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2023年5月27日，西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心主辦的第二季全國青年刑訴學者在線公開課第四講在北大法寶平臺成功舉辦，中國政法大學全面依法治國研究院教授、博士生導師劉靜坤以“證據(jù)污染及其程序規(guī)制”為題奉獻了一場精彩的學術報告。會議由西南政法大學法學院副教授王彪主持，廈門大學法學院副教授王天民、上海交通大學凱源法學院副教授、博士生導師樊傳明擔任與談人。

本文摘錄劉靜坤老師講座的部分內(nèi)容如下，謹此向主辦方與劉老師表示誠摯的謝意。

（一）考古學的跨領域啟示

在經(jīng)濟學人文章中考古學者指出，不要因為過分激動，而在檢材進入實驗室后污染了檢材。由此可見，在處理檢材過程中污染檢材是極為普遍的風險，但是這種風險在司法檢驗中沒有被給予足夠的重視。如果案件適用被污染的證據(jù)進行檢驗，那么不同的鑒定意見將得出不同的鑒定意見，其他證據(jù)若不確實充分則無法排除合理懷疑。

（二）證據(jù)污染與司法錯誤

1.證據(jù)污染導致證據(jù)風險，進而增加司法錯誤風險。

2.證據(jù)污染折射系統(tǒng)問題，影響總體的司法錯誤率。

3.證據(jù)污染具有潛在效應，提示司法錯誤隱性黑數(shù)。

1.從原始證據(jù)到證據(jù)材料的風險源。

2.證據(jù)收集是雙向的信息交流過程：傳統(tǒng)認為，證據(jù)收集就是簡單的從犯罪現(xiàn)場或證人處提取證據(jù)，但是證據(jù)污染則表明案外主體一樣可以影響證據(jù)的生成。

3.證據(jù)質(zhì)量是取證程序的衡量標準：案件的質(zhì)量取決于證據(jù)的質(zhì)量，如果司法實踐中的證據(jù)污染問題已經(jīng)影響到了證據(jù)認定，那么無論如何嚴格審查證據(jù)，也是審查已經(jīng)污染的證據(jù)。

4.證據(jù)污染是證據(jù)規(guī)則的規(guī)范對象：證據(jù)規(guī)則存在發(fā)展空間。

（一）涵義

1.證據(jù)污染，是指在證據(jù)形成收集、保管、鑒定等過程中，因受主客觀因素的影響，導數(shù)原始證據(jù)遭到污染，進而嚴重影響證據(jù)質(zhì)量的各種情形。

2.證據(jù)污染，不同于偽造證據(jù)，非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)等傳統(tǒng)證據(jù)問題，而是取證過程中存在的影響證據(jù)質(zhì)量的深層問題。

3.證據(jù)污染，不僅關乎單個證據(jù)質(zhì)量，而且反映取證程序的系統(tǒng)性問題，因而影響證據(jù)體系的質(zhì)量。

4.證據(jù)污染，不限于特定類型的證據(jù)，而是涉及各類證據(jù)進而對取證程序和證據(jù)規(guī)則具有重要影響。

（二）屬性

1.信息的不附性：偵查取證不是在真空內(nèi)進行，也不是完全從無列有的過程。原始信息之外的信息源，持續(xù)遷入、混雜、覆蓋原始信息，形成證據(jù)污染。

2.形成的伴生性：證黑的形成處于信息時空之中：各種信息源伴隨取證過程對原始證據(jù)產(chǎn)生污染，持續(xù)地污染證據(jù)。

3.影響的潛在性：顯性的證據(jù)污染比較容易識別，但隱性的證據(jù)污染難以發(fā)現(xiàn)。取證程序?qū)ψC據(jù)污染的敏感度越高，證據(jù)污染的風險越小。

4.存在的普遍性：證據(jù)污染不限于特定類型的證據(jù)，例如DNA證據(jù)，各類證據(jù)，包括言詞證據(jù)，都存在污染風險。

（三）危害

1.虛假的證據(jù)關聯(lián)性：因證據(jù)污染添附了犯罪嫌疑人的信息，將產(chǎn)生虛假肯定的關聯(lián)：因證據(jù)污染覆蓋了犯罪嫌疑人的信息，將產(chǎn)生虛假否定的關聯(lián)：因證據(jù)污染混雜了案外信息，將導致關聯(lián)性存疑。

2. 證據(jù)的合法性風險：采用引供誘供等非法方法獲取犯罪嫌疑人的供述，將導致證據(jù)的合法性風險。此種情況下，證據(jù)的可靠性也面臨實際影響。

3. 虛假的證據(jù)印證：歸罪性信息的證據(jù)污染，容易導致有罪推定型取證，固化有罪證據(jù)，形成虛假印證。

4. 證據(jù)辯護的困局：辯護方難以識別證據(jù)污染，證據(jù)料護難以有效展開：面對有罪證據(jù)組合，退而求其次尋求認罪認罰從寬。

1.實物證據(jù)的污染。

2.言詞證據(jù)的污染：心理學表明，言辭證據(jù)的取得存在包括污染證據(jù)在內(nèi)的多種風險，證人的記憶會被強化或產(chǎn)生偏差。例如，案發(fā)后證人不可避免的記憶偏差，混淆案發(fā)前后的記憶等致使證言被污染。又如，偵查人員向其透露隱蔽信息等因素，會使某些不存在的細節(jié)也能進入證人的記憶，從而在指認、辨認等等方面失真。

盡管已經(jīng)禁止誘供，但現(xiàn)實中偵查人員總會有意無意地透露某些案件信息，這些信息可能會潛移默化地影響犯罪嫌疑人的供述。而這種影響在筆錄中是難以被發(fā)現(xiàn)的。 

3.鑒定意見的污染：我國傳統(tǒng)研究重視鑒定意見中的證據(jù)污染問題，例如《刑訴解釋》第98條規(guī)定，送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的，不得作為定案依據(jù)。

域外對證據(jù)污染已形成法庭科學技術，不僅關注傳統(tǒng)證據(jù)的分析，還關注實驗室條件、取證條件言詞證據(jù)收集等等。

（一）類型

1.案外因素：證據(jù)與特定的時空背景，容易受到案外因素的介入。

2.人證交流：詢問時與人證的交流，很容易造成污染。

3.取證失范：包括違法勘察、未按標準或科學鑒定導致產(chǎn)生不當鑒定意見、言詞證據(jù)取證）

4.程序偏見：相關引誘或誤導，產(chǎn)生證據(jù)生成的偏差，使證據(jù)失真。

（二）言詞證據(jù)

1.外界信息。

2.串供行為。

3.指供誘供。

4.心理內(nèi)化：偵查機關反復訊問犯罪嫌疑人，將會導致其逐漸混淆案件原本的情況與其他無關情況。

（三）實物證據(jù)

1.現(xiàn)場無關信息。

2.取證過程污染：取證過程被污染，可能會誤導對真相的發(fā)現(xiàn)。域外案例曾根據(jù)現(xiàn)場勘驗之證據(jù)，將案件指向不具備作案能力的年邁老人。但實際原因是，該檢驗所用的棉簽是該老人生產(chǎn)的，但由于生產(chǎn)環(huán)節(jié)不規(guī)范留下了其生物特征。

3.證據(jù)保管污染。

4.證據(jù)移送污染。

（參考：李昌鈺、蒂莫西·M. 帕姆巴奇、瑪麗蓮·T. 米勒：《李昌鈺博士犯罪現(xiàn)場勘查手冊》，中國人民公安大學出版社2006年版。）

（四）鑒定意見

1.送檢信息提示：在實踐中存在鑒定機構不鑒定檢材，按辦案機關所要求給結論的情況。

2.檢材保管污染。

3.樣本提取污染：有時是辦案機關不當操作，有時是犯罪嫌疑人提供虛假的樣板。

4.分析檢驗污染：檢驗儀器原因?qū)е聶z材之間相互污染等。

（一）預防

1.證據(jù)保管鏈條：繼續(xù)完善既有的現(xiàn)場勘查規(guī)則。

2.調(diào)查型訊問/詢問方法：規(guī)范證人證言取得程序，控方不得認為提示。應強化詢問、訊問的技術規(guī)范，不能只注重非法證據(jù)排除，不從辦案技術上解決問題。

3.筆錄制作規(guī)范：應當如實反映詢問過程。

4.取證錄音錄像：目前各類規(guī)定都強調(diào)錄音錄像與筆錄不一致時，錄音錄像優(yōu)先采信，因而重要的取證都應當錄音錄像。

（二）識別

1.證據(jù)異常：——基礎融貫論，將證據(jù)哲學與證據(jù)探究和證據(jù)法學相融合。若當天下雨，在不易保存的介質(zhì)上證據(jù)穩(wěn)定存在，而在易于保存的介質(zhì)上卻未檢出，這提示我們可能存在證據(jù)污染或者證據(jù)掩蓋。（參考書目：蘇珊·哈克：《證據(jù)原理：司法證明科學》，劉靜坤、王進喜譯，法律出版社2022年版。）

2.證據(jù)矛盾：如果個案中關鍵證據(jù)中存在無法解釋的矛盾，就需要思考是否存在證據(jù)污染問題。

3.信息傳遞：通過建立程序隔離機制，例如在犯罪嫌疑人歸案后，應在時空上避免辦案機關解除犯罪嫌疑人，避免辦案機關將信息傳遞給犯罪嫌疑人。信息傳遞除了刑訊逼供，引供誘供也是會傳遞信息的。

（三）處置

1.證據(jù)調(diào)查核實與復核鑒定：注重以司法證明的方法解決關鍵證據(jù)的認定爭議問題。

2.引供誘供的證據(jù)排除規(guī)則：主要在于防范言詞證據(jù)的污染，力求證據(jù)信息的真實性是區(qū)別于非法證據(jù)排除規(guī)則之處。

3.證據(jù)審查分析的專家參與：域外曾有嘗試在庭審過程中，借助取證專家的力量強化指控的案例。

1.非法證據(jù)排除規(guī)則的留白：嚴禁刑訊逼供，可以引誘欺騙，禁止其他方法。但引誘欺騙，損害個人尊嚴等方法仍然未收到規(guī)制。現(xiàn)有的非法證據(jù)排除規(guī)則，有他自己特定的證據(jù)功能，顯然不能作為解決一切問題的方案。

2.審判中心主義改革的路徑：如果能從偵查取證、證據(jù)分析等角度探索一些方案，也有助于審判中心制度改革。

3.刑事程序改革的問題意識：刑事程序的改革與研究要堅持深入挖掘、準確識別司法實踐中的一些問題，而且應當針對一些原則、理念、制度提出一些解決建議。單純剖析一個現(xiàn)象、系統(tǒng)批評一個制度難度都不大，難的是如何真正地聚焦實踐問題，提出有效的理論方案和切實可行的制度改革建議。

劉老師通過汲取與鑒定學科相似，對材料來源的防范污染有著極高要求的考古學方法和心理學的視角，綜合評價證據(jù)鑒定的污染問題，這極大地拓寬了傳統(tǒng)證據(jù)法學證據(jù)認定的思辨維度。

由于懶惰一直未能系統(tǒng)學習偵查知識，對于引供、誘供與詢問、訊問技巧的關系與衡平一直頗感好奇。一方面隨著時間推移，人證的記憶經(jīng)過不可剝離、不可停止的思維的加工不可能永駐在案發(fā)的特定時點上。另一方面?zhèn)煽厝藛T的不斷訊問、詢問，如劉老師所說會有意無意地透露信息，這些信息都不可避免地成為人證日后思維所賴以存在的基礎信息。因此言詞證據(jù)的污染完全也分為人證主體內(nèi)部的污染，與人證主體外部的污染兩部分。在上述人證遭受污染的過程中，或許并未觸及非法證據(jù)排除規(guī)則，但確實有著對案件事實認定的誤導作用。期待通過學習劉靜坤老師日后關于證據(jù)污染的大作，進一步深化認識。