公司越權(quán)擔(dān)保之善意相對人的認(rèn)定
摘要：對于公司越權(quán)擔(dān)保問題，各級法院均出現(xiàn)過觀點(diǎn)相沖突的裁判意見。解決該問題，與其于探討《公司法》第１６條[1]之規(guī)范性質(zhì)等，不如將相對人之“善意”認(rèn)定問題作為新的突破口。而在當(dāng)前民商合一的法律體系下，對公司越權(quán)擔(dān)保中相對人“善意”的建構(gòu)尤為重要，這從最高院發(fā)布的相關(guān)規(guī)范中亦能得以印證。唯有如此，才能有效地平衡個案中交易效率與交易公平之間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：公司越權(quán)擔(dān)保；相對人；善意；審查義務(wù)
一、引言
隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)的不斷融合與演變，不同市場主體之間必須借助各種復(fù)雜的合同機(jī)制以謀求自身利益的最大化。公司擔(dān)保作為融資的重要工具，是公司融資必不可少的正常經(jīng)營行為。然而，經(jīng)濟(jì)交往的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出立法者之理性，商事交易往往以效率為原則，許多公司擔(dān)保行為并不可能完全按照法律規(guī)范所指引的目的進(jìn)行，近些年，因諸多公司的越權(quán)對外擔(dān)保，使公司無法經(jīng)營甚至倒閉的現(xiàn)象屢見不鮮。為了規(guī)制公司越權(quán)擔(dān)保行為，理論界與實務(wù)界對公司越權(quán)擔(dān)保問題的研究重心主要集中于公司越權(quán)擔(dān)保所產(chǎn)生的行為之效力問題以及該行為所衍生的擔(dān)保合同效力之問題，特別是熱衷于探討《公司法》第16條之規(guī)范性質(zhì)。與之相對，對于公司越權(quán)擔(dān)保時相對人的“善意”認(rèn)定問題卻缺乏深入、細(xì)致的研究。
2020年11月9日，最高人民法院民二庭公開發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔(dān)保部分的解釋（征求意見稿）》，該征求意見稿第六條第一款規(guī)定：“公司的法定代表人未經(jīng)公司決議程序，超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔(dān)保合同，善意相對人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”根據(jù)該規(guī)定，只有當(dāng)相對人被認(rèn)定為“善意”時，公司與相對人之間的民事法律關(guān)系才不受影響。申言之，在公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保后，當(dāng)相對人主張擔(dān)保公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時，對于判斷公司是否要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提條件便是認(rèn)定相對人是否為“善意”。顯然，與其彷徨于探討《公司法》第１６條之規(guī)范性質(zhì)等方面，不如將相對人之“善意”認(rèn)定問題作為新的突破口，亦可以成為治理公司越權(quán)擔(dān)保問題的全新之道。
二、 問題的提出
擔(dān)保制度與生俱來便賦有“雙刃劍”的屬性，若公司擔(dān)保未經(jīng)法定程序和深思熟慮的論證便由公司法定代表人、實際控制人、控股股東等人私自越權(quán)作出，該越權(quán)擔(dān)保行為不僅損害股東、法人之利益，更是脫出私法自治并呈專制之實。因此，在公司越權(quán)擔(dān)保情形中，如何平衡公司與相對人之間的利益是亟待解決的問題。
在一般情形下，法律規(guī)則本身不會成為爭議之肇始，但是《公司法》中有關(guān)擔(dān)保問題之規(guī)定卻成了爭議的暴風(fēng)眼，司法裁判中更是存在較大分歧，同級法院甚至?xí)屯皇聦嵡樾巫鞒隽送耆喾吹呐袥Q，有學(xué)者言之：“司法裁判中出現(xiàn)如此巨大的不確定性，這在我國整個司法裁判史上可能絕無僅有?！?/span>[2]正因如此，如引言所述，解決該問題的重心應(yīng)當(dāng)重新聚焦于相對人“善意”的認(rèn)定問題上，而不應(yīng)再偏于一隅。與此同時，相對人的“善意”認(rèn)定亦應(yīng)在我國當(dāng)前民商合一的法律體系中進(jìn)一步顯化構(gòu)建。
三、 “民商合一”下之相對人“善意”的認(rèn)定
筆者通過整理篩選近年有關(guān)公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的裁判傾向
時發(fā)現(xiàn)，公司越權(quán)擔(dān)保合同的有效率呈現(xiàn)出一種上升的趨勢且各級法院對于大部分合同都持有效態(tài)度，只有極少部分會被法院宣告無效，這一現(xiàn)象真實地反映了司法實踐的基本態(tài)度，即基于商事活動追求效率和便捷之宏旨，在商事外觀主義的要求下，為了促進(jìn)市場交易，保護(hù)交易安全，更多的法院逐漸注重維護(hù)擔(dān)保債權(quán)人之利益，卻由此造成了實質(zhì)之不公。對此而言，法院一味地追求商事交易效率和司法便利化之宏旨，卻忽視了理應(yīng)考量的利益平衡。為此，為了糾正這一裁判理念，最高人民法院在2019年11月8日公布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（九民紀(jì)要）中，特定將“關(guān)于公司為他人提供擔(dān)?！钡膯栴}列入第二章第六節(jié)，其中第17條規(guī)定：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。”（《合同法》第50條已沿變?yōu)椤睹穹ǖ洹罚ê贤帲┑?/span>504條：“法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！保?。由此，在《民法典》民商合一的編纂體系背景下，考量公司法之規(guī)范目的時，不應(yīng)將視野僅僅局限于公司法這一商法及商法理念內(nèi)部本身，而應(yīng)將該問題的思考嵌入民法體系及理念之中。具言之，在公司越權(quán)擔(dān)保時，相對人之“善意”認(rèn)定問題，可從民法體系內(nèi)部出發(fā)，通過比較民法中無權(quán)代理、表見代理、表見代表等制度，從民法的視角中借鑒上述各制度中關(guān)于“善意”之認(rèn)定問題的經(jīng)驗，通過運(yùn)用民法思維，對于解決公司越權(quán)擔(dān)保問題必有所益處。
《民法典》（總則編）第171條[3]、第172條[4]，分別規(guī)定了無權(quán)代理制度與表見代理制度，其中第171條第2款規(guī)定“善意”相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償；同條第4款則規(guī)定了相對人“知道或者應(yīng)該知道”即非善意情形下的責(zé)任分擔(dān)問題。第172條雖未明確使用“善意”的表述，但相關(guān)學(xué)說和實務(wù)一致將其中的“相對人有理由相信”解釋為“相對人善意無過失”，由此，結(jié)合當(dāng)前的實踐及理論，可梳理出判斷相對人是否構(gòu)成“善意”的幾個要素：（1）是否知道或應(yīng)當(dāng)知道；（2）是否不知道且無重大過失；（3）是否有理由相信行為人具備相應(yīng)權(quán)限即符合“表見代理或表見代表”之情形。
同時，《民法典》（合同編）第504條規(guī)定了表見代表制度。具體到“法定代表人越權(quán)訂立合同”的問題，不難理解，若相對人對于法定代表人的越權(quán)行為（1）不知道且亦不應(yīng)當(dāng)知道且無重大過失，或（2）有理由相信法定代表人具備代表權(quán)，或（3）確屬相對人通過正常途徑無法知悉其公司內(nèi)部管理性規(guī)定的，則其可以被認(rèn)定為善意相對人。
四、 公司越權(quán)擔(dān)保中相對人“善意”之建構(gòu)
我國《公司法》第１６條并未直接規(guī)定關(guān)于越權(quán)擔(dān)保情形下相對
人之“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。于此情形，《民法典》第504條卻為該“善意”的認(rèn)定指明了方向，換言之，法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力可依托表見代表規(guī)則處理，即相對人之“善意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可遵照《民法典》第504條的規(guī)范目的進(jìn)行解釋。該條規(guī)范表明從合同相對人的立場去考察時，通常情形下，相對人認(rèn)為法定代表人的代表行為為有效行為。但是在代表行為越權(quán)的情形下，若相對人具有知道或者應(yīng)當(dāng)知道的客觀事實，其仍與越權(quán)法定代表人簽訂合同，則相對人此時在主觀上具有“惡意”，不能歸屬于“善意”相對人之列，此時法律將不再為其提供保護(hù)。筆者認(rèn)為，表見代表與表見代理的法理相通，此時對于法定代表人越權(quán)擔(dān)保情形下，“善意”相對人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以類推適用表見代理規(guī)則。首先，法定代表人作為自然人，其具有獨(dú)立意志，當(dāng)其以公司名義對外從事經(jīng)營活動時，一般而言，兩者的利益是一致的，但事實上，法定代表人僅僅是法人的代表而非意思機(jī)關(guān)，股東（大）會、董事會才是真正的法人意思形成機(jī)關(guān)，公司往往會通過公司章程對其法定代表人等的權(quán)利加以限制。因此，從這一意義上看，有可能存在法定代表人與公司利益不一致的情形，從而發(fā)生意志沖突。故，在公司對外進(jìn)行擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)由股東（大）會或者董事會作出公司決議，法定代表人只有依據(jù)該決議才能對外進(jìn)行擔(dān)保，否則其為越權(quán)擔(dān)保行為，此時該構(gòu)建完全符合有效代理的法律關(guān)系。
依此，接下來便是應(yīng)當(dāng)如何理解“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的含義，筆者認(rèn)為，“知道”應(yīng)是指相對人主觀上具有惡意的情形；“應(yīng)當(dāng)知道”則是指相對人在商事交易過程中所應(yīng)當(dāng)履行的最低限度的審慎義務(wù)。換言之，只有當(dāng)相對人履行了合理的審查義務(wù)才能認(rèn)定相對人無過失，此時，相對人才符合“善意”的構(gòu)成要件。此標(biāo)準(zhǔn)亦契合表見代理制度中的“善意”認(rèn)定不得有過失。
根據(jù)《九民紀(jì)要》第18條規(guī)定：“前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同?！豆痉ā返?/span>16條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外?！蓖瑫r，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔(dān)保部分的解釋（征求意見稿）》第六條第二款規(guī)定：“前款所稱的善意，是指相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章或者簽名不實、擔(dān)保金額超過法定限額等事由主張相對人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有證據(jù)證明相對人明知決議系偽造或者變造的除外?！庇纱耍罡呷嗣穹ㄔ簩緭?dān)保部分問題的裁判規(guī)則進(jìn)行了統(tǒng)一，即相對人對決議均負(fù)有形式審查義務(wù)，如債權(quán)人盡到了審查義務(wù)，則相對人無過失，視為善意，擔(dān)保合同亦有效。但在上述規(guī)定中，相對人履行了何種程度及范圍的審查義務(wù)才構(gòu)成善意，并未給予明確的標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者結(jié)合上述規(guī)范，認(rèn)為在關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保下應(yīng)對“善意”的認(rèn)定采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。
（一）關(guān)聯(lián)擔(dān)保中相對人的審查義務(wù)
依照《公司法》第16條第2款之規(guī)定，關(guān)聯(lián)擔(dān)保需經(jīng)股東（大）會決議。因此債權(quán)人在簽訂合同時，只有對簽約人是否“越權(quán)”，即決議是否適格這一事實盡到合理審查義務(wù)后，才為“善意”相對人。結(jié)合《公司法》解釋四的規(guī)定，決議適格與否將取決于是否存在使決議無效、可撤銷或者不成立的因素。因此，債權(quán)人在簽訂擔(dān)保合同時至少需要審查包括：1、股東（大）會決議內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)；2、會議的召集程序、表決方式是否違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定；3、會議是否對擔(dān)保事項進(jìn)行了表決；4、出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)是否符合《公司法》或者章程；5、會議的表決結(jié)果是否超過出席會議的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)等這些內(nèi)容在內(nèi)的文件。此外，盡管第16條對第2款未明確關(guān)聯(lián)擔(dān)保下股東（大）會決議與章程的關(guān)系，但鑒于我國《公司法》允許有限公司的股東在章程中對股東會的召開、股東表決權(quán)、議事方式和表決方式等作出特殊約定，股份公司也允許股東在章程中對股東大會的投票機(jī)制進(jìn)行特殊約定，因此，在關(guān)聯(lián)擔(dān)保下債權(quán)人還須對擔(dān)保人股東（大）會決議的相關(guān)事項是否符合章程約定予以審查。
（二）非關(guān)聯(lián)擔(dān)保中相對人的審查義務(wù)
非關(guān)聯(lián)擔(dān)保下，擔(dān)保事項需經(jīng)公司章程規(guī)定的董事會決議或者股東（大）會決議。該款在適用中可能出現(xiàn)的情況包括：（1）章程中未約定擔(dān)保事項是否需要經(jīng)董事會或股東（大）會決議；（2）章程約定公司對外擔(dān)保需經(jīng)過董事會決議，但實際卻由股東（大）會所決議；（3）章程約定公司對外擔(dān)保需經(jīng)過股東（大）會決議，但實際卻由董事會所決議。在第（1）種情況下，只要債權(quán)人能證明其在訂立合同時已審查了董事會或股東（大）會其中一個機(jī)關(guān)依約定依法作出了決議，并不違反公司的意愿，可被認(rèn)定為善意；第（2）中情況下，股東（大）會本身為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)決定公司的重大事項，已經(jīng)表明了公司提供擔(dān)保的意愿，而董事會屬于公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，“根據(jù)‘舉重以明輕’的解釋原則，股東（大）會決議亦屬適格決議?！?；在第（3）種情況下，如果公司章程已經(jīng)約定對待擔(dān)保事項需經(jīng)股東（大）會決議，根據(jù)民法總則第61條第3款規(guī)定，“原則上不得對抗善意相對人，除非該公司為上市公司。由此，對于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，原則上只要有決議就行，不問該決議為董事會決議還是股東會或者股東大會決議。”[5]
（三）相對人審查義務(wù)的豁免情形
《九民紀(jì)要》第19條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔(dān)保部分的解釋（征求意見稿）》第7條規(guī)定：“存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機(jī)關(guān)決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保；（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意?！?/span>
根據(jù)上述規(guī)定，未經(jīng)公司董事會、股東（大）會決議對外提供擔(dān)保，在上述四種情形仍然有效。盡管該條沒有明確規(guī)定在上述四種情形下公司無需就擔(dān)保事項作出決議、交易相對人不負(fù)有審查義務(wù)，但事實上免除了相對人的審查義務(wù)。
五、結(jié)語
對于公司越權(quán)擔(dān)保問題，應(yīng)當(dāng)跳出以往著重分析《公司法》第１６條之性質(zhì)與合同效力問題的窠臼，取而代之的是將交易相對人的“善意”問題作為突破口。通過在民商合一的理念下，課以擔(dān)保債權(quán)人形式審查義務(wù)，從而對相對人的善意進(jìn)行認(rèn)定。同時，司法實踐中對于判斷相對人是否“善意”的問題還是應(yīng)當(dāng)審慎處理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體個案，綜合考慮各種要素，以便就相對人是否構(gòu)成“善意”的問題進(jìn)行系統(tǒng)分析、合理地平衡利益和風(fēng)險分擔(dān)。
九重臺建筑法律人聯(lián)盟
河南卓大律師事務(wù)所
趙青
2020年12月
[1]《公司法》第16條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?/span>
[2]施天濤：《〈公司法〉第16條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》第41卷第3期。
[3]《民法典》第171條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。
相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
行為人實施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。
相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任?！?/span>
[4]《民法典》第172條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”
[5]《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》第186頁，最高人民法院民事審判第二庭編著。
