條之準(zhǔn)強(qiáng)盜罪， 原包括竊盜及搶奪兩種基本形態(tài)，前者固無‘陸海空軍刑法’第83條或第84條之適用，但后者本系搶奪行為之加重處罰規(guī)定，即難謂無‘陸?？哲娦谭ā?3條之適用，否則如謂普通搶奪罪，有該第83條之適用，而準(zhǔn)強(qiáng)盜之搶奪行為反適用較輕處罰之‘刑法’第329條之規(guī)定論處， 勢必發(fā)生犯罪行為之輕者適用重罰規(guī)定，而其重者，反適用較輕處罰規(guī)定，豈非輕重倒置，失其衡平？故仍應(yīng)適用‘陸海空軍刑法’第83條規(guī)定論處?！睂彶橐庖姡簲M采乙說。研討結(jié)果：照審查意見通過?！八痉ㄔ骸钡诙d研究意見：同意研究結(jié)果。按此之所謂“衡平”，乃指法律適用輕重“平衡”而言，與個(gè)案正義無關(guān)。）簡要分析如下：
1.國際私法上的適用：1993年臺(tái)上字第1083號(hào)判決
在該案，上訴人高仕電影股份有限公司與被上訴人王祖賢及其經(jīng)紀(jì)人影藝顧問有限公司，為拍攝電影《阿嬰》一片簽約，約定王祖賢應(yīng)于1990年8月1日起至同年10月31日止，為伊工作至多40個(gè)工作日，由伊分期支付報(bào)酬合計(jì)港幣80萬元。嗣因王祖賢參與其他影片之拍攝及個(gè)人事故，在該約定之3個(gè)月內(nèi)，僅為伊拍戲16個(gè)工作日， 使《阿嬰》影片遲至同年12月17日始告殺青，發(fā)生是否違約及損害賠償問題。“最高法院”謂：“上訴人一再主張：本件準(zhǔn)據(jù)法為香港法律，解釋契約及履行責(zé)任之認(rèn)定，須依香港法律。香港法律屬英美法系，著重衡平理念。契約之履行，原則上須依照契約所特別限定之日期為之，除非該約定之期限對契約之一方有失公平，或該期限并非契約之重要事項(xiàng)，法院始得例外決定其契約之要素云云。提出香港律師之法律意見書及所附法學(xué)論著并法院案例為證（見外放證物），指摘王祖賢未于期限內(nèi)應(yīng)其要求拍片為違反契約之行為，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，不失為重要之攻擊方法，何以不足采？未據(jù)原審于判決理由項(xiàng)下說明其理由，遽為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之違法?！?/p>
英國法上有Common Law與Equity，前已論及。香港適用英國法律，亦有Common Law與Equity的區(qū)別。如何依衡平原則解釋契約及認(rèn)定履行責(zé)任，上訴人曾提出香港律師的法律意見書、法學(xué)論著及法院案例作為證物。在德國，實(shí)務(wù)上此類涉外案件亦常由學(xué)者提供法律意見書，著名的Max-Planck外國法及國際私法研究所經(jīng)常提供此類服務(wù)。
2.情事變更原則與衡平理念：1994年臺(tái)上字第1190號(hào)判決
在該案，當(dāng)事人于系爭土地設(shè)定地上權(quán)，約定租金日幣若干，臺(tái)灣光復(fù)后，日幣已不再適用，原第二審判決準(zhǔn)依新臺(tái)幣調(diào)整并命為給付，因而發(fā)生應(yīng)否適用情事變更原則的爭議?！白罡叻ㄔ骸迸袥Q謂：“情事變更原則，系基于衡平理念，對于當(dāng)事人不可預(yù)見之情事（為法律效力發(fā)生原因之法律行為或其他法律事實(shí)之基礎(chǔ)或環(huán)境）之劇變所設(shè)之救濟(jì)制度，故只要符合‘民事訴訟法’第397條所定要件， 即有該條之適用。原審既認(rèn)系爭地上權(quán)設(shè)定后，因土地價(jià)值升高，物價(jià)波動(dòng)，經(jīng)濟(jì)情況變動(dòng)造成原定地租已不敷繳納地價(jià)稅之不公平之法律效果，此非訂約當(dāng)時(shí)所得預(yù)料， 符合情事變更原則之法定要件， 乃依‘民事訴訟法’第397條第1項(xiàng)規(guī)定，判準(zhǔn)調(diào)高租金，并命上訴人為增加給付，自無不合。”
按“民事訴訟法”第397條規(guī)定：“法律行為成立后， 因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由，致情事變更非當(dāng)事人所得預(yù)料，而依其原有效果顯失公平者，法院應(yīng)依職權(quán)為公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。前項(xiàng)規(guī)定，于非因法律行為發(fā)生之法律關(guān)系準(zhǔn)用之?！鄙祥_判決所謂情事變更原則，系基于“衡平理念”，指抽象衡平而言，在于說明情事變更原則的依據(jù)。（注：關(guān)于情事變更原則，參閱史尚寬：《債法總論》，第426頁以下。 ）“民事訴訟法”第377條第1項(xiàng)所謂“法院應(yīng)依職權(quán)為‘公平裁量’”，相當(dāng)于德國民法或瑞士民法上的billiges Ermessen，指具體衡平而言。1977 年臺(tái)上字第2975號(hào)判例謂：“因情事變更為增加給付之判決，非全以物價(jià)變動(dòng)為根據(jù)，并應(yīng)依客觀之公平標(biāo)準(zhǔn)，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實(shí)際情形，以定其增加給付之適當(dāng)數(shù)額?！庇?988年臺(tái)上字第2607號(hào)判決謂：“法院依‘民事訴訟法’第397 條規(guī)定為增減給付，應(yīng)斟酌社會(huì)經(jīng)濟(jì)變更情形、當(dāng)事人因情事變更所受損害或所得之利益、物價(jià)指數(shù)及其他與給付公平有關(guān)情事定之，不得以物價(jià)指數(shù)為唯一標(biāo)準(zhǔn)?！保ㄗⅲ翰勺苑ㄔ促Y訊系統(tǒng)（法源資訊公司）。）上述見解可資參照。
3.以侵權(quán)行為請求權(quán)“衡平救濟(jì)”因不法行為取得執(zhí)行名義侵害他人權(quán)利：1995年臺(tái)上字第196號(hào)判決
在該案，（注：《法令月刊》第46卷第18期，第39頁。）被上訴人主張：上訴人明知并未執(zhí)有伊所簽發(fā)如原判決附表所示面額共新臺(tái)幣（以下同）115萬元之三紙支票，不得行使支票權(quán)利，竟利用督促程序，法院不審究文件正本之機(jī)會(huì)，持各該支票影本，聲請“臺(tái)灣省臺(tái)中地方法院”發(fā)給支付命令。經(jīng)該法院以1992年度促字第379號(hào)及第4057 號(hào)支付命令，命伊支付各該票款及利息，上訴人即執(zhí)以聲請強(qiáng)制執(zhí)行，受償118.1155萬元，乃故意不法侵害伊之權(quán)利等情，爰本于侵權(quán)行為之法律關(guān)系，求為命上訴人如數(shù)返還并計(jì)付遲延利息判決。上訴人則以：伊以支票影本聲請支付命令，雖有未合，但支付命令業(yè)已確定，與確定判決有同一效力，被上訴人不得就同一法律關(guān)系更行起訴。且伊以確定之支付命令為執(zhí)行名義，經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行程序受償，亦無侵權(quán)行為可言等語，資為抗辯。
“最高法院”謂：“原審審理結(jié)果，以：上訴人并未執(zhí)有系爭支票，乃持其影本聲請發(fā)給支付命令，該支付命令因被上訴人未提出異議而確定，上訴人聲請強(qiáng)制執(zhí)行，受償118.1155萬元之事實(shí)，為兩造所不爭。又按票據(jù)上權(quán)利之行使，與票據(jù)之占有，有不可分離之關(guān)系，非票據(jù)之執(zhí)票人不得行使之。上訴人明知非系爭支票之執(zhí)票人，不得行使支票權(quán)利，竟以其影本，利用督促程序，取得支付命令，而對被上訴人強(qiáng)制執(zhí)行，乃故意不法侵害被上訴人權(quán)利，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。上訴人抗辯：確定支付命令系具實(shí)體效力之執(zhí)行名義，被上訴人不得據(jù)侵權(quán)行為請求賠償云云，尚不可采。本件訴訟標(biāo)的為侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)，與前開支付命令之請求為票款請求權(quán)者不同，并不違反‘民事訴訟法’第400條第1項(xiàng)之規(guī)定。被上訴人依侵權(quán)行為之法律關(guān)系，訴請上訴人賠償強(qiáng)制執(zhí)行分配所得118.1155萬元及自起訴狀繕本送達(dá)翌日起之利息，應(yīng)予準(zhǔn)許。因此維持第一審所為命上訴人給付之判決，駁回其上訴，經(jīng)核于法并無違誤。查上訴人請求被上訴人給付系爭票款固經(jīng)發(fā)給支付命令確定在案，惟其以下不法行為取得該執(zhí)行名義，侵害被上訴人權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)許被上訴人以侵權(quán)行為法律關(guān)系尋求救濟(jì)，以臻衡平。本件訴訟標(biāo)的為侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)，確定支付命令之請求為票款請求權(quán)，二者既不相同，即無是否違背一事不再理原則之問題。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，非有理由?！?/p>
在本件判決，“最高法院”提到衡平救濟(jì)，頗具啟示性。問題的爭點(diǎn)在于得否成立侵權(quán)行為及其構(gòu)成要件?！白罡叻ㄔ骸敝^：“其以不法行為取得執(zhí)行名義，侵害被害人權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)許被上訴人以侵權(quán)行為法律關(guān)系尋求救濟(jì)?！彼^“侵權(quán)行為法律關(guān)系”，未臻明確。原審所謂“上訴人明知非系爭支票之執(zhí)票人，不得行使支票權(quán)利，竟以其影本，利用督促程序，取得支付命令，而對被上訴人強(qiáng)制執(zhí)行，乃故意不法侵害被上訴人權(quán)利，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為賠償責(zé)任”，亦未明確指出請求權(quán)基礎(chǔ)，尤其是究應(yīng)適用第184條第1項(xiàng)前段或后段規(guī)定。
本件判決涉及訴訟程序詐欺（T＠①uschung im Prozess ）及利用不正判決或其他名義之問題。利用法院確定判決或其他名義而為強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，在何種要件下得構(gòu)成侵權(quán)行為，頗有爭論，暫置不論。（注：此為德國法上爭論甚多的問題，參閱Soergel/ Hunn, Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch, §826 Anmerkung 229f（附有詳細(xì)文獻(xiàn)資料，可供參閱）。 關(guān)于英美法上法律訴訟程序?yàn)E用的侵權(quán)責(zé)任 （Abuse of Legal Procedure），參見J.G.Fleming, The Law of Torts, 8 Edition, 1992, p.609。）就本件判決言，明知無實(shí)體上之權(quán)利，利用督促程序，取得支付命令而為強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，系故意以背于善良風(fēng)俗方法加損害于他人，而有第184條第1項(xiàng)后段的適用。既判力在于維持法之安定，固屬重要，但非最高之法律價(jià)值，對于公序良俗應(yīng)予讓步。（注：此為德國法上的通說，RGZ 155, 55; BGHZ 26, 231 40, 130;Ermann/Drees, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 826Anmerkung 31.）準(zhǔn)此以言，本件不僅是個(gè)案的衡平救濟(jì)， 更在確立惡意取得法院判決或其他名義時(shí)應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任的基本原則。
4.定型化契約的規(guī)制、“衡平之道”與公序良俗：1989年臺(tái)上字第2118號(hào)判決
在該案，訴外人村益貿(mào)易有限公司向被上訴人華僑商業(yè)銀行借款，由上訴人為連帶保證人，1982年8月21 日簽立之約定書內(nèi)載：“立約人聲明其所開發(fā)、背書、承兌或保證而以貴行（指被上訴人）為債權(quán)人之一切票據(jù)上債務(wù)及借款暨其他債務(wù)，概須依照本約本旨，如期照數(shù)清償。且該約定書第3條復(fù)載明：“各種票據(jù)、 借據(jù)及其他證書等之印鑒，僅憑立約人所留印鑒即可發(fā)生效力，不必親筆簽名；即使因盜用印章或偽造印章及其他任何情形而發(fā)生之損失，立約人當(dāng)自負(fù)一切責(zé)任?！痹瓕徟袥Q認(rèn)上訴人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，以本件借款本票及委任票據(jù)承兌、保證契約書內(nèi)上訴人印章與約定書上印鑒相符，自應(yīng)由上訴人負(fù)保證連帶清償之責(zé)任，其所辯印章系蔡玉吉盜用為不足信云云，為其判斷之基礎(chǔ)。
“最高法院”的判決理由，除表示上訴人是否確曾充任連帶保證人，尚須原審詳加調(diào)查審認(rèn)外，更特別指出：“前述約定書系定式契約，原系由被上訴人所制作，并系以債權(quán)人強(qiáng)勢之立場，命債務(wù)人簽名及蓋章，此為公眾周知之事實(shí)，該約定書第3條內(nèi)載：‘各種票據(jù)、 借據(jù)及其他證書等之印鑒，僅憑立約人所留印鑒即可發(fā)生效力，不必親筆簽名，即使因盜用或偽造印章及其他任何情形發(fā)生之損失，立約人當(dāng)自負(fù)一切責(zé)任’等語，如認(rèn)為該約定書為有效，則立約人即上訴人于其立約（1982年21月8日）之后， 任何人如有盜用或偽造上訴人印章為債務(wù)人或保證人，向被上訴人借貸金錢或保證債務(wù)，不論其金額之多寡，上訴人皆須負(fù)責(zé)清償；而金融機(jī)關(guān)即被上訴人只為其本身作業(yè)上（即借款時(shí)之對保）之省略或方便，竟置立約人即上訴人事后權(quán)益于不顧，顯非衡平之道。是上訴人在原審抗辯稱：前述約定書內(nèi)容與公序良俗有違，不能認(rèn)為有效，是否全不足采，亦待審酌?！?/p>
關(guān)于公共秩序與定型化契約（定式契約）條款的規(guī)制，“最高法院”一向適用第72條，有時(shí)兼用公共秩序與善良風(fēng)俗，有時(shí)則僅強(qiáng)調(diào)公共秩序。其理由構(gòu)成最稱嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模?991年臺(tái)上字第792號(hào)判決， 略謂：“旅行契約系指旅行業(yè)者提供有關(guān)旅行給付之全部于旅客，而由旅客支付報(bào)酬之契約，故旅行中食宿及交通之提供，若由于旅行業(yè)者洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人發(fā)生契約行為外，該他人即為旅行業(yè)者之履行輔助人，如有故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業(yè)者應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?？v旅行業(yè)者印就之定型化旅行契約附有旅行業(yè)者就其代理人或使用人之故意或過失不負(fù)責(zé)任之條款，但因旅客對旅行中之食宿交通工具之種類、內(nèi)容、場所、品質(zhì)等項(xiàng)，并無選擇之權(quán)，此項(xiàng)條款殊與公共秩序有違，應(yīng)不認(rèn)其效力?！保ㄗⅲ簠㈤喿局骸岸ㄐ突眯衅跫s的司法控制”，《民法學(xué)說與判例研究》第7冊。 ）此項(xiàng)判決系以旅客無選擇之權(quán)（選擇自由）作為認(rèn)定免責(zé)條款殊與公共秩序有違的主要理由。上開1989年臺(tái)上字第2118號(hào)判決的特色，除表示“債權(quán)人以強(qiáng)勢之立場，命債務(wù)人簽名及蓋章，此為公眾周知之事實(shí)”外，特別提出“顯非衡平之道”，作為判決的依據(jù)。
定型化契約條款涉及契約上危險(xiǎn)或負(fù)擔(dān)的合理分配，原非公共秩序或善良風(fēng)俗所能涵蓋。此或?yàn)樯祥_判決提出“衡平之道”（衡平原則）的理由，亦未可知。惟衡平依其固有的意義，乃在個(gè)別化地處理個(gè)案，而定型化契約條款系用于與不特定多數(shù)人締約，應(yīng)適用一般規(guī)制原則及標(biāo)準(zhǔn)，不能采個(gè)別化的觀察方法，就個(gè)別契約依當(dāng)事人個(gè)人情事而為判斷。為規(guī)律定型化契約條款，應(yīng)采乃誠實(shí)信用原則。1994年1月11 日公布施行的“消費(fèi)者保護(hù)法”已采此原則，而于該法第12條規(guī)定：“定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費(fèi)者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：①違反平等互惠原則者。②條款與其所排除不予適用之任意規(guī)定之立法意旨顯相矛盾者。③契約之主要權(quán)利或義務(wù)，因受條款之限制，致契約之目的難以達(dá)成者。”此項(xiàng)規(guī)定有賴判例學(xué)說的協(xié)力，以發(fā)揮規(guī)范定型化契約的功能。（注：參閱詹森林：“定型化約款之基本概念及其效力之規(guī)范——‘消費(fèi)者保護(hù)法’第12條之分析”，《法學(xué)叢刊》第158期，第128頁。）
5.依“衡平原則”決定契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合：1989年臺(tái)上字第2487號(hào)判決
在該案，上訴人起訴主張：伊于1986年11月18日及1987年2月17 日委托被上訴人運(yùn)送二批紗至多米尼加共和國（下稱多國）與買主加勒比紡織公司，被上訴人明知該二批貨物付款方式均為D/P， 即須買主至代收銀行付款贖取載貨證券后，交由被上訴人換取小提單，始得提貨。詎被上訴人竟未收回載貨證券，徑將貨交付加勒比紡織公司，致伊未收到貨款而受有損害，被上訴人自應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任等情，求為命被上訴人賠償新臺(tái)幣197.1萬元，并加給法定利息之判決。 被上訴人則以：依多國法律，進(jìn)口貨物須在海關(guān)監(jiān)管下寄存?zhèn)}庫，其提領(lǐng)交付亦由商港主管機(jī)關(guān)自行處理。本件貨物運(yùn)抵多國后，即依法寄倉，嗣由加勒比紡織公司提出保險(xiǎn)公司之保證書，徑向多國海關(guān)請求擔(dān)保提貨，伊并未簽發(fā)小提單放行貨物等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，其理由之一，系認(rèn)為“兩造既有契約關(guān)系，上訴人不依債務(wù)不履行，而依侵權(quán)行為關(guān)系請求被上訴人賠償損害，亦有未合”。“最高法院”謂：“在契約責(zé)任（債務(wù)不履行）與侵權(quán)行為責(zé)任競合時(shí)，并非當(dāng)然排除侵權(quán)行為責(zé)任規(guī)定之適用。此際，侵權(quán)行為責(zé)任之規(guī)定是否被排除而不能適用，仍應(yīng)依有關(guān)法條之規(guī)定，探究其立法意旨并按衡平原則決之。本件情形，何以因有契約關(guān)系，即不能依侵權(quán)行為法律關(guān)系請求，原審未于判決內(nèi)說明其理由，已難謂洽。況上訴人在第一審之主張，似包括契約責(zé)任在內(nèi)（見一審卷第26、50、51頁）。其在第二審言詞辯論時(shí)僅稱：依侵權(quán)行為請求賠償云云（見原審卷第120頁），是否對于契約責(zé)任已不再主張，非無疑問。 原審未予闡明，亦難謂其已盡闡明之職責(zé)。上訴論旨，指摘原判決不當(dāng)，求予廢棄，非無理由?！?/p>
侵權(quán)行為責(zé)任與契約（債務(wù)不履行）責(zé)任的適用關(guān)系，是民法上的重要問題。實(shí)務(wù)上見解歷經(jīng)變遷，有采法條競合說，有采請求權(quán)競合說。在1988年11月1日，1988年度第十九次民事庭會(huì)議， “院長”提議：“A 銀行征信科員違背職務(wù)故意勾結(jié)無資力之乙高估其信用而非法超貸巨款，致A銀行受損害（經(jīng)對乙實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行而無效果），A銀行是否得本侵權(quán)行為法則訴請甲為損害賠償?！睕Q議謂：“判例究采法條競合說或請求權(quán)競合說，尚未盡一致。惟就提案意旨言，甲對A 銀行除負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任外，因不法侵害A銀行之金錢，致放款債權(quán)未獲清償而受損害，與第184條第1項(xiàng)前段侵權(quán)行為之要件相符。A 銀行自得亦本于侵權(quán)行為之法則請求損害賠償，甲說核無不當(dāng)?！卑醇渍f采請求權(quán)競合說，認(rèn)為債務(wù)人之違法不履行契約上之義務(wù)，同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任之意思外，債權(quán)人非不可擇一行使。
于此須特別提出的是，1989年臺(tái)上字第2478 號(hào)判決， 系著于上開1988年度第十九次民事庭決議之后，關(guān)于其所采見解，應(yīng)說明者有三：
（1）上開判決基本上亦肯定請求權(quán)競合說，可資贊同。 法條競合說之不值采取，可以1971年臺(tái)上字第200號(hào)判決為例，加以說明。 本件判決謂：“惟查第194條固規(guī)定不法侵害他人致死者，被害人之父、 母、子女及配偶，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。但此項(xiàng)損害賠償請求權(quán)，乃基于侵權(quán)行為所發(fā)生。至因侵權(quán)行為而發(fā)生損害賠償者，又指當(dāng)事人間原無法律關(guān)系之聯(lián)系，因一方之故意或過失行為，不法侵害他方權(quán)利之情形而言。
本件被上訴人之子宋瀛被人刺傷，送由上訴人為之救治，依其情形，顯已發(fā)生醫(yī)生與病人之契約關(guān)系，亦即損害發(fā)生前當(dāng)事人不能謂無法律關(guān)系之聯(lián)系。上訴人縱因過失違反善良管理人之注意義務(wù)，被上訴人得否請求非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償，殊非無疑問?！贝隧?xiàng)論點(diǎn)頗值商榷。就理論言，侵權(quán)行為與契約債務(wù)不履行的成立要件不同，無普通與特別的關(guān)系。就當(dāng)事人利益衡量言，在醫(yī)生手術(shù)疏忽致人于死的情形，“最高法院”認(rèn)為死者父母不能依侵權(quán)行為的規(guī)定，主張第194條請求權(quán)， 醫(yī)生僅應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責(zé)任；死者的父母非契約當(dāng)事人，應(yīng)無請求權(quán)。依此見解，醫(yī)生致人于死將可不負(fù)任何民事責(zé)任，其非妥適，甚為顯然。（注：拙著：“契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合”，《民法學(xué)說與判例研究》第1冊。）
（2）上開判決認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任是否被排除而不能適用， 應(yīng)依有關(guān)法條之規(guī)定，探求其立法意旨定之。所謂有關(guān)法條之規(guī)定，系指關(guān)于契約責(zé)任的法條而言。如第434 條規(guī)定：“租賃物因承租人之重大過失致失火而毀損滅失者，承租人對于出租人負(fù)損害賠償責(zé)任?！北緱l規(guī)定在于保護(hù)承租人，為貫徹此項(xiàng)立法意旨，似非如1933年上字第1311號(hào)判例所云：“承租物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失為限，始對出租人負(fù)損害賠償責(zé)任，‘民法’第434條已有特別規(guī)定， 茲承租人既系輕過失，而燒毀承租房屋，自不負(fù)侵權(quán)行為之損害賠償責(zé)任”；而應(yīng)認(rèn)為承租人仍須依第184條第1項(xiàng)前段規(guī)定負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任，惟為貫徹第434條的立法意旨，應(yīng)以承租人具有故意或重大過失為要件。（注：學(xué)說上稱之為互相影響說（Einwirkende Anspruchskonkurrenz）， 參閱拙著：“契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合”，《民法學(xué)說與判例研究》第1冊；Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, 1967, S. 86f.）此說的 請求權(quán)競合的理論，他方面亦可顧及被害人利益，尤其是在得依特別規(guī)定請求慰撫金的情形。
（3 ）上開判決理由的主要重點(diǎn)在于以立法意旨并衡平原則決定侵權(quán)行為之規(guī)定是否被排除而不能適用。所謂衡平原則，若指抽象衡平或公平理念而言，則實(shí)已具體化于有關(guān)法條規(guī)定（如第434 條）的立法意旨。惟如前述，固有意義的衡平，系在個(gè)別化地實(shí)現(xiàn)正義，而侵權(quán)行為責(zé)任得否與契約責(zé)任競合，則為法律適用的一般問題，不能就個(gè)案依衡平原則而為判斷，乃屬當(dāng)然。
6.衡平原則與不當(dāng)?shù)美?984年臺(tái)上字第4477號(hào)判決
在該案，上訴人與被上訴人訂立土地開發(fā)契約。被上訴人其后依第511條規(guī)定終止承攬契約。第511條規(guī)定：“工作未完成前，定作人得隨時(shí)終止契約，但應(yīng)賠償承攬人因契約終止而生之損害?！鄙显V人就已開發(fā)之土地請求報(bào)酬，就未開發(fā)土地被上訴人所受漲價(jià)利益，請求返還不當(dāng)?shù)美ｊP(guān)于不當(dāng)?shù)美糠?，原審否認(rèn)上訴人的請求權(quán)，其理由為：
（1）被上訴人于1979年11月23日依第511條終止承攬契約，并無溯及既往之效力，在終止契約前，本于承攬契約所受領(lǐng)之利益，不生受領(lǐng)原因其后已不存在之問題。上訴人謂被上訴人所有土地因上訴人施工而增加之利益，因契約之終止， 原有法律上之原因其后已不存在， 依第179條后段之規(guī)定，仍屬不當(dāng)?shù)美圃?，未免誤會(huì)。
（2）上訴人主張未完成開發(fā)之土地，因其支出測量、規(guī)劃、 完成都市細(xì)部計(jì)劃，遷移墳?zāi)埂⒋刂鹘换亍叭呶遄饧s”耕地、除草、整地等費(fèi)用，促使該土地之地價(jià)高漲而增加之利益，應(yīng)由上訴人返還，縱令所稱屬實(shí)，惟是項(xiàng)利益之增加，系被上訴人本于承攬契約所應(yīng)取得者，并無不當(dāng)?shù)美裳浴?/p>
（3）被上訴人終止契約后，上訴人僅得依第511條但書請求損害賠償，并無與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)競合之問題，不得于損害賠償請求權(quán)罹于時(shí)效后，對于被上訴人為返還不當(dāng)?shù)美埱蟆７ㄔ簞t謂：“就本件而言，上訴人歷經(jīng)辛苦，出錢出力，依約將被上訴人之土地部分整平后，突遭終止契約，而被上訴人之土地因上訴人施工之結(jié)果，目前價(jià)值已增至166倍之多，被上訴人竟拒不支付報(bào)酬及返還不當(dāng)?shù)美?有違衡平原則云云（見原審上更三字卷第96、42頁，第98～106頁）。 原審就此項(xiàng)攻擊方法，未于判決理由項(xiàng)下記載何以不足采取之意見，遽為上訴人不利之認(rèn)定，已有判決不備理由之違法。再者，承攬契約之定作人，于承攬人完成部分工作后，依第511條規(guī)定終止契約， 以致承攬人受有損害，承攬人得依同條但書規(guī)定請求定作人賠償其損害，在被上訴人終止契約后，兩造間之契約關(guān)系應(yīng)向?qū)硎湫Я?。如上訴人就其承攬工作之全部支出費(fèi)用，因被上訴人終止契約而受有損害，并使被上訴人受有利益，此項(xiàng)利益與上訴人所受損害之間有相當(dāng)因果關(guān)系，即與第179條后段所定‘雖有法律上之原因而其后已不存在者’之情形相當(dāng)，上訴人似非不得據(jù)以請求被上訴人返還不當(dāng)?shù)美?。原審僅以被上訴人在承攬契約有效期間內(nèi)，因上訴人完成工作而受利益，系本于契約而來，并非無法律上之原因，不備不當(dāng)?shù)美?，?jù)以認(rèn)定上訴人對于被上訴人不得為返還不當(dāng)?shù)美埱?，尤嫌率斷。上訴論旨，執(zhí)以指摘原判決不當(dāng)，聲明廢棄，非無理由?！?/p>
此項(xiàng)判決，似受到衡平原則的影響。就本件言，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的要件，實(shí)不具備。（注：參閱拙著：“不當(dāng)?shù)美贫扰c衡平原則：定作人依第511條規(guī)定終止契約時(shí)， 承攬人就承攬工作之全部支出費(fèi)用得主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)？”，《民法學(xué)說與判例研究》第5冊。 ）法院其后改變見解，而于1988年臺(tái)上第69號(hào)判決認(rèn)為：“終止契約，僅使契約自終止之時(shí)起向?qū)硐麥?，并無溯及之效力，使契約自始?xì)w于消滅。故定作人在承攬契約有效期間內(nèi)，因承攬人所為工作致受利益，及本于終止前有效之承攬契約而來，并非無法律上之原因，與不當(dāng)?shù)美环?。故終止契約后，不論被上訴人有無受利益，上訴人如受有損害，僅得依第 511條但書之規(guī)定，請求損害賠償，不生與返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)相競合而選擇行使之問題?！贝隧?xiàng)論點(diǎn)可資贊同。
奧地利學(xué)者Wilburg教授在其《不當(dāng)?shù)美纠碚摗芬粫?（注：Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherungnach＠②sterreichisichem und deutschem Recht, 1934.）創(chuàng)設(shè)非統(tǒng)一說，對不當(dāng)?shù)美贫鹊陌l(fā)展具有重大貢獻(xiàn)。Wilburg 教授特別強(qiáng)調(diào)：衡平（aequitas, equity, Billigkeit）在表示由嚴(yán)格之形式法到彈性法，由硬性之規(guī)則到個(gè)別精致化的發(fā)展，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)曾艱辛地藉助于衡平思想，而成為一項(xiàng)法律制度。但業(yè)經(jīng)制度化的不當(dāng)?shù)美?，已臻成熟，有一定的?gòu)成要件及法律效果， 正義與公平應(yīng)功成身退。 （注：Wilburg, S. 18.）1984年臺(tái)上字第4477號(hào)判決， 雖欲在個(gè)案實(shí)踐衡平，惟衡平原則既已具體化于不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，顯然不能再將不當(dāng)?shù)美贫茸鳛橐环N負(fù)有衡平調(diào)節(jié)任務(wù)的高層次法律（Bereicherungsrech-tliches Billigkeitausgleich als ein Recht h＠②heren Ordnung）以實(shí)現(xiàn)具體正義之萬靈丹。易言之，即不能再以“衡平”為理由，創(chuàng)設(shè)衡平性的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。誠如 Wilburg教授所言，衡平思想雖被擊斃（totgeschlagen），但仍時(shí)常出而為患， 必須盡力加以制服，以維護(hù)不當(dāng)?shù)美贫鹊囊?guī)范功能。
（五）本件判決的分析
1.衡平原則與法律漏洞的填補(bǔ)
在1994年臺(tái)上字第2701號(hào)判決，法院依第148 條規(guī)定禁止鄰地所有人請求土地所有人移去或變更建物，致發(fā)生鄰地所有人得否向土地所有人請求以相當(dāng)之價(jià)額購置越界部分之土地之問題。此屬法律漏洞（詳見下文）。此項(xiàng)法律漏洞可否依衡平原則加以填補(bǔ)？
關(guān)于此項(xiàng)問題，應(yīng)采否定說。衡平系在實(shí)踐個(gè)別正義，而適用于個(gè)案，其功能非在提供一般法律規(guī)定，填補(bǔ)法之不備。第1 條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理?！逼渌^法理指一般法律原理原則，個(gè)別化之衡平并不屬之。
2.衡平原則與類推適用
本件判決謂：“查知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地所有人購買越界部分之地，舉重以明輕，并依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當(dāng)然更得（類推適用該條之規(guī)定）不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分之土地。 ”就其理由觀之， 似以衡平原則支持類推適用第796條規(guī)定。本文認(rèn)為衡平原則與類推適用系屬不同的法學(xué)上論證， 前者在實(shí)踐個(gè)案正義，后者在貫徹平等原則，雖同為實(shí)現(xiàn)正義，但各有其規(guī)范功能。類推適用系基于相類似者有相同的處理的原則，而非基于衡平原則（個(gè)案正義），本件判決理由所謂“依衡平原則……當(dāng)然更得類推適用該條規(guī)定”，似有商榷余地。
3.衡平原則與相當(dāng)價(jià)額購買越界部分之土地
本件判決肯定鄰地所有人得請求土地所有人以相當(dāng)之價(jià)額，購買越界部分之土地，上訴人（鄰地所有人）請求被上訴人以相當(dāng)之價(jià)額362.456萬元向伊購買系爭土地（如何計(jì)價(jià)不得確知）。 被上訴人則主張應(yīng)按公告地價(jià)決定其價(jià)金。所謂價(jià)金是否“相當(dāng)”，屬衡平問題，視個(gè)案而定，原則上應(yīng)依市價(jià)計(jì)算之。
須補(bǔ)充說明的是，關(guān)于此項(xiàng)越界部分土地購買請求權(quán)的性質(zhì)，有二種見解：一種見解認(rèn)為，直接的締約強(qiáng)制，本質(zhì)上系訂立買賣契約請求權(quán)，土地所有人拒不購買時(shí)，鄰地所有人得訴請法院判決土地所有人應(yīng)同意購買；（注：謝在全：《民法物權(quán)論》上冊，第231頁。 ）另一種見解認(rèn)為，此項(xiàng)請求權(quán)，因鄰地所有人一方之行使，即可成立買賣關(guān)系，具有形成權(quán)性質(zhì)。（注：史尚寬：《物權(quán)法論》，第103頁。 ）無論采取何說，均應(yīng)認(rèn)為此項(xiàng)購買請求權(quán)不罹于時(shí)效；惟買賣關(guān)系成立后，其由之而生的請求權(quán)則應(yīng)有消滅時(shí)效規(guī)定（第125條）的適用。
五、類推適用
（一）問題的說明
1994年臺(tái)上字第2710號(hào)判決，除采舉重明輕的觀點(diǎn)外，尚認(rèn)為：“……，并依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當(dāng)然更得（類推適用該條之規(guī)定）不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分之土地”。自“民法”施行以來，類推適用的案例時(shí)常有之，在當(dāng)今更為增多，其具有三點(diǎn)重要意義：①社會(huì)變遷迅速，問題叢生，法律有時(shí)而窮，必須造法，加以補(bǔ)充，②法學(xué)方法論上的自覺性，法院更謹(jǐn)嚴(yán)地提出得以檢驗(yàn)的論證。③法律的健全與進(jìn)步，可以類推適用作為測試的指標(biāo)，并因類推適用而漸趨成熟。
第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者， 依法理。”（注：參閱楊日然：“‘民法’第1條之研究”， 《法學(xué)叢刊》第15期。）此所規(guī)定的，系“民法”的法源，亦即民事的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)（Anspruchsnormengrundlage，簡稱為請求權(quán)基礎(chǔ)）。就本件判決言，乃受權(quán)利濫用原則限制不得主張移去或變更建物的鄰地所有人，得向越界建筑的土地所有人“請求”以相當(dāng)價(jià)額購買越界部分土地的規(guī)范基礎(chǔ)。（注：關(guān)于請求權(quán)基礎(chǔ)的思考，參閱拙著：《民法實(shí)例研習(xí)·基礎(chǔ)理論》。）
法律的適用，屬法律解釋問題。適用法律得為限制或擴(kuò)張解釋，但不得逾越其可能的法律文義。某項(xiàng)民事問題，不能歸攝于法律文義時(shí)，系屬“無法律”可資適用，例如第200條規(guī)定：“給付僅以種類指示者，依法律行為之性質(zhì)或當(dāng)事人之意思不能定其品質(zhì)時(shí)，債務(wù)人應(yīng)給以中等品質(zhì)之物。”所謂“物”，依其可能文義，不能包括“勞務(wù)”，故對以種類指示的“勞務(wù)”，無第200條規(guī)定（法律）的適用， 應(yīng)依習(xí)慣或法理判斷之。
第1條所稱“習(xí)慣”，指習(xí)慣法而言。習(xí)慣法之成立， 須以多年慣行之事實(shí)及普通一般人之確信心為基礎(chǔ)。習(xí)慣法的適用，除法律另有規(guī)定外，僅就法律所未規(guī)定者有補(bǔ)充之效力。（注：參照1950年臺(tái)上字第364號(hào)判例：“關(guān)于祭祀公業(yè)之制度， 雖有歷來不問是否具備社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人之法定要件，均得視為法人之習(xí)慣，然此種習(xí)慣自1945年后，其適用應(yīng)受第1條規(guī)定之限制，僅就法律所未規(guī)定者有補(bǔ)充之效力， 法人非依‘民法’或其他法律之規(guī)定不得成立；在‘民法’施行前，亦須具有財(cái)團(tuán)及以公益為目的社團(tuán)之性質(zhì)而有獨(dú)立之財(cái)產(chǎn)者，始得視為法人，第25條及‘民法總則施行法’第6條第1項(xiàng)既設(shè)有明文規(guī)定，自無適用與此相反之習(xí)慣，認(rèn)其祭祀公業(yè)為法人之余地?！保┡c習(xí)慣法應(yīng)予區(qū)別的是單純的習(xí)慣，尤其是商業(yè)上的習(xí)慣。1937年渝上字第948號(hào)判例謂：“依‘民法’第1條前段之規(guī)定，習(xí)慣固僅就法律所未規(guī)定之事項(xiàng)有補(bǔ)充之效力，惟法律于其有規(guī)定之事項(xiàng)明定另有習(xí)慣時(shí)，不適用其規(guī)定，而有優(yōu)先之效力，‘民法’第207條第2項(xiàng)既明定前項(xiàng)規(guī)定，如商業(yè)上另有習(xí)慣者，不適用之，則商業(yè)上得將利息滾入原本再生利息之習(xí)慣，自應(yīng)優(yōu)先于同條第1項(xiàng)之規(guī)定而適用之，不容再執(zhí)‘民法’第1條第1項(xiàng)前段之一般原則，以排斥其適用?！贝隧?xiàng)判例的結(jié)論，固值贊同，惟應(yīng)說明的是，第207條第2項(xiàng)所謂商業(yè)上的“習(xí)慣”，似非指習(xí)慣法而言，僅屬單純商業(yè)上的慣行，不必要求具有法之確信。此種“習(xí)慣”，得作為解釋契約的準(zhǔn)則，但不具法源性，其能優(yōu)先適用，系基于法律的規(guī)定。（注：關(guān)于“民法”第 1條所稱習(xí)慣，參閱拙著：《民法總則》，第25頁。）民事，無法律或習(xí)慣（法）可資適用時(shí)，應(yīng)依“法理”。所謂法理，指法律原理原則，包括平等原則，類推適用系基于平等原則。須注意的是，關(guān)于民事，并非凡無法律或習(xí)慣（法）可資適用時(shí)，皆應(yīng)依法理判斷之，而是須因法律不備，產(chǎn)生所謂“法律漏洞”應(yīng)予填補(bǔ)時(shí)，始有適用法理的必要?；苏J(rèn)識(shí)，本文的論述重點(diǎn)有三：其一，法律漏洞與類推適用。其二，綜合整理“最高法院”歷年關(guān)于類推適用的判例和判決。其三，分析討論本件判決的類推適用問題。
（二）法律漏洞與類推適用（注：關(guān)于法律漏洞與類推適用的基本理論，參閱拙著：《民法實(shí)例研習(xí)·基礎(chǔ)理論》，第162頁； 黃茂榮：“法律漏洞及其補(bǔ)充方法”，《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》；楊仁壽：《法學(xué)方法論》； 黃建輝：《法律漏洞、 類推適用》； Larenz ,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl, 1991; Canaris ,Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983 ;Heinrich Langheim, Das Prinzip der Analogie als juristischeMethode, 1992.）
1.法律漏洞的意義與類型
第1條規(guī)定具有兩個(gè)意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明定補(bǔ)充漏洞的方法。
所謂法律漏洞，系指關(guān)于某一個(gè)問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言。法律漏洞的基本特征在于違反計(jì)劃（Planwidrig）。假如法律是一座圍墻或一個(gè)花瓶，則墻的缺口、花瓶的破洞，即屬法律的漏洞。因?yàn)閲鷫蚧ㄆ恳榔浔举|(zhì)本應(yīng)完整無缺，今則有缺口破洞，實(shí)違反墻之為墻、花瓶之為花瓶的設(shè)計(jì)目的，自應(yīng)予以填補(bǔ)。如前所述，關(guān)于當(dāng)事人以種類指示勞務(wù)之情形，“現(xiàn)行民法”未設(shè)明文，惟債務(wù)人應(yīng)提出如何品質(zhì)之勞務(wù)給付，終須有決定之標(biāo)準(zhǔn)，否則無以維護(hù)當(dāng)事人之利益，“民法”對此未設(shè)規(guī)定，亦無習(xí)慣法可資適用，自屬法律缺漏，故應(yīng)類推適用第200條規(guī)定加以填補(bǔ)。
與法律漏洞應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別的，系所謂“立法政策”上的錯(cuò)誤（rechtspolitischer Fehler ）， 學(xué)者有稱之為非固有漏洞（uneigentliche Gesetzlücke），即關(guān)于某項(xiàng)問題，自“立法政策”言，應(yīng)設(shè)規(guī)定而未設(shè)規(guī)定。如第14條規(guī)定：“對于心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事物者，法院得因本人、配偶、最近親屬二人之聲請，宣告禁治產(chǎn)?！痹O(shè)有某甲酗酒或浪費(fèi)，危害家庭生計(jì)，其妻乙不得依本條規(guī)定，聲請法院為禁治產(chǎn)之宣告，乙亦不得主張類推適用，蓋“民法”未明定酗酒或浪費(fèi)為禁治產(chǎn)宣告事由，系“立法政策”上之決定，非屬法律漏洞，縱有不當(dāng)，亦屬立法論的問題，法院不得藉類推適用第14條規(guī)定，自創(chuàng)法律。
墻之有缺口，或由于自始施工不善，或由于其后風(fēng)雨侵蝕。法律之發(fā)生漏洞，有為立法之際疏未規(guī)定，學(xué)說上稱為自始漏洞（anf＠①ngliche Gesetzlücke；有為其后因社會(huì)經(jīng)濟(jì)變遷而產(chǎn)生新的問題， 立法之際未及預(yù)見而未設(shè)明文規(guī)定， 學(xué)說上稱為嗣后漏洞（nachtr＠①gliche Gesetzlücke）。其應(yīng)注意的是，造墻之際， 故意留下缺口者，殆甚少見；立法之際對某項(xiàng)應(yīng)予規(guī)定之問題，不設(shè)規(guī)定，而應(yīng)讓諸判例學(xué)說加以處理的，頗為常見，學(xué)說上稱為有認(rèn)識(shí)的法律漏洞（bewusste Gesetzlücke）。
關(guān)于法律漏洞的分類， 最值重視的是所謂公開漏洞（ offeneGesetzlücke）及隱藏漏洞（verdeckte Gesetzlücke）。公開漏洞，指關(guān)于某項(xiàng)法律問題，法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定者而言。此類法律漏洞最屬常見，應(yīng)類推適用其他規(guī)定加以填補(bǔ)，此為本文討論重點(diǎn)，詳見后述。
法律漏洞，除前述的公開漏洞外， 尚有所謂隱藏漏洞（verdeckteGesetzlücke），即關(guān)于某項(xiàng)規(guī)定，依法律之內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)消極地設(shè)有限制，而未設(shè)此限制而言。其填補(bǔ)之道，系將此項(xiàng)規(guī)定的適用范圍， 依法律規(guī)范意旨予以限縮（目的性限制， teleologischeReduktion）。類推適用的法理，在于“相類似者， 應(yīng)為相同的處理”（Gleichbehandlung der Gleichartigen）；目的性限縮的法理，則在于非相類似者，應(yīng)為不同的處理，均系基于正義之要求。又目的性限縮，與狹義（限制）解釋不同，前者系將某項(xiàng)法律規(guī)定之適用范圍加以限縮，于特定案例類型不適用之；反之，后者系將法律概念局限于其核心意義。
關(guān)于目的性限縮，最具典型啟示性的，系第106 條關(guān)于自己代理的規(guī)定。第106條規(guī)定：“代理人，非經(jīng)本人之許諾， 不得為本人與自己之行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，系專履行債務(wù)者，不在此限。”例如A授權(quán)于B，代理出售某屋，則B不得自己購買該屋（自己代理之禁止）， 亦不得同時(shí)代理C購買該屋（雙方代理之禁止）。違反此項(xiàng)規(guī)定者，其法律行為應(yīng)得A或C之承認(rèn)，始生效力，立法意旨在于避免利益沖突，立法理由書略謂：“如當(dāng)事人之一方，得為他方之代理人，而為法律行為，或使之得為雙方之代理人，而為法律行為，則利益沖突，代理人決不能完全盡其職務(wù)，自為法律所不許，但經(jīng)本人許諾，或其法律行為系專履行債務(wù)者，應(yīng)作為例外，以其無利益沖突之弊也?！贝艘娊饪少Y參證。
設(shè)有甲贈(zèng)某畫與其7歲之子乙，并即為交付，則甲之贈(zèng)與有效， 乙雖為限制行為能力人，但其受贈(zèng)動(dòng)產(chǎn)，系純獲法律上之利益，亦得為有效之承諾（第77條但書），贈(zèng)與契約（第406條）及物權(quán)行為（第761條），均屬有效，乙系有法律上原因取得其畫的所有權(quán)。倘乙僅5歲， 為無行為能力人，則須由其父甲（法定代理人）代為意思表示，并代受意思表示（第76條），因而發(fā)生自己代理問題。本人乙系無行為能力，不能對之為允諾，贈(zèng)與又難謂系專為履行債務(wù)，依第106條之規(guī)定， 甲父與乙子間的法律行為（贈(zèng)與契約及物權(quán)行為），似不生效力，然此實(shí)不足保護(hù)無行為能力人的利益，故須對第106條禁止自己代理的規(guī)定， 作目的性限縮，就法定代理人單純贈(zèng)與無行為能力人的案例類型，再設(shè)例外，使其法律行為得發(fā)生效力，蓋其無利益沖突之弊，兼足貫徹“現(xiàn)行民法”保護(hù)無行為能力人的基本原則。 （注：參閱拙著：《民法總則》， 第376頁。）
2.以類推適用認(rèn)定法律漏洞
法律是否具有漏洞，應(yīng)從法律規(guī)范之目的加以判斷。須特別提出的是，類推適用不僅是填補(bǔ)法律漏洞的方法，也是認(rèn)定法律漏洞的一種手段。易言之，法律漏洞的認(rèn)定與填補(bǔ)常同時(shí)為之，而其法理上的依據(jù)，乃平等原則，即基于法律上的同一價(jià)值判斷。（注：Cararis, S. 71f.）舉二例加以說明：
（1）第86條規(guī)定：“表意人無欲為其意思表示所拘束之意， 而為意思表示者，其意思表示，不因之而無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限?！标P(guān)于意思表示之無效得否對抗善意第三人，法無明文。惟第87條第1項(xiàng)規(guī)定：“表意人與相對人通謀而為意思表示者， 其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人”。其規(guī)范目的在于保護(hù)交易安全，第86條但書所規(guī)定單獨(dú)虛偽意思表示無效，與第87條所規(guī)定通謀虛偽意思表示無效的“利益狀態(tài)”（Interessenlage）相同，“民法”僅于后者規(guī)定不得以其無效對抗善意第三人，而于前者未設(shè)明文，系屬法律漏洞，故通說認(rèn)為單獨(dú)虛偽意思表示無效時(shí)，仍應(yīng)類推適用第87條第1項(xiàng)但書規(guī)定，其無效不得以之對抗善意第三人。 （注：拙著：《民法總則》，第300頁；施啟揚(yáng)：《民法總則》，第246頁。）
（2）第360條后段規(guī)定：“出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請求減少價(jià)金，而請求不履行之損害賠償。”關(guān)于出賣人故意告知買受人某標(biāo)的物事實(shí)上不存在的優(yōu)點(diǎn)時(shí)，應(yīng)負(fù)何種責(zé)任，“民法”未設(shè)規(guī)定。第360 條后段規(guī)定的立法意旨在于保護(hù)買受人，即出賣人不應(yīng)有意利用買受人的不知而達(dá)訂約獲利之不當(dāng)目的。在出賣人故意告知買賣標(biāo)的物事實(shí)上不存在優(yōu)點(diǎn)的情形，此項(xiàng)法律上價(jià)值判斷亦屬具備，應(yīng)受相同之評價(jià)，從而得認(rèn)定“民法”對此出賣人佯稱買賣標(biāo)的物優(yōu)點(diǎn)之案例類型，未設(shè)明文， 系屬法律漏洞， 應(yīng)類推適用第360條后段的規(guī)定予以填補(bǔ)。 （注：拙著：“‘最高法院’判決在法學(xué)方法論上之檢討”，《民法學(xué)說與判例研究》第1冊。）
由上述可知，類推適用首先系探求某項(xiàng)法律規(guī)定的規(guī)范目的（Ratio legis），其次則在判斷得否基于“同一法律理由”， 依平等原則類推及于其他法律所未規(guī)定的事項(xiàng)。此項(xiàng)價(jià)值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護(hù)的界限，他方面并作為認(rèn)定法律漏洞是否存在的依據(jù)。（注：Canaris, S. 78. ）誠如拉丁法諺所云：“Non est regula quin fallet ”（法律必有漏洞）； “Ubi eademratio, ibi idem jus; et de similibus idem est Judicium”（在同一理由應(yīng)適用同一法律下，類似事項(xiàng)應(yīng)予類同判決）。
3.以類推適用填補(bǔ)法律漏洞
民事，法律或習(xí)慣法無規(guī)定者，依法理，而法理系指法律原理原則而言，如平等原則，事物當(dāng)然之理。一般法律原則、平等原則之用于填補(bǔ)法律漏洞，就所謂公開漏洞言，為類推適用；就所謂隱藏漏洞言，為目的性限縮，前已論及。類推適用的過程有二：一為個(gè)別類推，二為總體類推。（注：拙著：“‘最高法院’判決在法學(xué)方法論上之檢討”，《民法學(xué)說與判例研究》第1冊；黃建輝：前揭書，第129頁。）
個(gè)別類推，指就某個(gè)別法律規(guī)定而為類推適用，亦即其被類推適用者，為個(gè)別規(guī)定。上舉第87條但書“不得以其無效對抗第三人”之類推適用于第86條；第360 條后段規(guī)定之類推適用于出賣人故意告知買受人標(biāo)的物事實(shí)上不存在優(yōu)點(diǎn)的情形，均屬個(gè)別類推。
總體類推，指就多數(shù)同類法律規(guī)定而為類推適用，由此抽出的一般法律原則，又稱法律類推（Rechtsanalogie）。茲就繼續(xù)性債之關(guān)系（Dauerschuldverh＠①ltnis）的特別終止說明之。德國通說認(rèn)為得由德國民法第626條（雇用，相當(dāng)于第489條第1項(xiàng)）、第671條第1 項(xiàng)（委任，相當(dāng)于第549條第1項(xiàng)）、第696條第2項(xiàng)（寄托，相當(dāng)于第598條第2項(xiàng)）、第723條第2項(xiàng)（合伙，相當(dāng)于第686 條第3項(xiàng)）等具繼續(xù)性法律關(guān)系性質(zhì)之規(guī)定中，抽離出一項(xiàng)法律原則， 即繼續(xù)性債之關(guān)系之一方當(dāng)事人，得以重大事由之原因而主張隨時(shí)終止該契約，而予類推適用于其他法無明文的繼續(xù)性債之關(guān)系。Larenz教授就其推論過程，曾為如下說明：①法律就若干債之關(guān)系規(guī)定基于重大事由之隨時(shí)終止權(quán)。②諸此債之關(guān)系均屬繼續(xù)性債之關(guān)系。③繼續(xù)性債之關(guān)系乃具有較長存續(xù)期間之法律關(guān)系，在當(dāng)事人間產(chǎn)生了特殊相互的利益結(jié)合，而要求彼此間要有良好之和睦相處及屬人性之信賴。④終止權(quán)的立法意旨（ratio legis）系基于繼續(xù)性債之關(guān)系之特殊性質(zhì)。 ⑤此項(xiàng)立法意旨不但對法律規(guī)定之債之關(guān)系，對其他法無明文之繼續(xù)性債之關(guān)系亦適用之。⑥故在“現(xiàn)行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時(shí)終止之一般法律原則，對其他法無明文之繼續(xù)性債之關(guān)系應(yīng)予以總體類推。（注：Larenz, Methodenlehre, der Rechtswissenschaft, S. 384; BGHZ 9, 157, 161ff;關(guān)于繼續(xù)性債之關(guān)系，參閱拙著：《民法債編總論》第1冊，第108頁；曾隆興：《現(xiàn)代非典型契約論》，1982年修訂版，第206頁。）
一般法律原則有寓藏于個(gè)別規(guī)定而被發(fā)現(xiàn)的，如認(rèn)第217 條關(guān)于與有過失的規(guī)定蘊(yùn)含著“依過失分配責(zé)任”的一般原則，而得適用于連帶侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部求償關(guān)系；（注：拙著：“連帶侵權(quán)行為債務(wù)人內(nèi)部求償關(guān)系與過失相抵原則之適用”，《民法學(xué)說與判例研究》第1冊。 ）亦有經(jīng)由總體類推而獲得的，此屬制定法內(nèi)在的法律補(bǔ)充。制定法外的法律補(bǔ)充，有基于交易上需要，有基于事物之理，有基于法律倫理原則，如大法官釋字第 362號(hào)解釋所創(chuàng)設(shè)婚姻信賴保護(hù)，系法之創(chuàng)造（Rechtsch＠②pfung ）， 乃另一層次的造法活動(dòng)。 （注： Larenz , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366, S. 370, S.414f.）
（三）“最高法院”與類推適用
關(guān)于類推適用，究著有多少判例、判決及決議，暫難統(tǒng)計(jì)，以下僅選擇若干具有方法論上啟示性的案例，作簡要說明。
1.類推適用須以法律漏洞的存在為前提
（1）1950年臺(tái)上字第105號(hào)判例
第118條規(guī)定：“無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為之處分， 經(jīng)有權(quán)利人之承認(rèn)，始生效力。無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效，但原權(quán)利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。前項(xiàng)情形，若數(shù)處分相抵觸時(shí)，以其最初的處分為有效?！标P(guān)于本條的類推適用，有1950年臺(tái)上字第105號(hào)判例， 略謂：“系爭房屋就令如上訴人所稱，系因上訴人往加拿大經(jīng)商，故僅交其母某氏保管自行收益以資養(yǎng)贍，并未授與處分權(quán)，但某氏既在上訴人提起本件訴訟前死亡，上訴人又為某氏之概括繼承人，對于某氏之債務(wù)原負(fù)無限責(zé)任，以第 180條第2項(xiàng)之規(guī)定類推解釋，應(yīng)認(rèn)某氏就該房屋與被上訴人訂立之買賣契約為有效，上訴人仍負(fù)使被上訴人取得該房屋所有權(quán)之義務(wù)，自不得藉口某氏無權(quán)處分，請求確認(rèn)該房屋所有權(quán)仍屬于己，并命被上訴人回復(fù)原狀。”
（2）分析討論
類推適用（本件判例稱為類推解釋），旨在補(bǔ)法律之不備。在本件判例，某氏出賣上訴人交其保管自行收益以資養(yǎng)贍的房屋，系屬出賣他人之物。法院所以類推適用第118條第2項(xiàng)，在于使此出賣他人之物的買賣契約為有效，而此又須以此項(xiàng)買賣契約在未類推適用第118條第2項(xiàng)前，系屬無權(quán)處分，效力未定為前提。因此，問題的關(guān)鍵在于出賣他人之物的買賣契約是否為第118條所稱的無權(quán)處分。對此，本文采否定說， 認(rèn)為第118條所稱無權(quán)處分，乃指處分行為（尤其是物權(quán)行為）而言。買賣系債權(quán)行為，僅發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不生物權(quán)變動(dòng)，不以出賣人有處分權(quán)為必要，故出賣他人之物（或贈(zèng)與他人之物、出租他人之物），皆屬有效，（注：拙著：“出賣他人之物與無權(quán)處分”，《民法學(xué)說與判例研究》第4冊。 ）原無第118條第1項(xiàng)的適用，自不生類推適用同條第2項(xiàng)的問題。 在本件所以發(fā)生類推適用，系因?qū)Φ?18條所謂處分有所誤解， 認(rèn)為應(yīng)包括買賣契約在內(nèi)。易言之，即“最高法院”自己創(chuàng)造了一個(gè)實(shí)際上并不存在的法律漏洞。
關(guān)于類推適用，須以有法律漏洞存在為前提，茲再就1957年臺(tái)上字第224號(hào)判例說明之。本件判例謂：“債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時(shí)， 債權(quán)人因保全債權(quán)，得以自己之名義，行使其權(quán)利，為第242條所明定。 登記請求權(quán)性質(zhì)上得類推適用債權(quán)人代位權(quán)之規(guī)定，故甲代位行使乙對丙之不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)，如該不動(dòng)產(chǎn)系丁讓與丙，亦尚未為移轉(zhuǎn)登記時(shí)，則甲亦自得代位丙行使對丁之移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)?！蔽┎楸居谫I賣契約而生之不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)，性質(zhì)上原屬債權(quán)，徑可“適用”第242條之規(guī)定，無類推適用之必要。（注：拙著：“代位權(quán)之代位”，《民法學(xué)說與判例研究》第5冊。）
須注意的是，有應(yīng)類推適用而為明白表示之案例，亦屬有之。1967年臺(tái)上字第2232號(hào)判例謂：“為行使基于侵權(quán)行為之損害賠償請求權(quán)，有主張自己不法之情事時(shí)，例如擬用金錢力量，使‘考試院’舉行之考試發(fā)生不正確之結(jié)果，而受他人詐欺者是。是其為此不法之目的所支出之金錢則應(yīng)‘適用’第180條第4款前段之規(guī)定，認(rèn)為不得請求賠償。惟查第180條第4款前段所規(guī)定的是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，窮文義之可能，實(shí)難包括侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)，故非屬“適用”，而應(yīng)認(rèn)為該條款含有“行使權(quán)利，不得主張自己不法情事”的規(guī)范意旨（或法律原則），基于同一法律理由，須類推適用于侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)。（注：拙著：《不當(dāng)?shù)美罚穹▊幙傉摰?冊），第116頁；參閱1994年臺(tái)上字第2347號(hào)判決。）
應(yīng)再提出的是，1959年臺(tái)上字第1919號(hào)判例謂：“被上訴人公司非以保證為業(yè)務(wù)，其負(fù)責(zé)人違反‘公司法’第23條之規(guī)定，以公司為保證，依‘司法院’釋字第59號(hào)解釋，其保證行為應(yīng)屬無效，則上訴人因負(fù)責(zé)人無權(quán)代理所為之法律行為而受損害時(shí)，得依第111 條之規(guī)定請求賠償外，并無仍依原契約主張應(yīng)由被上訴人負(fù)其保證責(zé)任之余地?！蔽┎楣矩?fù)責(zé)人以公司名義所為之保證，違反“公司法”第23條規(guī)定而無效時(shí)，該保證行為并非無權(quán)代理，應(yīng)無第111條之“適用”， 本件判例所謂“得依第111條之規(guī)定請求賠償”，系肯定其有法律漏洞， 而以類推適用第111條規(guī)定填補(bǔ)之。（注：拙著：“無權(quán)代理人之責(zé)任”， 《民法學(xué)說與判例研究》第5冊。）
2.法律解釋與法律漏洞
（1）1988年4月19日，1988年度第七次民事庭會(huì)議決議
出賣人就其交付之買賣標(biāo)的物有應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任之瑕疵，而其瑕疵系于契約成立后始發(fā)生，且因可歸責(zé)于出賣人之事由所致者，則出賣人除負(fù)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任外，同時(shí)構(gòu)成不完全給付之債務(wù)不履行責(zé)任。買受人如主張：①出賣人應(yīng)負(fù)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任，依第360 條規(guī)定請求不履行之損害賠償；或依第364條規(guī)定請求另行交付無瑕疵之物， 則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。②出賣人因負(fù)不完全給付之債務(wù)不履行責(zé)任者，買受人得類推適用第226條第2項(xiàng)規(guī)定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補(bǔ)正或賠償損害，并有第264條規(guī)定之適用。又種類之債在特定時(shí)即存有瑕疵者，出賣人除應(yīng)負(fù)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任外，并應(yīng)負(fù)不完全給付之債務(wù)不履行責(zé)任，并此說明。
（2）分析討論
本件決議在法學(xué)理論發(fā)展上具有二個(gè)重大意義：一為肯定不完全給付系債務(wù)不履行之一種， 惟法無明文規(guī)定， 應(yīng)類推適用給付不能（第226條第2項(xiàng)）及給付遲延之規(guī)定；二為闡釋不完全給付與物之瑕疵擔(dān)保規(guī)定的適用關(guān)系。（注：拙著：“不完全給付與物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任”，《民法學(xué)說與判例研究》第5冊。）
不完全給付指給付不能及給付遲延以外，未依債之本旨而為給付。例如出賣之雞有病，致買受人之雞群遭受感染；醫(yī)生開刀誤留紗布于病人體內(nèi)；工程師設(shè)計(jì)錯(cuò)誤致橋梁斷裂等?！懊穹ā睂τ诖朔N債務(wù)不履行的形態(tài)是否設(shè)有規(guī)定，甚有爭論。計(jì)有三說：
其一，第227條規(guī)定：“債務(wù)人不為給付或不為完全之給付者， 債權(quán)人得聲請法院強(qiáng)制執(zhí)行，并得請求損害賠償?！逼渌^不為完全給付，得解為系不完全給付，故“民法”對此已設(shè)有明文。
其二，第227條所謂不完全給付，指給付數(shù)量而言，如給付10 斤食油，僅給付9.5斤；至于不完全給付，則指給付的品質(zhì)而言， 如給付的食油，含有多氯聯(lián)苯，無第227條的適用， 故“民法”對不完全給付并未設(shè)規(guī)定。
其三，為使不完全給付有實(shí)體法的依據(jù)，俾利法律適用，不論立法者的意思如何，應(yīng)將第227條解為系不完全給付的基本規(guī)定。 （注：拙著：“不完全給付之基本理論”，《民法學(xué)說與判例研究》第3冊。 ）此項(xiàng)爭論于“民法”制定（1930年）后既已發(fā)生，60年代再啟辯論，遲至1988年4月“最高法院”始明確表示意見。 茲分三點(diǎn)說明之：①法律解釋與類推適用的區(qū)別，并非涇渭分明，而是處于流動(dòng)過程，例如第225條第2項(xiàng)所謂損害賠償是否包括土地征收補(bǔ)償費(fèi)，亦有爭論。（注：參照1991年度第四次民事庭會(huì)議決議：“買受人向出賣人買受之某筆土地，在未辦妥所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記前，經(jīng)依法征收，其地價(jià)補(bǔ)償金由出賣人領(lǐng)取完畢，縱該土地早已交付，惟第373 條所指之利益，系指物之收益而言，并不包括買賣標(biāo)的物滅失或被征收之代替利益（損害賠償或補(bǔ)償金），且買受人自始并未取得所有權(quán)，而出賣人在辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記前，仍為土地所有人，在權(quán)利歸屬上，其補(bǔ)償費(fèi)本應(yīng)歸由出賣人取得，故出賣人本于土地所有人之地位領(lǐng)取地價(jià)補(bǔ)償金，尚不成立不當(dāng)?shù)美?。買受人只能依第225條第2項(xiàng)之法理行使代償請求權(quán)，請求出賣人交付其所受領(lǐng)之地價(jià)補(bǔ)償金?！眳㈤喿局骸巴恋卣魇昭a(bǔ)償金交付請求權(quán)與第225條第2項(xiàng)規(guī)定之適用或類推適用”，《民法學(xué)說與判例研究》第7冊。）就“民法”第227條言，其所謂不為完全之給付，在文義上應(yīng)仍可包括不完全給付，問題在于其構(gòu)成要件及法律效果有待補(bǔ)充，因此舍此規(guī)定，而認(rèn)定“民法”對不完全給付未設(shè)明文，亦值贊同。②給付不能或給付遲延，系屬未依債之本旨而為給付，債務(wù)人具有可歸責(zé)之事由時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，債權(quán)人得解除契約，“民法”設(shè)有規(guī)定（第225條以下）。 不完全給付亦屬未依債之本旨而為履行之一種形態(tài)，雖未設(shè)明文，衡諸其規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)屬法律漏洞。③不完全給付理論系源自德國，稱為積極侵害債權(quán)（Positive Forderungsverletzu-ng）。 Staube 氏于德國民法施行后的第二年（1902）即撰文指出此為法律漏洞，有待補(bǔ)充，德國帝國法院（Reichsgericht）于 1904年即采此見解，其后雖有爭議，經(jīng)過論辯后，即成為定論，逐漸建立了相當(dāng)完整的理論體系。（注： Staub, Die Positiven Vertragsverletzungen, 2. Aufl. 1913; Larenz, Schuldrecht Band I, Allgemeiner Teil, 14Aufl. S. 363; Emmerich, Das Recht der Leistungsst-＠①rungen, 2. Aufl. 1986, S.190f.）反觀臺(tái)灣地區(qū)，由于學(xué)說上未獲共識(shí)，經(jīng)過了漫長的半個(gè)世紀(jì)，“最高法院”始認(rèn)為不完全給付系屬法律漏洞，應(yīng)予補(bǔ)充，虛耗了許多無謂的爭辯，推遲了債務(wù)不履行制度的建立和發(fā)展。因此判例與學(xué)說的協(xié)力溝通、達(dá)成共識(shí)的過程仍待加強(qiáng)。
3.類推適用與反面解釋（反面推論）
（1）1968年臺(tái)上字第311號(hào)判決
“政府”接收“偽不動(dòng)產(chǎn)”，系基于其之權(quán)力，即屬原始取得，與依法律行為而取得不動(dòng)產(chǎn)之性質(zhì)有別，依第758條之反面解釋， 不須登記即發(fā)生所有權(quán)之效力，可對抗一般人。
（2）分析討論
第758條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、 喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力?！鄙鲜龅?11號(hào)判決， 乃該條之反面解釋，認(rèn)為其取得不動(dòng)產(chǎn)不須登記，即生效力。實(shí)務(wù)上采反面解釋的案例，其主要者尚有：
1985年臺(tái)上字第640號(hào)判決：“查出租人應(yīng)以合于所約定使用、 收益之租賃物，交付承租人，并應(yīng)于租賃關(guān)系存續(xù)中保持其合于約定使用、收益之狀態(tài)，第423條定有明文。 本件被上訴人倘有拒絕上訴人在訟爭土地上重建房屋之情形，則屬違反此項(xiàng)條文所定保持約定狀態(tài)之義務(wù)。依第441條之反面解釋，于此期間內(nèi)，上訴人自得免除給付租金之義務(wù)?！?/p>
1965年臺(tái)上字第958號(hào)判決：“原合伙人死亡，依第687條第1 款及第690條規(guī)定之反面解釋，當(dāng)然發(fā)生退伙之效力， 且對死亡后合伙所負(fù)債務(wù)不負(fù)連帶清償之責(zé)。至‘商業(yè)登記法’第10條之變更登記，其聲請義務(wù)人為當(dāng)事人。已死亡之合伙人，其權(quán)利能力已經(jīng)終了，其合伙契約未訂明繼承人得繼承者，其繼承人又非合伙人，均非為有聲請變更登記義務(wù)之當(dāng)事人。該煤礦之合伙契約既未訂明其繼承人得為繼承，則煤礦合伙人迄未為變更之登記，亦與合伙人死亡當(dāng)然發(fā)生退伙之效力無影響，不生‘商業(yè)登記法’第13條第1項(xiàng)不得對抗善意第三人之問題。”
1967年臺(tái)上字第2006號(hào)判決：“依‘票據(jù)法’第13條前段之反面解釋，票據(jù)債務(wù)人既僅得以其自己與執(zhí)票人間所存抗辯之事由，對抗執(zhí)票人，則以他人與執(zhí)票人間所存抗辯之事由對抗執(zhí)票人，即為該條規(guī)定所不許。”（注：其他關(guān)于反面解釋的判決，參見1983年臺(tái)上字第1490號(hào)判決；1987年臺(tái)上字第70號(hào)判決；1988年臺(tái)上字第578號(hào)判決。）
所謂反面解釋，實(shí)為反面推論（Umkehrschluss, argumenentumecontraria），系相異于舉重明輕及類推適用的一種論證方法，即由反于法律規(guī)定的構(gòu)成要件而導(dǎo)出與法律效果相反的推論。（注：關(guān)于反面推論， 德國學(xué)者論述甚多， 參閱Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 475f; Canaris, Feststellung von Lü cken im Gesetz; Gast, Juristische Rhetorik, 2. Aufl. 1992, S. 324—327。中文資料， 參閱黃建輝：《法律漏洞、類推適用》，第134頁。 ）如由不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)系非依法律行為而取得，而反面推論非經(jīng)登記亦生效力。惟此項(xiàng)構(gòu)成要件須為法律效果的充分且必要條件，即該構(gòu)成要件已被窮盡列舉出可能發(fā)生法律效果。關(guān)于此點(diǎn)，應(yīng)依解釋探求之，故反面推論非純屬邏輯操作，而是具有規(guī)范目的的評價(jià)活動(dòng)。若肯定就某項(xiàng)規(guī)定得為反面推論時(shí)，即排除了法律漏洞的存在，而無類推適用的余地。茲再舉二例加以說明：
其一，第194條規(guī)定：“不法侵害他人致死者，被害人之父母、 子女及配偶，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。”所謂子女，應(yīng)擴(kuò)張解釋包括非婚生子女。關(guān)于未婚妻，則應(yīng)依反面推論，認(rèn)為不得請求賠償相當(dāng)之金額。有疑問的是，此項(xiàng)慰撫金請求權(quán)得否讓與或繼承。1995年臺(tái)上字第2943號(hào)判決認(rèn)為不得反面推論，而應(yīng)與第195條第2項(xiàng)作同一解釋適用。此項(xiàng)見解的結(jié)論，可資贊同，因涉及總體類推，容后詳述。
其二，關(guān)于第767條規(guī)定所有人物上請求權(quán)的消滅時(shí)效， “司法院”大法官釋字第 107號(hào)解釋謂：“已登記不動(dòng)產(chǎn)所有人之回復(fù)請求權(quán)，無第125條消滅時(shí)效之適用?！庇忠泪屪值?64號(hào)解釋：“已登記不動(dòng)產(chǎn)所有人之除去妨害請求權(quán)，不在本院第107號(hào)解釋范圍之內(nèi)， 但依其性質(zhì)，亦無第125條消滅時(shí)效規(guī)定之適用?！?985年臺(tái)上字第1332 號(hào)判決謂：“已登記不動(dòng)產(chǎn)所有人之除去妨害請求權(quán)，并無第125 條消滅時(shí)效規(guī)定之適用。經(jīng)大法官會(huì)議釋字第164號(hào)解釋在案。其反面解釋， 未登記不動(dòng)產(chǎn)所有人之除去妨害請求權(quán)，即有第 125條消滅時(shí)效規(guī)定之適用。又所謂不動(dòng)產(chǎn)之登記，系指依法令所為之登記而言?！表毺岢稣f明者：在大法官會(huì)議作成釋字第107號(hào)解釋后，未作成釋字第164號(hào)之前，依釋字第107號(hào)的規(guī)范意旨，不能采反面解釋， 認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)所有人之除去妨害請求權(quán)仍有第125條消滅時(shí)效之適用，而應(yīng)類推適用釋字第107號(hào)解釋。準(zhǔn)此以言，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有人妨害防止請求權(quán)的消滅時(shí)效，大法官迄未作解釋，依釋字第107號(hào)及第164號(hào)解釋的規(guī)范意旨，應(yīng)為類推適用，亦無第125條消滅時(shí)效規(guī)定之適用。（注：拙著：《民法總則》，第407頁。）
4.法律“適用”、“準(zhǔn)用”以外是否尚有“法律漏洞”
（1）1990年5月29日、1990年度第二次民事庭會(huì)議決議之（二）
“民法”創(chuàng)設(shè)鄰地通行權(quán)，原為發(fā)揮袋地之利用價(jià)值，使地盡其利，增進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)之公益目的，是以袋地?zé)o論由所有權(quán)或其他利用權(quán)人使用，周圍之所有權(quán)及其他利用權(quán)均有容忍其通行之義務(wù)。第787 條規(guī)定土地所有權(quán)人鄰地通行權(quán)，依第833條、第850條、第914 條之規(guī)定準(zhǔn)用于地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人間，及各該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人與土地所有權(quán)人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質(zhì)之規(guī)定而已，要非表示于所有權(quán)以外其他土地利用權(quán)人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規(guī)定。從而鄰地通行權(quán)，除上述法律已明定適用或準(zhǔn)用之情形外，于其他土地利用權(quán)人相互間（包括承租人、使用借貸人在內(nèi)），亦應(yīng)援用“相類似案件，應(yīng)為相同之處理”之法理，為之補(bǔ)充解釋，類推適用，以求貫徹。
（2）分析討論
本件決議肯定于法律明定“適用”或“準(zhǔn)用”之情形外，尚有應(yīng)以類推適用予以填補(bǔ)的法律漏洞存在，深具啟示性，（注：陳榮宗：“相鄰地必要通行權(quán)”，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第5卷第1期；呂潮澤：“鄰地通行權(quán)主體應(yīng)否擴(kuò)張之爭議”，《法律評論》第56卷第4期； 拙著：“關(guān)于鄰地通行權(quán)的法律漏洞與類推適用”，《民法學(xué)說與判例研究》第 7冊。）實(shí)值重視。
第787條規(guī)定：“土地因與公路無適宜之連絡(luò)， 致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對于通行地因此所受之損害，應(yīng)支付償金。前項(xiàng)情形，有通行權(quán)人，應(yīng)于通行必要之范圍內(nèi)，擇其周圍損害最少之處所及方法為之?！贝藶榉擅鞫ā斑m用”之情形。第833條規(guī)定，第787 條準(zhǔn)用于地上權(quán)人間或地上權(quán)與土地所有人間； 第850條規(guī)定，第787條準(zhǔn)用于永佃權(quán)人間或永佃權(quán)人與土地所有人間；第914條規(guī)定，第787條準(zhǔn)用于典權(quán)人間或典權(quán)人與土地所有人間。基此適用及準(zhǔn)用規(guī)定，發(fā)生二個(gè)問題：①第 787條得否類推適用于地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人間。②第787 條得否類推適用于土地承租人（或使用借貸人）間或承租人與土地所有人間。
關(guān)于第787條之類推適用于地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人間， 應(yīng)為肯定。第787條既然規(guī)定袋地通行權(quán)，并準(zhǔn)用于地上權(quán)人間、永佃權(quán)人或典權(quán)人間，就其規(guī)范意旨言，對地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人間未設(shè)規(guī)定，系屬違反規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)予類推適用，為之補(bǔ)充，以求貫徹。
有疑問的是，第787條規(guī)定得否類推適用于用益物權(quán)人（地上權(quán)人、永佃權(quán)人、典權(quán)人）以外之其他土地利用權(quán)人相互之間（包括承租人、使用借貸人）。承租人、使用借貸人系基于債權(quán)契約而對土地有使用之權(quán)，對于土地所有人或彼此間如何主張鄰地通行權(quán)，有二種解決途徑：①在單純的利用權(quán)人（如承租人、使用借貸人）無鄰地通行權(quán)，僅能行使屬于土地所有人的通行權(quán)。②進(jìn)一步肯定第787條的類推適用。 前者為德國實(shí)務(wù)見解，（注：Soergel-J. F. Baur, Kommentar zum B ü-rgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. 1990, §917Rz7.）臺(tái)灣地區(qū)則采后者；何者較為妥適，仍值研究。（注：蘇永欽：“相鄰關(guān)系在‘民法’上的幾個(gè)問題”，《法學(xué)叢刊》第163期，頗具啟發(fā)性，實(shí)值參閱。）
由上述可知，在法律規(guī)定“適用”、“準(zhǔn)用”之外，尚有類推適用的余地。（注：拙著：“同時(shí)履行抗辯權(quán)：‘民法’第425 條規(guī)定之適用、準(zhǔn)用與類推適用”，《民法學(xué)說與判例研究》第6冊。 ）茲再舉一例加以說明。第767 條規(guī)定：“所有人對于無權(quán)占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對于妨害其所有權(quán)者，得請求除去之。有妨害其所有權(quán)之虞者，得請求防止之。第858條規(guī)定：“第767條之規(guī)定，于地役權(quán)準(zhǔn)用之?！?953年臺(tái)上字第904號(hào)判例謂：“物上請求權(quán)， 除法律另有規(guī)定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀第767條及第962條規(guī)定自明。地上權(quán)人既無準(zhǔn)用第767條規(guī)定之明文，則其行使物上請求權(quán)， 自以設(shè)定地上權(quán)之土地已移轉(zhuǎn)地上權(quán)人占有為前提?！币籽灾白罡叻ㄔ骸毕狄砸蛴械?58條準(zhǔn)用規(guī)定，而認(rèn)定應(yīng)排除第767條對地上權(quán)的類推適用。此項(xiàng)見解，是否妥適，似值檢討。誠如謝在全氏所云：“物上請求權(quán)本為物權(quán)通有之效力，所有權(quán)固應(yīng)具有，其他物權(quán)基于物權(quán)得直接支配標(biāo)的物之特質(zhì)，亦應(yīng)有物上請求權(quán)，方足貫徹物權(quán)之保護(hù)，是以在理論上言，應(yīng)如通說認(rèn)為第767條之規(guī)定， 于其他物權(quán)應(yīng)可準(zhǔn)用（本文作者注：類推適用）較為合理。（注：謝在全：《民法物權(quán)論》（上），第161頁；拙著：《民法物權(quán)》（一），第152頁。）
5.類推適用、類推解釋及目的性擴(kuò)張
（1）1940年上字第1405號(hào)判例
關(guān)于第118條的解釋適用，除1950年臺(tái)上字第105號(hào)判例，尚有1940年上字第1405號(hào)判例，略謂：“無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，因繼承或其他原因取得其權(quán)利者，其處分為有效，第118條第2項(xiàng)定有明文。無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，權(quán)利人繼承無權(quán)利人者，其處分是否有效，雖無明文規(guī)定，然在繼承人就被繼承人之債務(wù)負(fù)無限責(zé)任時(shí)，實(shí)具有同一之法律理由，自應(yīng)由此類推解釋，認(rèn)其處分為有效?！?/p>
（2）分析討論
第一，類推適用與類推解釋。
須首先提出的是，1940年上字第1405號(hào)判例及1950 年臺(tái)上字第105號(hào)判例均使用類推解釋的概念。又值得注意的是，1940年上字第2043號(hào)判例謂：“以妻之住所為住所之贅夫，對于妻之直系尊親屬為虐待，致不堪為共同生活者，依第 1052條第4款之類推解釋，固應(yīng)許妻請求離婚，若夫非贅夫，與妻之直系尊親屬本不同居于一家為共同生活者，自無就同條款類推適用之余地?！痹撆欣J(rèn)為類推解釋與類推適用系屬同一概念，得以互換使用。
類推“適用”與類推“解釋”的用語，具有方法論的重要意義，應(yīng)予明辨。類推者，比附援引之謂，在于補(bǔ)法律之不備。申言之，某種法律事實(shí)，在“現(xiàn)行法”上尚乏規(guī)定，援引與其性質(zhì)相類似之法規(guī)，以資解決，論其性質(zhì)，非屬解釋范疇，實(shí)為一種填補(bǔ)法律漏洞的創(chuàng)造性活動(dòng)，以“解釋”稱之，不足顯示其造法補(bǔ)充的特色。1990年5月29 日1990年度第二次民事庭會(huì)議決議之（二）謂：“……鄰地通行權(quán)，除上述法律已明定適用或準(zhǔn)用之情形外，于其他土地利用人相互間（包括承租人、使用借貸人在內(nèi)），亦應(yīng)援用‘相類似案件，應(yīng)為相同之處理’之法理，為之補(bǔ)充解釋，類推適用，以求貫徹?！贝隧?xiàng)決議，俟后再行評述，應(yīng)先提出的是，所謂補(bǔ)充“解釋”，有待商榷。其所補(bǔ)充的，乃法律之不備，依法理而為類推適用，應(yīng)不涉及解釋問題。若為補(bǔ)充“解釋”，則其“解釋”者究為何物？
第二，類推適用與目的性擴(kuò)張。
1940年上字第1405號(hào)判例在方法論上的推理過程，深具啟發(fā)性，分為三個(gè)階段：①肯定法無明文系法律漏洞；②探求立法理由（ratio legis）；③依同一法律理由類推解釋（類推適用）。惟應(yīng)予提出的是，黃茂榮教授認(rèn)為第118條第2項(xiàng)之規(guī)定系就無權(quán)利人繼承真正權(quán)利人，而系爭案例乃真正權(quán)利人繼承無權(quán)利人，二者無類似性存在，故非類推適用，毋寧系目的性擴(kuò)張。（注：黃茂榮：《法律漏洞及其補(bǔ)充方法》，第126頁；黃建輝：《法律漏洞、類推適用》，第83頁。 ）此項(xiàng)觀察甚為深刻，值得注意。
所謂“目的性擴(kuò)張”（teleologische Extention ）系德國著名民法學(xué)者Canaris教授對照Larenz教授所創(chuàng)“目的性限縮”（telelogisc-he Restriktion）而提出的概念。 （注：Larenz, Methodenlehre derRechtswissenschaft, S. 391ff, 397; Canaris, Festellung von Lücken im Gesetz,§74f. 81f.）其與擴(kuò)張解釋的區(qū)別在于不為法律文義所包含。目的性擴(kuò)張與類推適用皆屬法律的內(nèi)在補(bǔ)充，其不同則在于類推適用系以類似性為基礎(chǔ)，目的性擴(kuò)張則直接訴諸法律的規(guī)范意旨（ratio legis），由于二者均系基于平等原則貫徹立法意旨， 故傳統(tǒng)上并不加以區(qū)別。
第118條第2項(xiàng)所謂無權(quán)利人就標(biāo)的物為處分后，“取得其權(quán)利”，包括基于法律行為而取得（如因買賣而受讓其所有權(quán)）及繼承，在繼承的情形， 并不問其究負(fù)無限責(zé)任或有限責(zé)任。 （注： MünchKomm -Schram, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Aufl. 1993, § 185 RdNr. 57.）準(zhǔn)此以言，本件判例所謂“繼承人就被繼承人之債務(wù)負(fù)無限責(zé)任”，非屬第118條第2項(xiàng)的立法意旨，以之作為類推適用或目的性擴(kuò)張的基礎(chǔ)，均有疑問。查德國民法第185條第2項(xiàng)規(guī)定：“無權(quán)利人就標(biāo)的物所為之處分，經(jīng)權(quán)利人之承認(rèn)者，即生效力；為處分之人事后取得標(biāo)的物，或權(quán)利人繼承為處分之人，且就其遺產(chǎn)債務(wù)，負(fù)無限責(zé)任者，亦同?！钡?18條第2項(xiàng)仿上開德國民法條文，但漏未就權(quán)利人繼承為處分之人、且就其財(cái)產(chǎn)負(fù)無限責(zé)任之情形加以規(guī)定，致產(chǎn)生法律漏洞，特再藉類推適用加以填補(bǔ)；而其法理基礎(chǔ)則在于同一繼承人身上并存了權(quán)利與義務(wù)，無權(quán)處分因責(zé)任歸于同一人而治愈。（注：MünchKomm-Schram §185RdNr. 63: "Konvaleszenz kraft Haftung".）
6.類推適用與準(zhǔn)用
（1）1965年臺(tái)上字第952號(hào)判例
第440條第1項(xiàng)所謂支付租金之催告，屬于意思通知之性質(zhì)，其效力之發(fā)生，應(yīng)準(zhǔn)用關(guān)于意思表示之規(guī)定（見1952年臺(tái)上字第490號(hào)判例），而第95條第1項(xiàng)規(guī)定：“非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達(dá)到相對人時(shí)發(fā)生效力”。所謂達(dá)到，系僅使相對人已居可了解之地位即為已足，并非須使相對人取得占有。故通知已送達(dá)于相對人之居住所或營業(yè)所者，即為達(dá)到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發(fā)生為意思表示之效力。
（2）分析討論
本件判例涉及民法理論二個(gè)重要的基本概念，即意思表示與意思通知。意思表示者，指表意人將其內(nèi)心期望發(fā)生一定私法上效果之意思，表示于外部之行為。意思表示系法律行為的要素，但意思表示不等于法律行為。法律行為既有由一個(gè)意思表示所構(gòu)成的，如法定代理人對限制行為能力人所為契約之承認(rèn)（第79條）；也有由二個(gè)意思表示所構(gòu)成的，如因要約與承諾的合致。意思通知，非民法的用語，屬所謂準(zhǔn)法律行為之一種，乃表示一定期望之行為。如對法定代理人的催告（第80條），其效力的發(fā)生，系基于法律之規(guī)定。關(guān)于意思表示何時(shí)發(fā)生效力，第95條第1項(xiàng)設(shè)有規(guī)定，惟于催告則無明文。衡諸法律規(guī)范目的， 系屬法律漏洞，應(yīng)類推適用第95條第1項(xiàng)規(guī)定填補(bǔ)之。本件判例同此結(jié)論， 但所謂“準(zhǔn)用”應(yīng)系指類推適用而言。（注：1985年臺(tái)上字第2014號(hào)判決略謂：“代表與代理固不相同，惟關(guān)于公司機(jī)關(guān)之代表行為，解釋上可準(zhǔn)用關(guān)于代理之規(guī)定，故無代表權(quán)人代表公司所為之法律行為，若經(jīng)公司承認(rèn)，即對于公司發(fā)生效力（參照第170條第1項(xiàng)規(guī)定）?！逼渌^“準(zhǔn)用”關(guān)于代理之規(guī)定，亦應(yīng)稱為類推適用。）其明辨“準(zhǔn)用”與類推適用的，如1974年臺(tái)上字第2139號(hào)判例謂：“第451條之規(guī)定， 乃出租人表示反對續(xù)租之意思，有阻卻繼續(xù)契約之效力，此與第263條所定， 當(dāng)事人依法律之規(guī)定終止契約之情形，具有同一之法律理由，自應(yīng)類推適用。故承租物為數(shù)人所共同出租者，表示此項(xiàng)意思時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)用第258條第2項(xiàng)規(guī)定，由出租人全體為之。本件系爭土地為上訴人等4人所共有，而由上訴人等4 人共同出租與被上訴人使用， 則其依第451條為反對續(xù)租之意思表示，自應(yīng)由上訴人全體為之。 ”此見解可資參照。
準(zhǔn)用系法律明文授權(quán)將法定案例類型之規(guī)定適用于另一類型之上，有稱之為授權(quán)式的類推適用。（注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，第322頁； Larenz, Methodenlehre, S. 260f. ）“民法”準(zhǔn)用性條文甚多，有稱“徑準(zhǔn)用”（第103條），有稱“依關(guān)于…之規(guī)定（如第197條第2項(xiàng)）、“比照”（第89條）或“亦同”（第184條第1 項(xiàng)后段）。準(zhǔn)用的內(nèi)容可分為二類：（ 1 ）法律原因的準(zhǔn)用（Rechtsgrundverwe-isung）， 包括構(gòu)成要件的準(zhǔn)用及法律效果的準(zhǔn)用。（ 2）法律效果準(zhǔn)用（Rechtfolgeverweisung）。屬于前者如第816條規(guī)定因第811條至第815 條規(guī)定“喪失權(quán)利而受損害者，得依關(guān)于不當(dāng)?shù)美?guī)定，請求償金”。（注：拙著：《民法物權(quán)》（一），第256頁。）屬于后者如第184條第1項(xiàng)后段，第261條規(guī)定：“當(dāng)事人因契約解除而生之相互義務(wù)，準(zhǔn)用第266條至第267條之規(guī)定?！?/p>
7.個(gè)別類推與總體類推
（1）1995年臺(tái)上字第2934號(hào)判決（注：《法令月刊》第47卷第6期，第46頁。）
非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償請求權(quán)，因與被害人之人身攸關(guān)，具有專屬性，不適于讓與或繼承。第195條第2項(xiàng)規(guī)定，身體、健康、名譽(yù)、自由被侵害而發(fā)生之非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)不得讓與或繼承，僅屬例示規(guī)定。第194條規(guī)定之非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)，亦應(yīng)作同一解釋。惟第195條第2項(xiàng)但書規(guī)定“以金額賠償之請求權(quán)已依契約承諾，或已起訴者，不在此限?！被谕焕碛?，此項(xiàng)但書規(guī)定，于第194條之情形，亦有其適用。
（2）分析討論
第194條規(guī)定：“不法侵害他人至死者，被害人之父母、 子女及配偶雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額?！标P(guān)于此項(xiàng)慰撫金請求權(quán)得否讓與或繼承，“民法”未設(shè)規(guī)定，究應(yīng)如何處理，不無疑問。上開判決旨在處理此項(xiàng)問題，分三點(diǎn)說明之：
第一，第194條未設(shè)相當(dāng)于第195條第2項(xiàng)規(guī)定， “最高法院”不采反面推論（Umkehrschluss），認(rèn)為慰撫金請求權(quán)得為讓與或繼承， 而將第195條第2項(xiàng)解釋適用于第194條，其結(jié)論實(shí)值贊同。
第二，關(guān)于第195條第2項(xiàng)之解釋適用于第194條， “最高法院”分為二部分：①第195條第2項(xiàng)本文（不得讓與或繼承）系基于同一解釋。②第195條第2項(xiàng)但書，則系基于同一理由之適用。關(guān)于此項(xiàng)見解，應(yīng)注意的是，第195條第2項(xiàng)系規(guī)定不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)或自由之情形，無論如何擴(kuò)張其文義，皆難認(rèn)為對第194 條的情形系屬同一解釋。若謂同一理由，則屬類推適用的問題。
第三，就方法論言，首應(yīng)認(rèn)為第194 條系對此項(xiàng)慰撫金請求權(quán)得否讓與或繼承，未設(shè)明文，衡諸第195條第2項(xiàng)、第979條第2項(xiàng)、第999 條第3項(xiàng)及第105條第2項(xiàng)規(guī)定，系屬違反規(guī)范計(jì)劃的法律漏洞， 應(yīng)類推適用上開規(guī)定，以為補(bǔ)充。此種類推適用屬于所謂的總體類推，因與被害人之人格攸關(guān)，具有專屬性，不適于讓與或繼承，但因契約承認(rèn)或起訴應(yīng)予除外之一般法律原則，于第194條之情形，基于同一法律理由， 應(yīng)類推適用之。
8.平等原則、同一法律理由與類推適用
（1）判例及決議
1960年臺(tái)上字第1927號(hào)判例：“結(jié)婚與收養(yǎng)子女同為發(fā)生身分關(guān)系之行為，關(guān)于結(jié)婚無效及撤銷違法結(jié)婚之規(guī)定，在收養(yǎng)無效及撤銷違法收養(yǎng)時(shí)，亦有同一之法律理由，自應(yīng)類推適用，故收養(yǎng)八親等以內(nèi)之旁系血親為養(yǎng)子女，而輩分不相當(dāng)（包括輩分相同）者， 于結(jié)婚依第983條第1項(xiàng)第2款及第988條第2款之規(guī)定，既應(yīng)認(rèn)為無效，則此種違反倫理觀念之收養(yǎng)，自亦無收養(yǎng)可言?！?/p>
1960年臺(tái)上字第182 號(hào)判例：“‘動(dòng)員時(shí)期軍人’及其家屬在應(yīng)召前承租耕地之田地或房屋，在‘服役期間’如無其他耕作或收益之田地與房屋時(shí)，出租人不得收回。關(guān)于建筑房屋承租之基地，在‘軍人服役期間’，如任出租人請求拆遷，其有損于‘軍人’尤甚，自應(yīng)類推適用，不許出租人收回基地，以貫徹法律保護(hù)‘軍人’及其家屬生活之本旨?！?/p>
1979年臺(tái)上字第777號(hào)判例：“建筑房屋基地之承租人， 以承租人積欠租金額達(dá)2年以上為原因，終止租賃契約，仍應(yīng)依第440條第1 項(xiàng)規(guī)定，定相當(dāng)期限催告承租人支付租金，必承租人于其限內(nèi)不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達(dá)2年以上之事實(shí)， 出租人即得隨時(shí)終止租賃契約，對于地上權(quán)人之保護(hù)，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權(quán)人積欠地租達(dá)2年之總額為原因，依第836 條第1項(xiàng)規(guī)定，撤銷其地上權(quán)，仍應(yīng)類推適用第440條第1項(xiàng)之規(guī)定，踐行定期催告程序?！?/p>
1979年3月21日、1979 年度第三次民事庭庭推總會(huì)決議之（二）：“院長”交議：第224條，是否可類推適用于第217條關(guān)于被害人與有過失之規(guī)定，亦即在適用第217條之場合， 損害賠償權(quán)利人之代理人或使用人之過失，是否可視同損害賠償權(quán)利人之過失，適用過失相抵之法則？有甲、乙二說。甲說：第224條可類推適用于第217條被害人與有過失之規(guī)定，亦即在適用第217條之場合，損害賠償權(quán)利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權(quán)利人之過失，適用過失相抵之法則。乙說：侵權(quán)行為之被害人之法定代理人不能類推適用，其余同甲說。以上二說，應(yīng)以何說為當(dāng)？決議：采甲說。
（2）分析討論
類推適用的前提在于法無明文規(guī)定，而類推適用的依據(jù)系“相類似案件，應(yīng)為相同之處理”的平等原則（參照1990年度第二次民事庭會(huì)議決議）。易言之，即就特定事項(xiàng)，法律已設(shè)有規(guī)定時(shí)，于其他類似事項(xiàng)，亦應(yīng)適用之，以貫徹正義的理念。問題在于如何決定事項(xiàng)的類似性。顯然的，此非形式邏輯思維活動(dòng)，而是一種法律上的判斷。實(shí)務(wù)上為判斷作為類推適用基礎(chǔ)的類似性，曾提出所謂的同一法律理由（參照1960年臺(tái)上字第1927號(hào)判例）及規(guī)范意旨（參照1979年臺(tái)上字第777號(hào)判例）。此三者用語雖有不同，其內(nèi)涵則屬相同。每一個(gè)法律規(guī)定皆有其立法意旨，對其規(guī)范對象作一定的利益衡量，此即“最高法院”所謂的法律理由（ratio legis ）， 得據(jù)以類推適用者， 乃法律理由之“同一”。1933年上字第748號(hào)判例謂：“有同一或類似之法律理由時(shí)， 應(yīng)認(rèn)同一或類似之法律效果為法理上所當(dāng)然?！贝艘娊饪少Y參照。
關(guān)于基于同一法律理由而為之類推適用，得再就“買賣法”上一則著名的案例說明之?！俺鲑u人故意告知標(biāo)的物事實(shí)上不存在的優(yōu)點(diǎn)致買受人信而買之時(shí)，其法律效果如何，法無明文規(guī)定。惟查第360 條后段規(guī)定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請求減少價(jià)金，而請求不履行之損害賠償?！逼浞衫碛桑ㄒ?guī)范目的或利益上之衡量）系出賣人有意利用買受人對買賣標(biāo)的物的錯(cuò)誤認(rèn)知，此對出賣人故意告知物事實(shí)上不存在優(yōu)點(diǎn)的情形，亦屬相同，故基于同一法律理由，應(yīng)類推適用之。又如“現(xiàn)行民法”對法人（或無權(quán)利能力社團(tuán)）姓名權(quán)的保護(hù)，并無明文，惟第19條規(guī)定：“姓名權(quán)受侵害時(shí)，得請求法院除去其侵害，并得請求損害賠償?！绷⒎ɡ碛芍^：“姓名權(quán)者，因區(qū)別人已而存人格權(quán)之一也。故姓名使用權(quán)受他人侵害時(shí)，得請求損害之摒除，更為完全保護(hù)其人格計(jì)，凡因侵害而受有損害者，并得請求賠償”，此對侵害法人（或無權(quán)利能力社團(tuán)）之姓名權(quán)的情形言，在法律評價(jià)或判斷上亦屬相同，故基于同一法律理由，應(yīng)類推適用之。（注：拙著：《民法總則》，第150頁。）
關(guān)于同一法律理由的類推適用，在方法論上，最具啟示性的是前曾再三提及的1990年度第二次民事庭會(huì)議決議之（二）關(guān)于鄰地通行權(quán)的類推適用，值得再為引證說明：
第一，對第787條規(guī)定（適用）及第833條、第851條、第914條準(zhǔn)用情形外之其他土地利用人之鄰地通行權(quán)，法無明文規(guī)定。
第二，創(chuàng)設(shè)鄰地通行權(quán)，旨在發(fā)揮袋地之利用價(jià)值，使地盡其利，增進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)之公益目的。依此立法意旨，基于同一法律理由，應(yīng)認(rèn)“民法”對其他土地利用人間相互通行鄰地之必要，并非有意不予規(guī)定，應(yīng)屬法律漏洞。
第三，依相類似案件應(yīng)為相同處理之法理，第787條規(guī)定， 依同一法律理由，對其他鄰地利用權(quán)人相互間，自應(yīng)類推適用之。如前所述，第787條于地上權(quán)人、永佃權(quán)人與典權(quán)人間應(yīng)予類推適用。 有爭論的是對基于租賃或使用借貸契約而使用土地之人，應(yīng)否類推適用，其問題的關(guān)鍵在于第787 條的法律理由應(yīng)否擴(kuò)張及于用益物權(quán)人以外其他使用之人，此產(chǎn)生法律上不同的判斷，前已論及，敬請參照。茲為便于觀察，謹(jǐn)將上開決議的推理過程，圖示如下：附圖：
值得提出討論的是，1979年度第三次民事庭庭推總會(huì)決議謂：“第224條可類推適用于第217條被害人與有過失之規(guī)定， 亦即在適用第217條之場合，損害賠償權(quán)利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權(quán)利人之過失，適用過失相抵之法則?！贝松婕暗?17條及第224條的類推適用。
第217條規(guī)定：“損害之發(fā)生或擴(kuò)大，被害人與有過失者， 法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務(wù)人所不及知，而被害人不預(yù)促其注意或怠于避免或減少損害者，為與有過失?！北緱l雖系規(guī)定受害人與加害人間共同過失，而以雙方原因力之強(qiáng)弱與過失之輕重以定損害賠償范圍，惟含有以原因力強(qiáng)弱及過失輕重分配責(zé)任的一般原則，于連帶侵權(quán)行為人間的內(nèi)部求償關(guān)系，應(yīng)類推適用之。例如甲與乙駕車相撞致丙重傷，甲與乙應(yīng)對丙負(fù)共同侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任（第185條），甲與乙相互間則應(yīng)依過失輕重分擔(dān)義務(wù)。此項(xiàng)原則于雇用人與受雇人間連帶賠償責(zé)任之內(nèi)部求償關(guān)系，亦應(yīng)為類推適用。（注：拙著：“連帶侵權(quán)債務(wù)人內(nèi)部求償關(guān)系與過失相抵原則之適用”，《民法學(xué)說與判例研究》第1冊。）
德國民法第254條（相當(dāng)于第217條第2項(xiàng)后段）規(guī)定：“民法第278條規(guī)定（相當(dāng)于第224條）準(zhǔn)用之?！比绾螠?zhǔn)用，亦發(fā)生爭論。 通說認(rèn)為此項(xiàng)準(zhǔn)用指法律原因而言，故須有債之關(guān)系，無債之關(guān)系時(shí)，應(yīng)類推適用德國民法第831條（相當(dāng)于第188條）。少數(shù)學(xué)者則認(rèn)為不必有債之關(guān)系為必要，惟無論采取何說，均強(qiáng)調(diào)于債之關(guān)系外，未成年人不承擔(dān)法定代理人的與有過失。（注：參閱Fikentscher, Schuldrecht, 8. Aufl. 1991, §574; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14.Aufl S. 545; BGHZ 1,248; 3, 49; 9, 316。拙著：“第三人與有過失與損害賠償之減免”，《民法學(xué)說與判例研究》第1冊。）
上開1979年度決議系認(rèn)為被害人與加害人間縱無債之關(guān)系， 第224條仍應(yīng)類推適用，而未成年人亦須承擔(dān)法定代理人的與有過失。此項(xiàng)見解忽略了第224條的規(guī)范意旨， 未考慮到未成年人并不能選任監(jiān)督法定代理人及“民法”保護(hù)未成年人的基本原則。與1990年第二次民事庭會(huì)議關(guān)于鄰地通行權(quán)類推適用的決議加以比較，本件決議的重要性尤有過之，但理由構(gòu)成尚屬簡略，未能詳細(xì)探究第224 條立法意旨及得為類推適用的同一法律理由。
（四）本件判決之分析
在1994年臺(tái)上字第2701號(hào)判決一案，被上訴人建筑房屋逾越疆界，占有上訴人土地，上訴人不知其逾越疆界，而未提出異議，無第796 條的適用。上訴人依第767條規(guī)定請求拆屋返地， “最高法院”依權(quán)利濫用原則禁止之。此項(xiàng)判決創(chuàng)造了“上訴人得否向被上訴人請求以相當(dāng)價(jià)額購買越界部分土地”的問題。應(yīng)認(rèn)查第796條規(guī)定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建筑物。但得請求土地所有人，以相當(dāng)之價(jià)額，購買越界部分之土地，如有損害，并得請求損害賠償?！绷⒎ɡ碛芍^：“謹(jǐn)按土地所有人建筑房屋，遇有逾越疆界之時(shí)，鄰地所有人如知其越界，應(yīng)即提出異議，阻止動(dòng)工興修。若不即時(shí)提出異議，俟該建筑完成后，始請求移去或變更其建筑物，則土地所有人未免損失過巨，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而于社會(huì)經(jīng)濟(jì)，亦必大受影響，故為法所不許。然鄰地所有人事后即喪失其請求權(quán)，亦未免失之過酷，故許鄰地所有人對于越界之土地，得以相當(dāng)之價(jià)格請求土地所有人購買，如有損害，并得請求賠償，以示限制，而昭公允。此項(xiàng)平衡當(dāng)事人利益，避免失之過酷，而昭公允的立法意旨，在本件判決具有二個(gè)機(jī)能：（1）基于同一法律理由， 依“類似者應(yīng)為相同處理”的平等原則，應(yīng)認(rèn)定“最高法院”的判決創(chuàng)造了一個(gè)法律漏洞。（2）基于同一法律理由及平等原則， 此項(xiàng)法律漏洞應(yīng)類推適用第796條規(guī)定填補(bǔ)之。“最高法院”基本上亦同此結(jié)論，可資贊同。
在比較法上值得參照的是德國的判例學(xué)說。德國民法第912 條規(guī)定：“Ⅰ、土地所有人非因故意或重大過失，建筑房屋逾越者，鄰地所有人應(yīng)容許之，但鄰地所有人于逾越疆界前，或逾越疆界后，即時(shí)提出異議者，不在此限。Ⅱ、鄰地所有人得受地租之支付，以補(bǔ)償損害。地租之?dāng)?shù)額，以逾越疆界時(shí)為計(jì)算之標(biāo)準(zhǔn)?！庇忠赖聡穹ǖ?15 條規(guī)定：“地租收取權(quán)利人，得隨時(shí)請求地租支付義務(wù)人受讓建筑土地之部分之所有權(quán)，而補(bǔ)償其相當(dāng)于越界建筑時(shí)該部分土地價(jià)值之金額。地租收取權(quán)人行使此項(xiàng)權(quán)利時(shí)，雙方之權(quán)利義務(wù)，依照買賣之規(guī)定。在所有權(quán)未移轉(zhuǎn)前，地租仍應(yīng)繼續(xù)支付?！保ㄗⅲ宏P(guān)于德國民法第912條以下規(guī)定的解釋適用， 參閱Soergel-J.F.Baur§912f。）須提出的是，德國實(shí)務(wù)上亦發(fā)生鄰地所有人得依德國民法第1004條（注：德國民法第1004條規(guī)定：“Ⅰ、所有權(quán)非因侵奪占有或無權(quán)占有，而由于其他方法受妨害者，所有人得請求加害人除去其妨害。Ⅱ、妨害有繼續(xù)之虞者，所有人得提起不作為之訴。所有人有容許之義務(wù)者，無前項(xiàng)之請求權(quán)。”）請求拆屋返地時(shí)應(yīng)否受有限制的問題。
德國民法第226條規(guī)定：“權(quán)利之行使， 不得專以損害他人為目的。”因其要件甚嚴(yán)，故未發(fā)展出利益衡量權(quán)利社會(huì)化的原則。德國最高法院系以德國民法第251條第2項(xiàng)“回復(fù)原狀須費(fèi)過巨者，賠償義務(wù)人得以金錢賠償債權(quán)人”規(guī)定所蘊(yùn)含的“比例原則”（Verh＠②ltnism＠②
【頁號(hào)】igkeit）及誠信原則為依據(jù)，（注：德國民法第251 條規(guī)定：“不能回復(fù)原狀或回復(fù)原狀未足賠償債權(quán)人之損害時(shí)，賠償義務(wù)人應(yīng)以金錢賠償債權(quán)人。回復(fù)原狀須費(fèi)過巨者，賠償義務(wù)人得以金錢賠償債權(quán)人?！保ū緱l相當(dāng)于第215條））禁止土地所有人行使其原得依德國民法第1004條規(guī)定行使之妨害除去請求權(quán)。（注：BGHZ62, 388; Soergel- J. F. Baur §911 Rz.1.）在此情形，德國最高法院亦肯定德國民法第912條第2項(xiàng)等相關(guān)規(guī)定的類推適用。（注：BGH MDR 1974, 571; Soergel-J.F. Baur§911 Rz. 1.）其結(jié)論亦同于1994年臺(tái)上字第2701號(hào)判決所采類推適用第796條的見解。 六、結(jié)論 1994年臺(tái)上字第2701號(hào)判決具有二個(gè)意義。第一個(gè)意義是在實(shí)體法上一方面依據(jù)利益濫用原則，禁止土地所有人請求鄰地所有人拆除越界建筑的房屋；他方面并肯定土地所有人得請求鄰地所有人以相當(dāng)價(jià)額購買越界部分的土地。第二個(gè)意義是在法學(xué)方法論上的啟示性，即判決理由所謂：“按第796條規(guī)定， 鄰地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出異議者雖不得請求土地所有人移去或變更建物，但得請求土地所有人以相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分之土地。被上訴人雖非知情而不異議，與該條文所定得請求購買越界土地之要件不符。但查知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地所有人購買越界部分之地，舉重以明輕，并依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當(dāng)然更得（類推適用該條之規(guī)定）不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分之土地?！北疚慕桀}發(fā)揮作了冗長的旁論。歸納言之，謹(jǐn)提出二點(diǎn)簡要的結(jié)論： 舉重明輕、衡平原則及類推適用是三個(gè)不同的思考工具及論證方法，各具功能，三者不能并用。舉重明輕系當(dāng)然的解釋。衡平原則乃個(gè)別化的正義，在求個(gè)案的妥當(dāng)。類推適用則本于平等的法理，補(bǔ)法律之不備，具有造法的功能。 民法的成長，一方面在于實(shí)體法，另一方面則在方法論上的警覺、反省和突破。最近實(shí)務(wù)上類推適用案例的增多，充分顯示社會(huì)快速變遷、法官造法機(jī)能的加強(qiáng)、法律思維的益臻成熟，以及法律教育的發(fā)展。德國著名法學(xué)家Zitelmann氏于德國民法實(shí)施后之第三年（1903）， 在其著名之柏林大學(xué)校長就職演說（Rektoratsrede ）“論法律上之漏洞”（Lücken im Recht）中曾謂：“我們需要的人是能夠?qū)拸V的、不拘泥文義的、合乎人道的，秉持充分的社會(huì)認(rèn)識(shí)，去適用法律，并在適用之際，知道如何去補(bǔ)充法律，促進(jìn)法律之發(fā)展。教育此輩法律人，實(shí)在是國家大部分希望之所寄?！?/p>
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