本期主講：龐聞淙
上海一中院審委會委員
商事審判庭庭長
三級高級法官
法學(xué)碩士
研究方向：房地產(chǎn)、民商事審判
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大家好，我是上海市第一中級人民法院的龐聞淙。今天和大家交流的話題是關(guān)于公司對外擔(dān)保合同效力的審查與認(rèn)定。圍繞這一話題，我從四個(gè)方面展開：一是問題的提出，二是認(rèn)識的角度，三是法律適用要點(diǎn)，四是法律后果的處理。
一
問題的提出
首先，公司擔(dān)保的法律爭議從何而來？
大家知道，公司對外為他人提供擔(dān)保在我國是一種普遍的經(jīng)濟(jì)活動現(xiàn)象。但是，公司擔(dān)保是一柄“雙刃劍”，它既是經(jīng)濟(jì)生活和交易安全的必須，也會給公司帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
近年來，公司對外擔(dān)保的行為非?；钴S，但與之相應(yīng)的訴訟案件也在迅猛增長，這類案件涉及公司法、合同法、擔(dān)保法，乃至民法總則等很多重要的法律領(lǐng)域，又面臨著維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)安全與股東利益，與維護(hù)交易相對方的利益和交易效率，這兩者在價(jià)值取向上的沖突。
因此，當(dāng)案件中各方朝著不同的方向進(jìn)行理解和牽引，就難免會出現(xiàn)法律適用上的分歧和裁判尺度上的差異。
這其中，最大的爭議和難點(diǎn)問題，就是公司法定代表人未經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議對外簽訂的擔(dān)保合同效力應(yīng)該如何認(rèn)定。
二
認(rèn)識的角度
對于一個(gè)長期存在爭議的法律問題，通過實(shí)踐積累從認(rèn)識的角度不斷地加以矯正是很有必要的，具體到公司擔(dān)保也是如此，結(jié)合全國民商事審判工作會議的最新精神，我們可以從以下三個(gè)方面來進(jìn)一步厘清認(rèn)識。
1.從立法的目的
大家知道，我國現(xiàn)行法律對于公司擔(dān)保采取的態(tài)度是既予以承認(rèn)又予以限制，既肯定公司的擔(dān)保能力，又規(guī)定相應(yīng)的擔(dān)保程序，這在《公司法》第16條的規(guī)定中得到了明確的體現(xiàn)。但在我國，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中，公司治理也不盡完善，使得法定代表人隨意對外擔(dān)保的現(xiàn)象大量出現(xiàn)，損害中小股東和公司利益的問題非常突出，這意味著法律在限制、規(guī)范公司擔(dān)保層面的立法意圖沒有得到充分的體現(xiàn)，對各方利益的保護(hù)也不盡平衡。因此，在對《公司法》立法選擇的理解和適用上我們需要重新加以審視。
2.從規(guī)范的性質(zhì)
前面講到，《公司法》第16條是對于公司對外擔(dān)保最核心的法律條款，但因?yàn)樵摋l并沒有對違反本條的法律后果作出規(guī)定，在相當(dāng)長的一段時(shí)間里，就該條究竟是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，一直都是認(rèn)定公司擔(dān)保合同有效或者無效的爭論焦點(diǎn)。但是，區(qū)分效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的界線并不十分清晰，其效力認(rèn)定規(guī)則適用在公司擔(dān)保問題上也存在不足。所以在跳出原有的思維路徑后，最高法院的意見是強(qiáng)制性規(guī)定屬于行為規(guī)范的范疇，而《公司法》作為組織法，第16條屬于組織規(guī)范的范疇，因而不能簡單地將其歸入效力性規(guī)定或者管理性規(guī)定，這是認(rèn)識角度的一個(gè)重要轉(zhuǎn)變。
3.從代表權(quán)限
如果從組織規(guī)范的角度來理解，那么《公司法》第16條，是對法定代表人行使代表權(quán)的一種限制。根據(jù)該條規(guī)定，對外擔(dān)保不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司決議機(jī)關(guān)作出的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源，這與《民法總則》第61條、《合同法》第50條的規(guī)定是可以相互銜接的。尤其是《民法總則》實(shí)施以后，對原先法定代表人“一長制”的傳統(tǒng)思維作了重大轉(zhuǎn)變，明確對法定代表人的代表權(quán)限必須通過法律和公司章程加以審查確定，對超越法定限制的行為，法人原則上不承受該行為的效果，除非第三人能夠證明自己的善意。
有了以上三個(gè)方面的認(rèn)識角度，對公司擔(dān)保案件的法律適用原則也就逐漸清晰起來。
三
法律適用要點(diǎn)
判斷擔(dān)保合同的效力主要是把握三個(gè)要點(diǎn)：
1.一般規(guī)則
首先，就一般規(guī)則而言，法定代表人超越代表權(quán)限擅自對外為他人提供擔(dān)保的，違反了《公司法》第16條的規(guī)定，構(gòu)成越權(quán)代表。其次，根據(jù)債權(quán)人在訂立合同時(shí)是否善意分別認(rèn)定。
2.善意的認(rèn)定
合同效力債權(quán)人為善意的，擔(dān)保合同有效，非善意的，擔(dān)保合同無效。
這里就涉及到對善意的判斷問題。這里所謂的善意，指的是債權(quán)人對于法定代表人的越權(quán)代表是否知情，也就是說，債權(quán)人在接受擔(dān)保時(shí)負(fù)有甄別該擔(dān)保行為是否符合公司真實(shí)意思的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對有沒有公司決議、決議是否適格進(jìn)行審查。需要注意的是，《公司法》第16條對于公司擔(dān)保區(qū)分了關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保兩種情形，前者是對于公司的股東、實(shí)際控制人等與公司有關(guān)聯(lián)的主體提供擔(dān)保，必須要有公司的股東會或股東大會的決議，后者則是為不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他主體提供擔(dān)保，需要有公司的股東會或董事會決議。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明在他簽訂擔(dān)保合同的時(shí)候已經(jīng)審查了公司的決議機(jī)關(guān)、人員身份、表決回避是否符合法律規(guī)定和公司章程 ，這也是判斷其是否構(gòu)成善意的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這種審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛，如果出現(xiàn)如偽造、變造公司決議、程序違法、簽章不實(shí)等情況，一般不應(yīng)歸責(zé)為債權(quán)人的非善意。在強(qiáng)調(diào)審查公司決議的同時(shí)，也有一些例外的情況，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機(jī)關(guān)的決議，也應(yīng)該認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實(shí)意思表示。
3.例外情況
公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行，或者非銀行金融機(jī)構(gòu)。
公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動，向債權(quán)人提供擔(dān)保。
公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系。
擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。
以上的四種例外情形，第一種以擔(dān)保為業(yè)的公司，不屬于《公司法》第16條調(diào)整的范圍。而后面三種情況則是基于現(xiàn)階段我國公司治理不完善的現(xiàn)實(shí)情況，為了避免影響正常的交易秩序，尤其是滋長公司惡意逃避擔(dān)保責(zé)任的道德風(fēng)險(xiǎn)。
四
法律后果處理
綜合前面的講述，法定代表人超越代表權(quán)限簽訂擔(dān)保合同，如果債權(quán)人是善意的或者存在無須公司決議的情況，擔(dān)保合同有效，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
而如果債權(quán)人非善意、擔(dān)保合同無效的情況下，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《擔(dān)保法》及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定進(jìn)行處理。具體來說，就是由各方當(dāng)事人根據(jù)其過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。債權(quán)人因?yàn)闆]有對決議進(jìn)行審查，公司因?yàn)槠浞ǘù砣嗽綑?quán)，雙方都存在過錯(cuò)。根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第7條的規(guī)定，公司承擔(dān)的責(zé)任部分不超過債務(wù)人未能清償部分的二分之一。
如果債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限，或者公司的決議是偽造、變造的，則公司不承擔(dān)責(zé)任。此外，法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失的，公司可以起訴，股東也可以提起股東代表訴訟，這是公司尋求司法救濟(jì)的兩種途徑。
