一、《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)分析
（一）效力性強制性規(guī)范、管理性強制性規(guī)范
《公司法》16條的立法目的在于，通過嚴格控制公司擔保意思的形成，落實現(xiàn)代公司治理的基本要求，維護公司及中小股東的利益，平衡公司擔保債權(quán)人和其他債權(quán)人之間的利益。在公司擔保糾紛中，公司及股東、相對人、其他債權(quán)人等多方主體的利益交織在一起，在以現(xiàn)行法為基礎對公司擔保問題進行解釋時，如何均衡考慮各方利益，以免產(chǎn)生利益失衡的負面后果，是我們實務中面臨的一大難題。如何認定《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)問題尤為重要，在民法理論上，法律規(guī)范可依其能否以當事人的意思排除為準，分為任意性規(guī)范與強制性規(guī)范，這一分類的目的主要在于對法律行為的效力進行認定。此外，除傳統(tǒng)上的兩類規(guī)范外，尚有倡導性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范及混合性規(guī)范的存在。
《公司法》第16條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
第一種觀點：《公司法》16條為效力性強制性規(guī)定。
實務中，如何判斷效力性強制性規(guī)定并非易事。
《中華人民共和國合同法》第五十二條；有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（2009年）第十四條 合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》 （2009年）
五、正確適用強制性規(guī)定，穩(wěn)妥認定民商事合同效力
15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。
16、人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》《九民會議紀要》（2019年）
30、 合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，……“效力性強制性規(guī)定”……“管理性強制性規(guī)定”的概念……。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定都屬于“管理性強制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。
人民法院……特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應當認定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應當認定為“管理性強制性規(guī)定”。
該種觀點認為《公司法》16條拘束對象不僅包括公司及其內(nèi)部人員（即法定代表人、控制股東、董事和高級管理人員），而且涵蓋相對人（即擔保債權(quán)人），在性質(zhì)上屬于效力性強制性規(guī)定，以此達到遏制公司無序、惡意擔保行為發(fā)生的政策目標。
第二種觀點：《公司法》第16條為管理性強制性規(guī)定。
在最高人民法院公報案例《中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛案》中，北京市高級人民法院認為：2005年修訂的公司法第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡谝唬摋l款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。
（二）上述二分法的的缺陷
1、效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定并非非此即彼的關(guān)系，將強制性規(guī)定區(qū)分為管理性和效力性并不周延，不能涵蓋所有的強制性規(guī)定。
我國臺灣地區(qū)史尚寬先生：“強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的”。史尚寬先生的效力規(guī)定與取締規(guī)定的二分是在排除法律明文規(guī)定有其他效力的情形，如效力為可撤銷者?！豆痉ā返?6條非效力性強制性規(guī)范與管理性強制型強制性規(guī)范所能涵蓋。
2、效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的區(qū)分本身就存在循環(huán)論證的邏輯錯誤：某一規(guī)范為效力性強制性規(guī)定的原因在于能影響合同效力，而合同效力被否定的原因又因為違反了效力性強制性規(guī)定。
3、如《公司法》第16條為效力性強制性規(guī)定，相對人盡到了審查公司股東會決議的義務，相對人為善意，公司擔保無效，對善意相對人保護不利，阻礙交易安全。如《公司法》第16條為管理性強制性規(guī)定，相對人明知無股東大會決議、法定代表人越權(quán)擔保的情況下，相對人為惡意，公司擔保有效，明顯違反公平原則。
4、有學者認為，如果采用管理性強制性規(guī)范或效力性強制性規(guī)范的區(qū)分，則一個沒有經(jīng)過決議程序的擔保合同，要么全部有效，要么全部無效，沒有任何中間地帶，這與司法實踐的處理結(jié)果不一致。
（參見：程嘯、高圣平、謝鴻飛《新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》第50頁）。
（三）《公司法》第16條是對法定代表人法定權(quán)限限制
第三種觀點：《公司法》第16條是對法定代表人代表權(quán)限的法定限制，且“法律規(guī)定具有公示作用，任何第三人均應知悉”，相對人應當就公司擔保的決議等文件進行審查。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民會議紀要》）第17條：為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應當根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。
2019年7月3日劉貴祥專委《在全國法院民商事審判工作會議上的講話》：五、關(guān)于公司對外擔保問題：關(guān)于公司為他人提供擔保的合同效力問題，實踐中裁判尺度不統(tǒng)一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以統(tǒng)一。對此，要把握以下幾點：一是關(guān)于《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)。該條是對法定代表人代表權(quán)進行限制的強制性規(guī)范。這意味著擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東會或者股東大會、董事會等公司機關(guān)決議作為授權(quán)的基礎和來源。因此，法定代表人未經(jīng)股東會或者股東大會、董事會等公司機關(guān)決議對外簽訂的擔保合同，原則上屬于無權(quán)代表合同，未經(jīng)公司追認的，依法應當認定無效。
最高人民法院民二庭負責人就《全國法院民商事審判工作會議紀要》答記者問：根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自對外提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應當根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。債權(quán)人的善意，是指債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容進行了審查，但這種審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。紀要規(guī)定，擔保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。
在《公司法》第16條已對法定代表人的代表權(quán)作出法定限制的情形之下，結(jié)合《民法典》第504條的規(guī)定，根據(jù)法律一經(jīng)公布即推定所有人明知及不知法律不免責的法理，相對人在接受公司擔保時，應對公司擔保決議負有必要的審查義務，否則不構(gòu)成善意相對人，該擔保行為對公司不發(fā)生效力。
二、相對人善意的認定：必要的審查義務
（一）相對人審查的對象
《九民會議紀要》第18條：前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應當知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔保合同?！豆痉ā返?6條對關(guān)聯(lián)擔保和非關(guān)聯(lián)擔保的決議機關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔保合同有效，應當提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應當認定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（簡稱《擔保制度司法解釋》）第七條第2款：第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。
相對人審查的對象除了公司決議之外,還應當包括公司章程及相關(guān)文件。相對人審查公司決議,旨在判斷法定代表人是否有簽訂擔保合同的代表權(quán)限?！豆痉ā返?6條規(guī)定法定代表人代表公司簽訂擔保合同的權(quán)利來自適格公司決議的授權(quán)。因此,相對人應審查公司提交的公司決議是否適格。此種適格,既包括決議機構(gòu)的適格,也包括決議形成的適格。其中,前者既可能出于法律的直接規(guī)定(關(guān)聯(lián)擔保),也可能來自公司章程的規(guī)定(非關(guān)聯(lián)擔保);而決議形成的適格,如有權(quán)參與表決的主體、表決權(quán)的基本要求等等,則主要取決于公司章程的規(guī)定。
《九民會議紀要》第18條和《民法典擔保制度解釋》第7條第3款將相對人審查的對象限定于公司決議,但判斷公司決議是否適格,須結(jié)合公司章程和相關(guān)文件,否則,就降低了債權(quán)人對公司章程的審查義務,不按公司章程規(guī)定接受擔保的債權(quán)人仍可構(gòu)成善意相對人,公司內(nèi)部治理的有效運作將受到極大影響。
(二) 相對人審查的標準
《九民會議紀要》第十八條第2款：債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。
《擔保制度司法解釋》第七條第2款：第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。
相對人審查義務的標準有實質(zhì)審查與形式審查之分。實質(zhì)審查強調(diào)相對人對公司提交的公司章程和公司擔保決議的真實性、合法性、有效性要進行審查。比如，公司擔保決策機構(gòu)是否真實召開了會議，會議程序是否有瑕疵，決議上的股東或者董事的簽名是否真實，有無存在偽造的情況。實質(zhì)審查對相對人要求過于嚴苛，因為超出了相對人的固有審查能力，而且不適當?shù)卦黾恿斯緭Ｒ椎慕灰壮杀尽Ｒ虼?，通說認為相對人僅負形式審查義務，即相對人僅對公司章程、公司擔保決議的形式要件進行審查，即審查相關(guān)材料是否齊全，是否符合法定形式，對于材料的真實性、有效性不作審查。
(三) 相對人審查的內(nèi)容
相對人審查內(nèi)容的確定,是判斷相對人是否善盡合理審查義務的關(guān)鍵。
1、審查公司決議是否由適格的公司機構(gòu)作出
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔保的，主要審查公司章程的規(guī)定：股東大會或董事會決議。在章程沒有規(guī)定股東大會決議還是商業(yè)判斷規(guī)則的董事會決議時，應當由股東大會決議。
2、審查股東（大）會決議的簽字人員和表決權(quán)比例是否適格
（1）審查決議上簽章的股東是否對應于公司章程中的記載，既核對股東的姓名或名稱，還需核對股東的簽章。
《公司法》第二十五條：有限責任公司章程應當載明下列事項：
（四）股東的姓名或者名稱
股東應當在公司章程上簽名、蓋章。
《公司法》第八十一條：股份有限公司章程應當載明下列事項：
（四）發(fā)起人的姓名或者名稱
相對人僅對公司擔保決議上的股東簽章與公司章程上的股東簽章進行表面上的核對即可，無須鑒別簽章的真實性。
（2）審查決議上同意擔保的股東所持表決權(quán)（股權(quán)、股份）之和是否達到法律規(guī)定的或公司章程中載明的股東（大）會決議形成的最低表決權(quán)要求。
股東的“出資額”或“認購的股份數(shù)”是有限責任公司、股份有限公司章程的應載事項，也是公司登記事項之一。公司股權(quán)數(shù)額發(fā)生變動之時，公司應相應修改公司章程有關(guān)股東出資額的記載，并應申請變更登記。
相對人可以從公司章程中獲悉相應信息。
3、審查董事會決議的簽字人員和表決權(quán)比例是否適格
（1）審查董事會決議中簽章的董事是否對應于公司登記(備案)申請書中的記載。與股東簽章不同的是，相對人并無獲得董事簽章樣本的途徑，無需核實董事簽章的真實性。
（2）審查同意擔保的董事是否達到法律規(guī)定的或公司章程中載明的董事會決議形成的最低人數(shù)要求。如公司章程規(guī)定公司擔保決議應經(jīng)公司全體董事過半數(shù)或2/3以上多數(shù)同意，在公司擔保決議中簽名的董事應達到相應的人數(shù)。
4、審查擔保數(shù)額是否超過公司章程的限制
一般來說，對于公司擔保決議中的擔保數(shù)額與章程中單項擔保限額的對當關(guān)系，相對人較易審查，但公司擔保決議中的擔保數(shù)額是否超過章程中對擔?？傤~的限額規(guī)定，相對人較難判斷。要求相對人核實擔保是否超過總額限制，超出了相對人的能力范圍，增加了交易成本，不利于交易便捷。除非上市公司提交的財務報表中明確說明，擔保總額的限制不宜納入相對人審查義務的范圍，應由相對人審查公司擔保決議中的擔保數(shù)額是否超過章程中單項擔保限額即可。
