前二天有人咨詢，稱同事與其發(fā)生爭吵，同事扼住他脖子還打了一拳，他氣不過也一拳回過去?，F(xiàn)在對方傷勢較重，有可能構成輕傷。他想知道他還手算不算正當防衛(wèi)，需不需要承擔法律責任。
法律條文
《刑法》第二十條 “為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”
正當防衛(wèi)必須符合下列條件：一、有不法侵害發(fā)生;二、必須是在不法侵害正在進行的時候；三、正當防衛(wèi)不能超越一定限度;四、正當防衛(wèi)必須基于保護合法權益免受不法侵害的目的;五、正當防衛(wèi)所針對的，必須是不法侵害者本人。
正當防衛(wèi)本質(zhì)在于制止不法侵害，保護合法權益。刑法理論一般認為，正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)人的主觀心態(tài)必須是出于防衛(wèi)的目的。而打架還手就不同了，雙方之間發(fā)生爭執(zhí)，被打一方完全可以通過合法途徑比如報警等方法處理。在司法實踐中，一般都會將打架還手行為認定為斗毆，因為此時還手一方多是為了面子或者不甘被打等原因侵害對方，而不是為了保護個人合法權益。還手方主觀上有毆打即侵害對方的意圖，客觀上實施積極的半毆行為，因此不存在正當防衛(wèi)的前提條件和合法目的，所以沒有正當防衛(wèi)的權利。
上述觀點表面上沒有問題。如行為人主觀心態(tài)沒有防衛(wèi)心態(tài)則認定為斗毆，如有防衛(wèi)心態(tài)則應認定為正當防衛(wèi)。但是行為人的主觀心態(tài)，辦案機關是無法實際知曉的，只能通過客觀條件判斷主觀心態(tài)。因此即便行為人主觀上是防衛(wèi)心態(tài)，仍然有可能被錯誤認定為故意傷害。
實務中司法機關通常處理原則是，被打的人還手了，造成先動手人輕微傷的，按正當防衛(wèi)處理，不進行行政處罰。而一旦還手者造成了先動手人輕傷以上，則是按照故意傷害處理，只是在量刑時會予以考量。
律師分析
事實上防衛(wèi)行為與傷害乃至殺人行為在外表上是相同的，只不過因為正當防衛(wèi)是違法阻卻事由，因此不予追究責任。司法機關這一做法實際上是機械直接認定還手人沒有防衛(wèi)意識，直接將正當防衛(wèi)這一條款架空。
誤區(qū)糾正絕不是一時半會就能完成，因此對于一般輕微推搡等不會嚴重危害到人身安全行為，筆者建議還是報警解決，不要輕易還手。如果還手也一定請注意還手力度，否則造成對方輕傷以上，有很大刑事風險。
對于持刀砍砸等可能嚴重侵害人身權利的違法行為，以往司法觀點是“行為造成不法侵害者嚴重傷害或死亡，就機械的認定為防衛(wèi)過當?！钡詮摹袄ド烬埜绨浮?nbsp;（于海明正當防衛(wèi)案（檢例第47號））引起嚴重的社會影響后，針對正當防衛(wèi)最高人民檢察院發(fā)布了第十二批指導性案例“專門闡釋正當防衛(wèi)的界限和把握標準，進一步明確對正當防衛(wèi)權的保護，積極解決正當防衛(wèi)適用中存在的突出問題?！币虼藢τ谶@類可能適用無限防衛(wèi)權的嚴重不法侵害行為，司法觀點已轉(zhuǎn)變?yōu)閮A向保護防衛(wèi)者，傾向于認定正當防衛(wèi)。因此面對這種情況，筆者建議在無法立即尋求警察幫助的情況，積極防衛(wèi)，以自身安全為優(yōu)先，不必一味避讓，該出手時就出手。
蔡思斌
2020年3月23日
——王小波
蔡思斌，執(zhí)業(yè)逾二十年，上海錦天城（福州）律師事務所合伙人
排版：林俊鋒
