“掛靠”，就建筑業(yè)而言，是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或個人為掛靠人。雖然“掛靠施工”為違法行為，但在建筑工程領(lǐng)域內(nèi)，此違法行為并不少見。所以本文從實(shí)務(wù)角度談?wù)劚粧炜科髽I(yè)如何盡量減輕法律風(fēng)險。
一、被掛靠企業(yè)是收支、管理工程款的唯一權(quán)利人
益德興公司與業(yè)主方簽訂合作開發(fā)協(xié)議后，與恒輝公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：恒輝公司承包案涉項(xiàng)目；工程造價約為8800萬元；廖飛虎為項(xiàng)目總負(fù)責(zé)人，代表恒輝公司全面負(fù)責(zé)項(xiàng)目管理和協(xié)議的履行。
廖飛虎與恒輝公司之間系掛靠關(guān)系，雙方之間簽訂有《經(jīng)營承包合同》。
2013年3月17日，廖飛虎等與益德興公司簽訂《協(xié)議書》，約定：益德興公司代為償還廖飛虎個人對外債務(wù)。截至2013年3月16日，益德興公司等代為償還的款項(xiàng)合計1231萬元。隨后，廖飛虎同意益德興公司代廖飛虎償還的款項(xiàng)，從益德興公司應(yīng)付案涉工程款中抵扣，抵扣金額為1000萬元。
恒輝公司向法院起訴請求：判令益德興公司立即向恒輝公司支付拖欠的工程款18,742,919元，并支付相應(yīng)違約金?！?018）最高法民再310號
最高人民法院認(rèn)為：案涉《建設(shè)工程施工合同》約定廖飛虎有權(quán)代表恒輝公司全面負(fù)責(zé)案涉項(xiàng)目管理和協(xié)議的履行。因此，廖飛虎有權(quán)收取或處分案涉工程款，其與益德興公司簽訂的以工程款抵扣其個人債務(wù)的2013年3月17日《協(xié)議書》，應(yīng)屬有效。判決益德興公司支付恒輝公司工程款1,671,565元（13721565元-205萬元-1000萬元）及利息。
律師評論：
依據(jù)本案結(jié)果，恒輝公司只能先墊付資金支付下游分包商款項(xiàng)，再依據(jù)《經(jīng)營承包合同》向掛靠人廖飛虎追償。
所以項(xiàng)目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行收支和具體管理。在《建設(shè)工程施工合同》中，應(yīng)將被掛靠企業(yè)賬戶設(shè)定為案涉工程款唯一收款賬戶，同時明令禁止發(fā)包人向第三人現(xiàn)金支付款項(xiàng)，否則，視為發(fā)包人違約，以此保障被掛靠企業(yè)的權(quán)益。
二、在所有對外合同中明確約定“項(xiàng)目部章使用范圍”
曹剛與天成公司之間系掛靠關(guān)系。曹剛作為天成公司派駐工地的項(xiàng)目經(jīng)理，其代表項(xiàng)目部簽字并加蓋項(xiàng)目部印章與裕興公司簽訂“保證合同”，擔(dān)保裕興公司債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
因債務(wù)人未清償裕興公司借款，裕興公司提起訴訟，要求天成公司承擔(dān)保證責(zé)任，清償債務(wù)。 ——(2015)民申字第1189號
最高人民法院認(rèn)為：作為項(xiàng)目經(jīng)理，曹剛應(yīng)在法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)從事民事活動。據(jù)此，天成公司項(xiàng)目部對外擔(dān)保無效。但曹剛作為天成公司派駐工地的管理人員，其代表項(xiàng)目部簽字并加蓋項(xiàng)目部印章，使裕興公司產(chǎn)生一定信賴并因該信賴發(fā)生借款后無法追還的損失，原審法院判決天成公司對有關(guān)損失承擔(dān)一定的過錯賠償責(zé)任，有事實(shí)和法律根據(jù)。至于曹剛是否私刻項(xiàng)目專用章問題，本院認(rèn)為，曹剛為天成公司委派的駐工地全權(quán)代表，多次代表天成公司與發(fā)包人景港公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來，往來函件也加蓋項(xiàng)目部專用章，天成公司對此并未提出異議，其主張項(xiàng)目專用章為曹剛私刻或偽造，但并未提供證據(jù)證明；且即使存在曹剛私刻行為，亦難以否認(rèn)項(xiàng)目部專用章的對外效力。
律師評論：
以項(xiàng)目部的名義簽訂合同的法律責(zé)任由被掛靠企業(yè)承擔(dān)。項(xiàng)目部章的真?zhèn)尾⒉挥绊懕粧炜科髽I(yè)責(zé)任的承擔(dān)。所以在有項(xiàng)目部章的情況下，為盡量減輕被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險，應(yīng)在項(xiàng)目部辦公場所顯著位置公示項(xiàng)目部章的使用范圍，同時在所有對外合同中，明確約定項(xiàng)目部章的使用范圍并提醒合同相對人注意，以避免使掛靠人的個人行為產(chǎn)生職務(wù)行為或表見代理的外觀。
三、強(qiáng)制要求掛靠人辦理工傷保險及繳納農(nóng)民工保證金
尹淙正與云南惠豐公司之間系掛靠關(guān)系。因尹淙正組建的項(xiàng)目部拖欠農(nóng)民工工資，法院判決尹淙正與云南惠豐公司連帶給付工資及賠償資金占用費(fèi)損失?！?2015)渝五中法民終字第02219號
重慶市第五中級人民法院認(rèn)為：因被告尹淙正認(rèn)可應(yīng)支付原告工資本金，但又沒有按時支付，故原告要求被告支付資金占用損失的訴訟請求，本院予以支持。同時，二被告系掛靠關(guān)系，分別是項(xiàng)目的名義施工人和實(shí)際施工人，故原告要求二被告承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求，本院予以支持。
律師評論：
在建設(shè)工程施工合同的履行過程中，經(jīng)常發(fā)生拖欠農(nóng)民工勞務(wù)費(fèi)現(xiàn)象。一旦法院認(rèn)定拖欠勞務(wù)費(fèi)，被掛靠企業(yè)一定會承擔(dān)連帶給付責(zé)任。所以在與掛靠人簽訂的合同中，應(yīng)明確約定掛靠人應(yīng)繳納的農(nóng)民工保證金數(shù)額（比例），或約定在支付工程進(jìn)度款項(xiàng)時，預(yù)先扣除一定比例的工程款作為農(nóng)民工保證金，同時約定一旦發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資情況時，被掛靠企業(yè)可以直接支付并且在工程款中直接抵扣相應(yīng)款項(xiàng)。
另外，只要勞動者因工受傷的，被掛靠企業(yè)就會承擔(dān)用工主體責(zé)任（工傷保險責(zé)任），所以在向掛靠人支付工程款前，應(yīng)先要求掛靠人提供已繳納工傷保險的憑證。
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