江蘇滬武建設(shè)集團(tuán)有限公司
蘇一林
一.、理清承包合同關(guān)系，切實(shí)將工程掛靠納入企業(yè)內(nèi)部承包體系，“工程掛靠”說到底，不過是資質(zhì)與項(xiàng)目和資金資源結(jié)合的一種形式。立法上之所以把“工程掛靠”列為禁止之列，是因?yàn)樵谶@種形式下，資質(zhì)與項(xiàng)目和資金的結(jié)合僅僅是表面的，即實(shí)際施工人不具資質(zhì)，而具備資質(zhì)的一方則不實(shí)施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑產(chǎn)品的質(zhì)量，而質(zhì)量則事關(guān)國計(jì)民生，因此，從質(zhì)量管理的角度，立法上禁止“工程掛靠”，這是立法的本意。但是，如果我們把資質(zhì)、資金和項(xiàng)目等各項(xiàng)資源的整合切實(shí)納入企業(yè)內(nèi)部承包體系，從根本上解決“管理缺位”，解決質(zhì)量安全問題，如此則從根本目的上，與以質(zhì)量管理為出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)的立法本意，并無重大的區(qū)別。早在1987年，國家計(jì)劃委員會(huì)、財(cái)政部、中國人民建設(shè)銀行發(fā)布的《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的若干規(guī)定》第2條就規(guī)定，施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制，可按單位工程承包，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)責(zé)利關(guān)系。由此可見，施工企業(yè)各種形式的內(nèi)部承包，包括自負(fù)盈虧、內(nèi)部獨(dú)立核算，即所謂的內(nèi)部全額風(fēng)險(xiǎn)承包，均有其法律基礎(chǔ)，合法有效且受法律保護(hù)。實(shí)際上，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，企業(yè)內(nèi)部全額風(fēng)險(xiǎn)承包的承包人，與工程掛靠下的承包人，在權(quán)利和義務(wù)方面，已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，即都是自籌資金，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，都要向施工企業(yè)繳納一定比例的管理費(fèi)，并享有項(xiàng)目經(jīng)營自主權(quán)。差別只是在于，內(nèi)部承包的承包主體，是本單位人員，而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。正是由于權(quán)利義務(wù)的趨同性，以至于在司法實(shí)踐中，我們很難區(qū)分“工程掛靠”和“內(nèi)部承包”。為此，建設(shè)部2004年第124號(hào)令指出：項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)管人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠。但是，在勞動(dòng)力自由流動(dòng)的現(xiàn)今體現(xiàn)下，通過勞動(dòng)合同關(guān)系的建立，把外來人員納入“本單位人員”，并不存在任何體制或操作上的障礙。當(dāng)然，我們建立這樣一種勞動(dòng)合同關(guān)系，并不只是為了滿足內(nèi)部承包的法律特點(diǎn)，解決資質(zhì)與資本結(jié)合的形式合法問題，而是要在建立勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上，把項(xiàng)目承包切實(shí)納入企業(yè)內(nèi)部承包體系，強(qiáng)化施工管理特別是質(zhì)量管理，從根本上解決“管理缺位”的問題。（解決的方法：與項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)管人員、安全管理人員等簽訂勞動(dòng)合同，繳納五險(xiǎn)一金。）
二、整合企業(yè)組織結(jié)構(gòu)以強(qiáng)化管理、控制風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)將確有實(shí)力且講誠信的資本或項(xiàng)目的所有人納入旗下，組建分公司，按照企業(yè)內(nèi)部制度實(shí)施管理。這顯然是一種雙贏的模式：對(duì)資本的所有人來說他獲得了一個(gè)穩(wěn)定的資質(zhì)平臺(tái)，提高了自身的信譽(yù)度，對(duì)擁有資質(zhì)的企業(yè)來說，不僅可以切實(shí)地把“工程掛靠”納入內(nèi)部承包體系，解決行為的違法性，同時(shí)也是通過這樣一種開放的體制模式，最大限度且合法有效地整合、運(yùn)用社會(huì)資源，以求得自身的發(fā)展壯大。（成立分公司，簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書）
三、在合同即施工承包合同約定：所有工程款必須進(jìn)入施工企業(yè)指定賬號(hào)，否則，視為發(fā)包人履行合同不符合合同約定?，F(xiàn)實(shí)中，實(shí)際承包人直接從發(fā)包方領(lǐng)取款項(xiàng)卷款而逃的案件屢屢發(fā)生，給施工企業(yè)造成巨額損失。因此，施工企業(yè)應(yīng)該通過相關(guān)合同和實(shí)際操作，確保工程款進(jìn)入企業(yè)賬戶。（開立銀行專戶）
四、加強(qiáng)財(cái)務(wù)監(jiān)控，確保工程款不被挪作他用。有一些施工企業(yè)，雖然也做到了收入入賬，但在支出上不加監(jiān)控或監(jiān)控不力，導(dǎo)致不講誠信的承包人有機(jī)可趁，套取資金不用于項(xiàng)目，留下一堆爛賬由企業(yè)承擔(dān)。因此，對(duì)承包項(xiàng)目的支出，應(yīng)該納入企業(yè)的財(cái)務(wù)體系，根據(jù)相關(guān)合同，票據(jù)核定支出，由總公司代為支付和管理，除一些必要的管理費(fèi)用及小額的材料購買支付現(xiàn)金外，其他必須全部通過總公司銀行轉(zhuǎn)賬支付，絕不能放任不管。
五、加強(qiáng)對(duì)承包人的授權(quán)管理和項(xiàng)目印章管理，限制直至禁止私自以項(xiàng)目部的名義對(duì)外簽訂合同。企業(yè)所屬項(xiàng)目部要不要制作項(xiàng)目印章，歷來是一個(gè)有爭議的問題。依筆者之見，工程項(xiàng)目部只是企業(yè)組織施工、進(jìn)行現(xiàn)場管理的職能機(jī)構(gòu)，并非合同主體，因此，并不需要制作項(xiàng)目印章。但在實(shí)際操作中，很多施工企業(yè)仍然應(yīng)承包人要求，制作項(xiàng)目印章，交其使用，導(dǎo)致一些不法之徒濫用企業(yè)項(xiàng)目部名義，隨意對(duì)外簽訂合同，甚至私下收取各種名義的保證金，騙取財(cái)物，最終給企業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p失。因此，施工企業(yè)在確定項(xiàng)目承包關(guān)系時(shí)，對(duì)外簽訂合同的授權(quán)以及項(xiàng)目印章的管理一定要從嚴(yán)。企業(yè)可以授予承包人在項(xiàng)目所需的范圍內(nèi)，對(duì)外洽商經(jīng)營性合同，但為加強(qiáng)管理控制風(fēng)險(xiǎn)計(jì)，合同的簽訂全部由總公司蓋章，做到事前審核，事后備案，禁止私下以項(xiàng)目部名義或代理人名義簽訂合同。為便于項(xiàng)目部向建設(shè)方、監(jiān)理報(bào)送資料，可刻制項(xiàng)目部資料章，但須注明不得用于簽訂合同及與不涉及資料相關(guān)的活動(dòng)，同時(shí)印章必須備案，以防居心叵測之徒。
六、設(shè)定擔(dān)保無論是收入入賬，還是強(qiáng)化財(cái)務(wù)支出管理，都不能完全控制住風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于不講誠信的承包人，他可能通過做假賬，造假合同套取資金。另一方面，為預(yù)防承包人無力或拒不承擔(dān)虧損責(zé)任，作為一種補(bǔ)充手段，企業(yè)可要求承包人選擇下列形式的一種或幾種，向企業(yè)提供擔(dān)保：1）以自有或第三人資產(chǎn)設(shè)定抵押；2）找有實(shí)力的第三人提供保證；3）向企業(yè)繳納履約保證金；4）銀行出具保函。
七、保留合同解除權(quán)對(duì)企業(yè)來說保留合同解除權(quán)的意義在于取得主動(dòng)，控制風(fēng)險(xiǎn)和損失進(jìn)一步擴(kuò)大。在工程實(shí)踐中，常常發(fā)生承包人層層轉(zhuǎn)包漁利，工程質(zhì)量無法保證，以及工程因資金或承包人的其他原因停頓，企業(yè)可能承擔(dān)巨大的違約責(zé)任，此時(shí)，企業(yè)依合同主動(dòng)行使解除權(quán)，實(shí)為控制風(fēng)險(xiǎn)之舉。除上述措施外，施工企業(yè)還可通過要求承包人按法律的強(qiáng)制性要求參加工程保險(xiǎn)，繳納民工工資保證金等方式等進(jìn)一步控制風(fēng)險(xiǎn)。
八、操作中的注意事項(xiàng)：過往的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明：具有資質(zhì)優(yōu)勢的施工企業(yè)，要把項(xiàng)目承包的風(fēng)險(xiǎn)控制落到實(shí)處，必須：1、在企業(yè)內(nèi)部形成人員、制度和責(zé)任三落實(shí)的管理格局。在實(shí)際管理中必須注重兩個(gè)方面的管理：一、以合同管理為主線；二、以資金管理為核心。 以合同管理為主線是因?yàn)楸粧炜繂挝皇呛贤械姆芍黧w，可以不享受合同授予的權(quán)利，但必須承擔(dān)合同約定的法律義務(wù)。另外還因?yàn)樗泻贤膮R總，將包括項(xiàng)目工程涉及到的所有法律主體，對(duì)合同有一個(gè)掌控，就是對(duì)整個(gè)項(xiàng)目工程有可能發(fā)生糾紛的主體有了一個(gè)把握。根據(jù)合同了解大宗材料采購費(fèi)用，機(jī)械設(shè)備費(fèi)用。人工費(fèi)用等，監(jiān)督掛靠單位履行合同，根據(jù)工程進(jìn)度，節(jié)點(diǎn)，及時(shí)支付人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械設(shè)備費(fèi)等。 以資金管理為核心。①工程款必須按照合同打入合同規(guī)定的指定賬戶，否則視為工程款未付。②提供與業(yè)務(wù)方簽訂的合同，根據(jù)合同所規(guī)定的支付條款內(nèi)容，支付賬款。材料付款必須持有有效的支付結(jié)算證明，（材料收料單、入庫單、發(fā)票以及批準(zhǔn)手續(xù)等）。人工費(fèi)支付必須有用工合同，考勤、工資表、本次支付人工費(fèi)的工作量等。（要求將人工工資打入個(gè)人工資卡）。③定期檢查會(huì)計(jì)憑證，看是否真實(shí)、合法，有沒有造假。核實(shí)應(yīng)付賬款、應(yīng)收賬款真實(shí)可信度。2、在總結(jié)本企業(yè)既往的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，通過調(diào)研和可行性研究，制訂企業(yè)項(xiàng)目內(nèi)部承包合同示范文本，以指導(dǎo)合同的洽商和履約管理。正是通過制訂條款完善、內(nèi)容嚴(yán)密、具有可操作性的示范合同文本，我們解決承包人的主體資格問題，把風(fēng)險(xiǎn)管理的各項(xiàng)制度和措施固定下來，界定項(xiàng)目承包雙方的各項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)，最終達(dá)成風(fēng)險(xiǎn)控制目標(biāo)。
二0二一年三月六日
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