對賭協(xié)議的稅務(wù)分析
“對賭協(xié)議”，就是收購方(投資方)與出讓方(融資方)在達(dá)成并購(或者融資)協(xié)議時，在信息不對稱、未來盈利不確定的情況下進(jìn)行一種約定。如果約定的條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種權(quán)利；如果約定的條件不出現(xiàn)，融資方則行使一種權(quán)利。雙方約定的這種機(jī)制被稱為“估值調(diào)整機(jī)制”，即Valuation Adjustment Mechanism，簡稱“VAM”，包含這種機(jī)制的條款一般被稱為“對賭條款”，包含“對賭條款”的協(xié)議被稱為“對賭協(xié)議”。
在我國主要是由海外私人股權(quán)投資基金在投資時所采用。在實(shí)踐中，當(dāng)投資一方（主要是海外私人股權(quán)投資基金），與融資一方（一般是具有高速增長潛力的民營企業(yè)）在簽訂融資協(xié)議時，由于對未來的業(yè)績無法確定，雙方就在融資協(xié)議中約定一定的條件(一般是以一定的業(yè)績指標(biāo)作為標(biāo)準(zhǔn))，如果約定的條件出現(xiàn)，由投資方行使估值調(diào)整權(quán)利，以彌補(bǔ)高估企業(yè)自身價值的損失；如果約定的條件未出現(xiàn)，則由融資方行使一種權(quán)利，以補(bǔ)償企業(yè)價值被低估的損失。
作為一種常見的財務(wù)安排，國外對賭協(xié)議通常涉及財務(wù)績效、非財務(wù)績效、贖回補(bǔ)償、企業(yè)行為、股票發(fā)行和管理層去向等六個方面的對賭條款，具體選擇何種條款，由投資方和融資方協(xié)商確定。我國企業(yè)由于對對賭協(xié)議不熟悉，在目前的實(shí)踐中，融資方一般是以一定期間內(nèi)的財務(wù)業(yè)績作為對賭條件，如果企業(yè)在一定時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)一定的業(yè)績增長等財務(wù)性指標(biāo)，則投資方按照事先約定的價格進(jìn)行第二輪注資或出讓一部分股權(quán)給管理層；如果融資方未能在約定的期間內(nèi)達(dá)到約定的業(yè)績指標(biāo)，則管理層轉(zhuǎn)讓規(guī)定數(shù)額的股權(quán)給投資方。
評點(diǎn)：注意，此處所約定的條件要考慮稅法對其行為的約定，即雙方約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。在下述的舉例中，則轉(zhuǎn)變成為了贈予的行為，顯然稅法上要分不同的情形來界定的。
投資者在對賭協(xié)議中主要會涉及到支付現(xiàn)金或股權(quán)支付。如，A公司與投資者簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或投資協(xié)議，并同時約定，如果將來的某幾年A公司業(yè)績的復(fù)合增長率低于50%，公司的管理層向投資者賠償?shù)囊欢〝?shù)額的公司股權(quán)，或者以等值現(xiàn)金代價支付，反之，如果公司的業(yè)績的復(fù)合增長率高于50%，投資者向公司的管理層贈予一定數(shù)額的公司股權(quán)，或者以等值現(xiàn)金代價支付。對賭協(xié)議產(chǎn)生的理想結(jié)果是能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏。
目前，基于太子奶事件，對賭協(xié)議再次成為熱門話題，但是關(guān)于對賭協(xié)議的稅務(wù)問題討論甚少。當(dāng)履行對賭協(xié)議時，投資者收到股權(quán)或現(xiàn)金支付是否需要納稅、什么時候納稅及支付時的稅前抵扣的稅法處理比較復(fù)雜，本文嘗試分析這兩種情況面臨的稅收難題。
對于這個問題，理論界和實(shí)務(wù)界部分人認(rèn)為，投資方獲得利益的應(yīng)該按照合同確定的日期確認(rèn)所得，至于是什么性質(zhì)的所得更是眾說紛紜。如果認(rèn)定為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所得，投資方是股權(quán)購買方，顯然不能成立。那么就只能認(rèn)定為捐贈所得或是其他所得，認(rèn)定為捐贈所得明顯違背了經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，同時企業(yè)所得稅實(shí)施條例列舉的“其他收入”沒有羅列此項(xiàng)所得。至于投資者此種轉(zhuǎn)讓的損失不能稅前扣除，也不能補(bǔ)計(jì)入長期股權(quán)投資的成本。
其實(shí)，我們可以從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的角度來看待這個問題：
（1）當(dāng)約定的業(yè)績指標(biāo)沒有達(dá)到時，融資方即被投資企業(yè)向投資者轉(zhuǎn)讓預(yù)定數(shù)量的股權(quán)或者支付等值現(xiàn)金
投資者獲得的股權(quán)或等值現(xiàn)金是否認(rèn)定為當(dāng)期的收入，關(guān)鍵在于在對此利益是認(rèn)定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或投資協(xié)議的一部分，還是單獨(dú)作為一項(xiàng)收入。
形式上而言，對賭協(xié)議作為一項(xiàng)協(xié)議，其利益的收回具有不確定性，因此在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或投資協(xié)議中，合同中不包括對賭協(xié)議（對賭協(xié)議一般以附屬協(xié)議的形式存在），當(dāng)然也不可能包括可能獲得的利益，而相應(yīng)的股權(quán)取得成本的計(jì)稅基礎(chǔ)已經(jīng)確定了。同時，履行協(xié)議的時間與主合同的簽訂時間也較長，短則一年，長則三五年，以此來調(diào)整主合同的價格也不太現(xiàn)實(shí)。因此，當(dāng)收到對賭協(xié)議的利益時，應(yīng)確認(rèn)為股息紅利所得，征收企業(yè)所得稅。
事實(shí)上，對賭協(xié)議所得并不是無源之水，他是之前的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或投資協(xié)議的一部分。對賭協(xié)議是由之前的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或投資協(xié)議所產(chǎn)生，是一個附屬協(xié)議，他產(chǎn)生的收益是前合同的附隨性收入。如“對賭協(xié)議”的性質(zhì)“估值調(diào)整機(jī)制”，說明了投資方和融資方都認(rèn)為股權(quán)合同確定的價格是在雙方的信息不對稱，雙方對企業(yè)的真實(shí)價值(未來的盈利能力)認(rèn)定不一致的情況下確定的，并不是雙方真實(shí)愿意的交易價格，所以通過對賭協(xié)議對雙方的預(yù)估價格進(jìn)行調(diào)整，以達(dá)到雙方都認(rèn)可的價值即公允價值。對賭協(xié)議表面上看，沒有支付任何對價，實(shí)際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對價的一部分。因此，對賭協(xié)議收到的利益應(yīng)該調(diào)整主合同的交易價格，沖減長期股權(quán)投資的成本，而不應(yīng)該確認(rèn)為當(dāng)期收入。由于履行對賭協(xié)議時，投資者的股權(quán)還沒有處置，對股權(quán)投資成本進(jìn)行調(diào)整是可行的，也是必要的。當(dāng)投資者處置投資時，確認(rèn)為投資收益納稅，并沒有減少國家的納稅收入，只是延緩了納稅時間。而且，根據(jù)企業(yè)所得稅法的規(guī)定，股息、紅利等權(quán)益性投資收益按照被投資方作出利潤分配決定的日期確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)，在對賭協(xié)議中，被投資方是不可能做出利潤分配的決定來履行給付義務(wù)的，因此，投資者的該收入也不應(yīng)該認(rèn)定為股息、紅利所得。
（2）當(dāng)約定的業(yè)績指標(biāo)達(dá)到時，投資者向融資方轉(zhuǎn)讓預(yù)定數(shù)額的股權(quán)或者支付等值現(xiàn)金
如上收入一樣，由于對對賭協(xié)議的定性不同，同樣導(dǎo)致了對于損失的不同理解。當(dāng)對賭協(xié)議條件達(dá)到時，投資方需要轉(zhuǎn)讓投資或是支付現(xiàn)金，造成投資方公司的額外支出。實(shí)際上此種損失很明顯是股權(quán)協(xié)議的一部分，是對股權(quán)協(xié)議相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)一步的確認(rèn)。如果沒有此項(xiàng)對賭協(xié)議，投資者是不認(rèn)可股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或投資協(xié)議的交易價格的，也就不會簽訂之前的合同。對賭協(xié)議提供了一個對于之前雙方認(rèn)為不公平的合同價格的調(diào)整機(jī)制，構(gòu)成整個合同的議價機(jī)制的一部分。從這個角度來看，我認(rèn)為，對賭協(xié)議造成的損失應(yīng)該調(diào)整股權(quán)交易的價格，計(jì)入長期股權(quán)投資的成本，不應(yīng)當(dāng)當(dāng)期抵扣。實(shí)際上，此種損失的稅前扣除也是很難得到稅務(wù)機(jī)關(guān)的認(rèn)可的。
評點(diǎn)：總體而言，并不是很贊同作者從整體價格上進(jìn)行交易價格的調(diào)整意見，在雙方確定投資起始時，雙方都是對未來充滿不確定性，不能說存在一方故意多出資或少出資的理論缺少值的，縱然有，如一方處于弱勢，其出資相對高，如形成資本公積，這也是很普遍的情形，我想此時整個的出資評估報告在驗(yàn)資時自然會提供支持。而之后管理層與財務(wù)投資者就形成了脫離于企業(yè)的關(guān)系，其間形成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（文中的轉(zhuǎn)讓理解上是無償?shù)囊馑迹┡c等價貨幣支付，其與被投資主體已沒有關(guān)系，其間的經(jīng)濟(jì)利益不是循環(huán)的，那只能是捐贈的關(guān)系。
理解稅法，認(rèn)為其本身不象常規(guī)思維脫離的，不是一家人，算總賬的關(guān)系。當(dāng)然文中其他收入，并不是沒有提到就不管了，其實(shí)稅法的原則是擺著的，不必有一個經(jīng)濟(jì)行為出一個文件，其實(shí)國家現(xiàn)在已對對賭協(xié)議認(rèn)清本質(zhì)了，國內(nèi)上市也要進(jìn)行清理，中國的企業(yè)也學(xué)著聰明了。
