徐昕按：
因為看到彭北京《決斗書》的有關(guān)報道（姑且不論其陳述是否真實(shí)是否正當(dāng)，但至少他的提問及提問方式令人警醒），2009年第一天便貼出有關(guān)司法決斗的文章。
期望中國的司法改革不走回頭路，加快改革的步伐，進(jìn)一步促進(jìn)司法公正、提升司法效率、建設(shè)司法權(quán)威、強(qiáng)化司法監(jiān)督、保障司法公開、推進(jìn)司法民主、營造和諧司法、完善司法體制。
決斗（The Duel of Isabella de Carazzi and Diambra de Pottinella，1636）
[西]朱塞佩?德?里韋拉（Jusepe de Ribera）
藏于普拉多美術(shù)館
司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度
徐昕
中世紀(jì)歐洲，司法決斗普遍存在。司法決斗或者說決斗裁判，并不等同于私人的武力爭斗，而是由法庭命令或認(rèn)可，依據(jù)預(yù)定的法律規(guī)則，具有固定的儀式，以武力方式證明案件事實(shí)和訴訟請求，旨在避免或結(jié)束暴力沖突的司法程序。司法決斗帶有祈求神靈昭示正義之意，屬神判的一種?！叭斩嗽谝恍┨厥獍讣邪褯Q斗看成是一種天意，并經(jīng)常以此來懲罰罪犯和篡權(quán)者”，孟德斯鳩如是說。
以現(xiàn)時的眼光來看，司法決斗似乎是一種迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情達(dá)理、藐視文明和法制、依賴運(yùn)氣和偶然性、甚至荒謬、怪誕、病態(tài)、愚不可及的糾紛解決機(jī)制。作為克服事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯闹匾侄?，決斗本身不僅不能真正發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，不能證明誰有罪誰無罪誰有過錯誰無過錯，反而可能使殺人犯再次合法地殺人。但盡管如此，這一制度卻延續(xù)了一千多年，在中世紀(jì)歐洲的社會生活中發(fā)揮了化解糾紛、實(shí)現(xiàn)正義、維護(hù)榮譽(yù)、保障秩序的重要作用。而在當(dāng)今世界，雖然作為一種司法制度的決斗已不存在，但它并未完全消失——決斗對于現(xiàn)代法治、訴訟制度、法律文化等方面的影響尤存；它在社會生活中有時仍被用以解決糾紛，特別是涉及榮譽(yù)的糾紛；在邊疆地區(qū)、少數(shù)民族聚集地、黑社會等法律欠缺之處，決斗還遺風(fēng)尚存。司法決斗為何長期存在？不理智的司法決斗是否也存在理性的一面？這一制度的合理性何在？進(jìn)而，現(xiàn)代訴訟制度和司法程序是否還保有司法決斗的因素？對此，有必要拋開某些先入為主的價值判斷，以歷史的眼光來剖析司法決斗存在的原因及其功能。
實(shí)際上，司法決斗與其他諸多古老的法律制度一樣，絕不是脫離社會基礎(chǔ)和背離理性而存在的，其產(chǎn)生、發(fā)展、消亡以及相互替代皆有內(nèi)在的邏輯可尋，甚至在司法決斗中還會發(fā)現(xiàn)非常現(xiàn)代的思想。正如?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》一書中透過表面現(xiàn)象所看到的拷問與神判、決斗、上帝的審判之間的密切聯(lián)系，在司法決斗中，較量、痛苦是和真理是聯(lián)系在一起的。通過決斗尋求事實(shí)真相，目的在于獲得最重要的決定案件勝敗的直接證據(jù)。通過這樣一場戰(zhàn)斗，一方對另一方的勝利“產(chǎn)生”符合某種儀式的真理。司法決斗所依據(jù)的原理也與拷問類似，即產(chǎn)生事實(shí)真相的儀式與實(shí)施懲罰的儀式同步進(jìn)行，犯罪者最終成為自己罪行的宣告者。
司法決斗的長期存在導(dǎo)致了羅馬法的衰落、法學(xué)的式微以及法律職業(yè)發(fā)展的滯后。決斗裁判對法官的要求不高，法官只需簡單地依地方習(xí)俗裁判案件，或命令爭執(zhí)者通過武力一決高下。決斗盛行之時基本無需律師的存在，倒是替代決斗士、騎士制度等尚武之風(fēng)日益發(fā)達(dá)。公訴人制度與決斗裁判的習(xí)慣也互相抵觸。正如孟德斯鳩指出，有誰想以公訴人的身份代表所有人與任何人進(jìn)行決斗呢?麻瑤克(Majorca)國王雅克二世的法律設(shè)立了檢察官的職務(wù)，這是在審判形式發(fā)生改變后才產(chǎn)生的。盡管如此，存續(xù)一千多年的司法決斗對于法律制度和文化的影響卻是不能抹殺的。司法決斗考還有助于部分地解釋西方法律文化中對規(guī)則的尊重，在中世紀(jì)歐洲，即便武力決斗，亦需遵循法定規(guī)則。相比之下，“背后搞動作、放冷槍”的傳統(tǒng)在中國文化中似乎根深蒂固，這或許是國人規(guī)則意識缺乏的一個重要原因。
而即便與司法決斗相距甚遠(yuǎn)，現(xiàn)代訴訟制度的許多基本要素卻可以從決斗中找到對應(yīng)的特征。而且，這些對應(yīng)并不會被視為牽強(qiáng)附會。例如，對抗制，當(dāng)事人訴訟武器對等原則，法官的中立性和被動性，公開審判，言詞主義，直接主義，集中主義，等等。甚至可以說，司法決斗的內(nèi)在精神已為現(xiàn)代對抗式訴訟制度所繼承和發(fā)展。
追蹤溯源，司法決斗可視為對抗制訴訟模式的淵源之一，只不過武力爭斗演變?yōu)榉ㄍド系暮推綄?，只是訴訟武器有所不同而已。愛斯梅因在考察歐陸訴訟法史時，把抗辯式訴訟描述為根源于“兩個戰(zhàn)斗者之間的模擬戰(zhàn)，法官通過裁決一方或另一方失敗而結(jié)束戰(zhàn)斗”。無論民事裁決還是刑事裁判，“皆為武力解決沖突的替代物(‘模擬戰(zhàn)’)……這意味著即使從最原始意義上講，訴諸裁決在其社會功能上是為了維護(hù)社會秩序而作為實(shí)際使用武力的替代物?！苯F(xiàn)代訴訟的基本原理依然是對抗，不過是從早期肉體的搏斗發(fā)展為精神、知識和技術(shù)的爭斗。所謂文明的訴訟程序，其本質(zhì)不過是決斗之替代，或者說看不見硝煙的合法決斗。
美國的杰弗里?哈澤德甚至認(rèn)為，決斗裁判是當(dāng)事人主義訴訟模式的具體形態(tài)或象征，兩者之間關(guān)系密切，尤其是作為當(dāng)事人主義主要要素的證據(jù)提出、接受律師援助之權(quán)利。日本學(xué)者山內(nèi)進(jìn)則將決斗裁判視為歐洲法精神及當(dāng)事人主義之原貌：
自立之個人相互之間爭斗并由事實(shí)調(diào)查者裁判的當(dāng)事人主義，作為攻擊防御體系而言，與決斗裁判在精神與構(gòu)造方面顯著雷同。貫穿此二者的乃是為自身權(quán)利而戰(zhàn)斗的精神并將其制度化的法律卓見……就此而言，決斗裁判乃是當(dāng)事人主義之原風(fēng)景。其體現(xiàn)了為維護(hù)實(shí)現(xiàn)自身體權(quán)利而公平戰(zhàn)斗之正義。因此，可將其視為裁判。此處之“裁判”，非作為國事而充斥威權(quán)的儀式，乃為依個人責(zé)任公平確定個人之權(quán)利義務(wù)的空間、自立之個人相互遵守規(guī)則的戰(zhàn)斗空間。此處的主角，非為法官，而系當(dāng)事人，非為洞穿全程的法官、而是參與戰(zhàn)斗的個人。也正因此，它也可能成為一場交易。
司法決斗體現(xiàn)了程序正義的基本理念。不論是民事訴訟還是刑事訴訟或行政訴訟，雙方當(dāng)事人在形式上完全平等且對等，不論社會地位如何，上帝的陽光同樣照耀著雙方。根據(jù)司法決斗的規(guī)則，貴族與普通民眾決斗，須與后者持同樣的武器。法官保持中立和消極，對決斗過程不予干預(yù)，充當(dāng)超然的裁判者，維護(hù)公平的格斗游戲。這種符合程序正義的糾紛解決產(chǎn)生了程序的自我約束和作繭自縛功能，因而通?？杀Ｕ喜门薪Y(jié)果的有效性和當(dāng)事人對裁判的尊重。當(dāng)然，司法決斗的程序平等具有明顯缺陷，依靠武力決定勝敗對體力弱小者而言是不公平的。例如，德皇亨利二世(1002-1024年在位)有一次絞死了大批盜匪小偷，宣判其有罪的辦法是讓他們逐個與騎士決斗。而平民與騎士的決斗幾乎沒有取勝之可能。
當(dāng)發(fā)現(xiàn)司法決斗可能存在形式平等而實(shí)質(zhì)不平等的情況時，法律規(guī)則中逐漸出現(xiàn)了一些調(diào)節(jié)性措施。1467年劍術(shù)教練斯瓦比亞人漢斯?塔赫霍(Hans Talhoffer)的《決斗》(Fechtbuch)一書，詳細(xì)描述了如何運(yùn)用各種武器進(jìn)行決斗。其中一節(jié)專門介紹男女之間的決斗，男女力量不等，規(guī)則要求男站立洞中，僅露出上半身，與女性進(jìn)行搏斗。又如，某些情形下替代決斗士參與決斗就在一定程度上有助于實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)。不過，貧富之間的不平等又會出現(xiàn)，因為能雇傭最出色決斗士的富人將占據(jù)優(yōu)勢。決斗武器的調(diào)節(jié)是緩和形式不平等的另一例證。訴訟法上古老的法律格言“訴訟武器平等”(equality of arms)，就是直接從司法決斗的實(shí)踐中提煉出來的，指當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，進(jìn)行攻擊和防御的手段對等?，F(xiàn)代訴訟制度貫徹了平等武裝的理念，例如，證明責(zé)任的分配，證明標(biāo)準(zhǔn)的彈性，釋明權(quán)，法律援助，訴訟費(fèi)用的緩、減、免等方面。
程序正義要求程序的公開性。司法決斗引入了一種公開的訴訟程序，控辯雙方的申訴都是公開進(jìn)行且眾所周知的，正如波馬諾亞指出：“證人應(yīng)該當(dāng)著眾人面講出他們的證據(jù)。”但在司法決斗逐漸走向衰落、羅馬-教會法訴訟程序興起之后，訊問、審查事實(shí)、檢驗證據(jù)、對質(zhì)、公訴人的結(jié)論等都變?yōu)槊孛苓M(jìn)行。布地利?！多l(xiāng)間事務(wù)大全》一書的注釋者認(rèn)為，1539年佛蘭西斯一世的《維勒柯德烈法令》標(biāo)志著訴訟程序由公開轉(zhuǎn)為秘密。但在孟德斯鳩看來，很大程度上是由于新的裁決方式取代了先前的司法決斗，訴訟程序才逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槊孛?。波馬諾亞說過，實(shí)際上只有在人們可以提供決斗擔(dān)保時，才能公開取證。在其他情況下，審理都是秘密進(jìn)行的，并且要有文字形式的證言。決斗擔(dān)保不再存在，訴訟程序也就不再公開了。
程序正義要求直接主義和言詞主義。個人面對面的決斗體現(xiàn)了直接主義的解紛理念。關(guān)于書面主義和言詞主義，羅馬法過于強(qiáng)調(diào)書面文件的作用，訴訟程式復(fù)雜，而司法決斗更多地強(qiáng)調(diào)了人證的作用，簡化了繁雜的訴訟程序，一定程度上可視為對羅馬法的反動。中世紀(jì)羅馬-教會法訴訟程序?qū)嫖募脑俣葟?qiáng)調(diào)實(shí)際上拋棄了司法決斗對人證的重視，回歸并大大強(qiáng)化了羅馬法的書面?zhèn)鹘y(tǒng)。后來，盡管19世紀(jì)歐洲司法改革以言詞主義為武器向書面審理發(fā)起了猛攻，但現(xiàn)代大陸法訴訟制度仍深深地打上了書面?zhèn)鹘y(tǒng)的烙印。在大陸法國家，書證和物證的作用較為重要，證人的作用相對被忽視，這一現(xiàn)象在某種意義上可追溯至司法決斗運(yùn)用的減少。孟德斯鳩生動地描述了書證興起與人證衰落之間的關(guān)聯(lián)：當(dāng)司法決斗的習(xí)慣逐漸被廢除時，人們開始使用書面調(diào)查。但口頭證據(jù)雖寫成文字，終究還是口頭證據(jù)，只是增加訴訟程序的費(fèi)用而已。因此，人們就制定一些法規(guī)(如圣路易《法制》第1卷第71-72章規(guī)定年齡與親屬關(guān)系的證明)，使這類調(diào)查大多數(shù)歸于無用。同時，建立公共登記處，貴族身份、年齡、嫡生關(guān)系、婚姻等許多事實(shí)可得到證明。文字是不容易訛誤毀失的證據(jù)，因此人們就把習(xí)慣寫成文字。到洗禮登記處查一查彼得是不是保羅的兒子，總比經(jīng)由繁冗的調(diào)查來證明這一事實(shí)容易些。在一個習(xí)慣極多的國家里，把所有習(xí)慣寫成一部法典，總要比強(qiáng)迫個人來證明每一種習(xí)慣容易些。后來，國家頒布了一項著名的法令，對100里佛爾以上的債務(wù)案件禁止接受人證，除非開頭有文字證據(jù)。
在審判公開、言詞主義、直接主義等問題上，羅馬-教會法訴訟程序?qū)λ痉Q斗的替代在某種意義上走了退路。司法決斗通過儀式化、對席化和公開化的審判而產(chǎn)生事實(shí)真相，但此后作為替代的司法程序特別是刑事訴訟程序，“以書面形式秘密進(jìn)行，遵循嚴(yán)格的法則建構(gòu)證據(jù)，乃是一種無須被告出席便能產(chǎn)生事實(shí)真相的機(jī)制”（?？抡Z）。秘密主義、書面主義、間接主義、法定證據(jù)主義、訴訟拖延等正是后世對中世紀(jì)司法程序批評的主要方面。后來，法國大革命以降的19世紀(jì)歐洲程序改革運(yùn)動以言詞主義為旗幟，并衍生出直接主義、自由心證、集中主義三大理想，共同成為大陸法訴訟程序的基本特征。這些特征也許不能稱作對司法決斗合理因素的恢復(fù)或繼承，但司法決斗本身大體上具備這些現(xiàn)代訴訟制度的基本要素。
徐昕：“司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度”，《法學(xué)家茶座》第20期，2008年
