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傳聞證據(jù)規(guī)則是英美證據(jù)法最重要的規(guī)則之一，具有豐富的內(nèi)涵。它原則要求排除所有傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，除非有法律規(guī)定的例外情況。關(guān)于傳聞證據(jù)，早期普通法和理論上有許多不同的界定。在規(guī)范層面，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對傳聞的界定比較具有代表性，傳聞是指除陳述者在審理或聽證作證時所作陳述外的陳述，行為人提供它旨在用作證據(jù)來證明所主張事實(shí)的真實(shí)性。由于傳聞證據(jù)存在誤傳等風(fēng)險，無法通過交叉詢問等程序?qū)彶閭髀勛C據(jù)的可靠性，被告人與證人的對質(zhì)權(quán)也無法實(shí)現(xiàn)，所以許多國家都確立了傳聞證據(jù)排除規(guī)則。例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，傳聞證據(jù)，除本法或聯(lián)邦最高法院依法定授權(quán)制定的其他規(guī)則或國會立法另有規(guī)定外，不予采納。

（一）書面證言的證據(jù)能力難題

空口無憑，立字為據(jù)（或立字為證），是我國傳統(tǒng)合同契約的重要原則。為確定口頭說辭的證據(jù)效力，通常需要將之固定為書面形式，并簽字確認(rèn)。對書面憑據(jù)的偏好,或許是早期重視書面證言的制度性原因。即便是當(dāng)前的庭審程序，仍然強(qiáng)調(diào)有關(guān)人員對當(dāng)庭陳述的筆錄進(jìn)行審查確認(rèn)后，予以簽字確認(rèn)。

同時，在傳統(tǒng)熟人社會背景下，證人通常不愿出庭指證被告人犯罪，而是更加傾向于在偵査階段、不與犯罪嫌疑人當(dāng)面對質(zhì)的情況下提供證言。證人如系不得已或者被強(qiáng)制出庭作證，即便其與案件沒有利害關(guān)系，也沒有故意作偽證的動機(jī)，在當(dāng)庭指證被告人的壓力下，仍然可能拒絕作證或者含糊其詞。此種情況下，一旦證人當(dāng)庭改變證言，又無法對此作出合理解釋，將會顯著增加法庭審查當(dāng)庭證言的難度：如果徑行釆信當(dāng)庭證言,無疑可能存在誤判風(fēng)險；如果經(jīng)審査認(rèn)為當(dāng)庭證言不足采信，庭前書面證言真實(shí)可靠，決定采信庭前書面證言，又似乎與推動證人出庭的制度初衷不符。

此外,證人出庭如實(shí)作證的配套法律制度，例如作偽證的法律責(zé)任追究、證人安全保護(hù)、證人補(bǔ)助等，雖有明文法律規(guī)定，但并無實(shí)施細(xì)則，在司法實(shí)踐中難以落實(shí)。由于缺乏有關(guān)配套制度,辦案機(jī)關(guān)強(qiáng)制證人到庭的底氣不足，同時對證人隨意改變證言的情形難以有效應(yīng)對，導(dǎo)致證人出庭制度淪為一項(xiàng)軟性要求。

基于上述種種原因，證人岀庭作證難以成為剛性的法律制度，如果嚴(yán)格實(shí)行傳聞證據(jù)規(guī)則，一律否定庭前書面證言的證據(jù)能力,可能會影響一些案件的事實(shí)認(rèn)定。鑒于此，盡管刑事訴訟法呼吁證人出庭作證，并且規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證并且査證屬實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù),但法律并未確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，未到庭證人的庭前書面證言可以當(dāng)庭宣讀。

（二）存疑書面證言排除規(guī)則

為避免采信不可靠的傳聞證據(jù)，2010年《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》確立了有限的傳聞證據(jù)排除規(guī)則。其一，對于控辯雙方對證人證言有異議,該證人證言對定罪量刑有重大影響等情形，經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法論認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)。其二，未出庭作證證人的書面添言出現(xiàn)矛盾，不能排除矛盾且無證據(jù)印證的，不能作為定案的根據(jù)。上述規(guī)定是從證明力的角度出發(fā)，對真實(shí)性無法確認(rèn)的傳聞證據(jù)，否定其證明價值，因此，并不屬于嚴(yán)格意義上的證據(jù)能力規(guī)則。

為切實(shí)維護(hù)被告人的質(zhì)證權(quán)，督促控辯雙方協(xié)助本方證人出庭作證，有效解決因證人不出庭導(dǎo)致的庭審虛化等問題，有必要在證據(jù)能力層面確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則。簡言之，對于控辯雙方對證人證言有異議、依法應(yīng)當(dāng)出庭作證的關(guān)鍵證人，沒有正當(dāng)理由不出庭作證的,存疑的庭前書面證言不得作為證據(jù)使用。從證據(jù)能力角度確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，需要注意以下問題：

1.進(jìn)一步明確應(yīng)當(dāng)出庭的證人范圍

在法律規(guī)定基礎(chǔ)上，2016年“兩高三部”《審判中心改革意見》第十二條第一款要求，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。盡管根據(jù)法律規(guī)定,法院可以審查證人出庭的必要性，但這種審査應(yīng)當(dāng)側(cè)重于形式審查，只要控辯雙方對關(guān)鍵證人的證言存在爭議，并申請有關(guān)證人出庭的，原則上就應(yīng)當(dāng)通知證人出庭,必要時可以強(qiáng)制證人到庭。

2. 控辯雙方對證人證言的爭議應(yīng)當(dāng)屬于有效爭議

根據(jù)法律要求，證人出庭以控辯雙方對證言提出異議為前提,但這種異議如何界定，需要具備哪些條件，法律并未作出規(guī)定。一般認(rèn)為，法庭對控辯雙方爭議的解決職責(zé)，以爭議的有效性為前提。所謂有效爭議，是指控辯雙方對本方提出的爭議應(yīng)當(dāng)說明事實(shí)和法律依據(jù)，促使法庭認(rèn)為有關(guān)爭議與案件相關(guān)，且有必要依法作出裁決。對于法律框架之外、沒有事實(shí)和法律依據(jù)的無效爭議,法庭可以不予處理。具體到證人證言的爭議，控辯雙方對庭前書面證言的真實(shí)可靠性提出有效質(zhì)疑，法庭對此產(chǎn)生合理疑問的，就有必要通知證人出庭作證。如果控辯雙方只是憑空懷疑證人的庭前書面證言，并沒有提供任何理由和依據(jù)，或者雖然提供有關(guān)理由和依據(jù)，但法庭經(jīng)審查對庭前書面證言的真實(shí)可靠性沒有疑問的，可以不通知證人出庭。有人可能擔(dān)心，法庭在庭前閱卷基礎(chǔ)上，將對書面證言進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，如果發(fā)現(xiàn)書面證言與其他證據(jù)相互印證，就會認(rèn)為證人證言具有真實(shí)可靠性，進(jìn)而不再傾向于通知證人出庭。之所以存在這種擔(dān)心，主要是由于控辯雙方無法在斉庭之前對書面證言提出有效質(zhì)疑，或者缺乏必要途徑提出異議；隨著庭前會議制度的確立和發(fā)展完善，對于出庭證人名單也就是哪些證人需要出庭這一問題，控辯雙方可以在庭前會議中充分發(fā)表意見，闡述對庭前書面證言的異議，促使法庭對書面證言的真實(shí)可靠性產(chǎn)生質(zhì)疑，進(jìn)而依申請或者依職權(quán)通知有關(guān)證人出庭作證。

3. 證人出庭作證應(yīng)當(dāng)與控辯雙方的舉證質(zhì)證職責(zé)建立關(guān)聯(lián)

與當(dāng)庭出示其他證據(jù)類似,證人出庭作證，從根本上是為了證實(shí)或者反駁控辯雙方特定的訴訟主張。從證人證言證明的內(nèi)容看，有必要將證人分為控方證人和辯方證人，這也是庭審交叉詢問程序的制度基礎(chǔ)。這意味著，證人出庭作證，是控辯雙方論證己方主張的內(nèi)在要求。盡管法庭具有負(fù)責(zé)通知證人出庭的職責(zé)，但控辯雙方基于舉證質(zhì)證需要,肩負(fù)著協(xié)助本方證人出庭的最終職責(zé)。換言之，在法庭通知證人出庭后，如果控辯雙方未能協(xié)助或者促使本方證人出庭，將面臨舉證不能的局面。

4.明確存疑書面證言的排除規(guī)則

對于控辯雙方對證人證言有異議、依法應(yīng)當(dāng)出庭作證的關(guān)鍵證人,沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，如果法庭經(jīng)審査財為，庭前書面證言的真實(shí)可靠性存在疑問，該庭前書面證言不總作為證據(jù)使用。鑒于證人出庭與傳聞證據(jù)排除規(guī)則緊密相關(guān),珂于召開庭前會議的案件，法庭可以在聽取控辯雙方意見卮確宣出庭證人名單，通知控辯雙方協(xié)助本方證人到庭，并告知關(guān)鍵證人不出庭作證的法律后果。

（三）傳聞證據(jù)排除規(guī)則的替代制度

嚴(yán)格排除一切傳聞證據(jù),可能導(dǎo)致有些案件無法査明案件事實(shí)，或者導(dǎo)致查明案件事實(shí)的成本過高。鑒于此，許多國家的證據(jù)法都確立了傳聞證據(jù)排除規(guī)則的諸多例外情形。例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外情形作出了明確規(guī)定。2012年《法院解釋》規(guī)定，對于出庭作證極為不便以及確實(shí)無法出庭的情形，法院可以準(zhǔn)許證人不出庭，對此類情形可以通過視頻等方式作證。結(jié)合證人出庭作證實(shí)際，可以考慮進(jìn)一步明確證人不必岀庭作證的情形，避免庭前書面證言面臨不必要的爭議。與此同時隨著視頻技術(shù)的推廣使用，可以從兩個方面創(chuàng)設(shè)傳聞證據(jù)排除規(guī)則的替代制度。

1.探索建立關(guān)鍵證人詢問過程錄音錄像制度

通過對證人證言收集過程進(jìn)行全程同步錄音錄像，有助于減少控辯雙方對證人證言的異議。距離案發(fā)時間越近，證人對案件事實(shí)的記憶越清晰,其所提供的證言也相對更為可信。因此，偵查人員通常會在案發(fā)后盡快尋找證人,及時固定證人證言。如果偵查階段對證人進(jìn)行的詢問未能依法規(guī)范進(jìn)行，就將直接影響詢問筆錄的合法性和真實(shí)性。即使在實(shí)行傳聞證據(jù)排除規(guī)則的一些國家，由于案發(fā)至庭審?fù)ǔ?jīng)歷較長時間，證人對案件事實(shí)的記憶會隨著時間流逝而變得模糊，因此，偵查階段的書面證言經(jīng)常被用來“恢復(fù)”證人記憶,如果書面證言存在錯誤或者偏差，此類錯誤或者偏差就極易在庭審中重復(fù)展現(xiàn)。通過建立詢問過程錄音錄像制度，客觀展現(xiàn)詢問過程，能夠避免偵査人員在詢問證人時故意進(jìn)行誤導(dǎo)或者存在其他不當(dāng)情形，消除控辯雙方對庭前證人證言存在的爭議，進(jìn)而減少實(shí)行傳聞證據(jù)排除規(guī)則的制度壓力。目前，英國已經(jīng)要求對脆弱證人和重大案件中關(guān)鍵證人的詢問過程進(jìn)行錄音錄像。基于司法資源等方面的考慮，可以率先探索建立重大案件中關(guān)鍵證人詢問過程的錄音錄像制度。隨著便攜式錄音錄像設(shè)備的推廣適用，可以考慮逐步對所有證人的詢問過程進(jìn)行錄音錄像。

2.推廣適用遠(yuǎn)程視頻作證技術(shù)

證人因路途遙四、不便出庭等原因無法出庭作證的，可以通過近程視頻作證。遠(yuǎn)程視頻作證作為當(dāng)庭作證的替代措施,有助于解決關(guān)鍵證人出魘難問題。對于遠(yuǎn)程視頻作證的情形，作證效果可能受到視頻設(shè)備等因素影響,因此需要法庭具備較好的硬件條件。

--劉靜坤《證據(jù)審查規(guī)則與分析方法》