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最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號） （以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）第5條規(guī)定了投資方提起訴訟要求實(shí)際履行對賭協(xié)議的，法院認(rèn)定對賭協(xié)議有效但應(yīng)駁回投資方訴訟請求的情形，規(guī)定投資方與目標(biāo)公司的對賭協(xié)議若不存在法定無效事由，應(yīng)認(rèn)定有效，但投資方起訴實(shí)際履行的，應(yīng)區(qū)分回購股權(quán)與現(xiàn)金補(bǔ)償兩種情況，對股權(quán)回購要求依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，應(yīng)駁回投資方的股權(quán)回購請求；對現(xiàn)金補(bǔ)償要求依據(jù)第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查，目標(biāo)公司不符合利潤分配規(guī)定的，應(yīng)駁回投資方的訴訟請求。

本文所述之“阻卻”，即指類似《九民紀(jì)要》第5條法院認(rèn)定股權(quán)對賭協(xié)議有效卻駁回投資方的履行請求，導(dǎo)致股權(quán)對賭協(xié)議履行受阻，投資方協(xié)議目的不能及時(shí)實(shí)現(xiàn)甚至落空的情形。《九民紀(jì)要》及本文所述對賭協(xié)議履行阻卻系因法律上或事實(shí)上尚不具備履行協(xié)議的充分條件，投資方可以等待履行條件成就或者阻卻事由消滅后再行使權(quán)利要求履行，并非從法律上消滅投資方的權(quán)利[1]。盡管如此，如果履行條件長期不能成就或者阻卻事由長期無法消除，造成股權(quán)對賭協(xié)議長期無法履行，卻可能導(dǎo)致投資方的權(quán)利在事實(shí)上被消滅。因此，對可能導(dǎo)致對賭協(xié)議履行阻卻的事由進(jìn)行識別和判斷，并進(jìn)行相應(yīng)的應(yīng)對和防范，無論對投資方還是目標(biāo)公司及其股東、實(shí)際控制人而言，均意義重大。

《九民紀(jì)要》定義的對賭協(xié)議，從與投資方對賭的主體看，包括與目標(biāo)公司對賭和與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人對賭兩類（還有一類是投資方同時(shí)與目標(biāo)公司和目標(biāo)公司的股東、實(shí)際控制人對賭的混合類型）；從對賭的方式看，包括股權(quán)回購和金錢補(bǔ)償兩類。對賭協(xié)議由此可以簡單分為（1）目標(biāo)公司股權(quán)回購，（2）目標(biāo)公司業(yè)績補(bǔ)償，（3）股東、實(shí)際控制人股權(quán)回購及（4）股東、實(shí)際控制人業(yè)績補(bǔ)償四類及其混合類型。

對賭協(xié)議具有組織法因素，介入了公司治理結(jié)構(gòu)，其實(shí)施和履行必須有其他公司利害關(guān)系人參與，如果其他利害關(guān)系人沒有協(xié)調(diào)行動，則投資方應(yīng)依據(jù)公司法規(guī)范承擔(dān)相應(yīng)的轉(zhuǎn)承責(zé)任[2]。所謂對賭協(xié)議履行中投資方的轉(zhuǎn)承責(zé)任[3]，即投資方需要為作為對賭對象的目標(biāo)公司沒有履行減資程序、不符合利潤分配條件或者股東、實(shí)際控制人沒有征得其他股東過半數(shù)同意及消滅其他股東優(yōu)先權(quán)等過錯承擔(dān)責(zé)任，承受因?qū)€對象的過程造成對賭協(xié)議不能履行的法律后果。因此，《九民紀(jì)要》對對賭協(xié)議的司法態(tài)度，是區(qū)分協(xié)議的法律效力和是否可以實(shí)際履行兩個不同的問題，“將對賭協(xié)議的外部效力規(guī)則，調(diào)整至內(nèi)部履行不能規(guī)則”[4]，拋卻了以協(xié)議的法律效力為中心，將對協(xié)議法律效力的評價(jià)與協(xié)議的實(shí)際履行捆綁，以對協(xié)議的合法性評價(jià)綁架協(xié)議履行的傳統(tǒng)做法，即有效即應(yīng)履行、無效方能不履行的做法，強(qiáng)調(diào)對賭協(xié)議既要適用合同法，也要適用公司法，著重從公司法的角度對對賭協(xié)議的履行進(jìn)行調(diào)整，對與目標(biāo)公司對賭沖撞公司法的應(yīng)阻卻其履行作出了具體規(guī)定。

根據(jù)《九民紀(jì)要》第5條確立的司法原則和履行阻卻的具體規(guī)定，對賭協(xié)議中除第（4）類股東及實(shí)際控制人業(yè)績補(bǔ)償主要體現(xiàn)合同法的意思自治，不存在因與公司法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定沖突導(dǎo)致履行阻卻外，投資方與目標(biāo)公司對賭和與股東、實(shí)際控制人對賭中的股權(quán)對賭涉及公司法規(guī)范中的公司減資程序、利潤分配規(guī)定及股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制等限制，不滿足相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定或限制性條件的，法院應(yīng)采取阻卻其履行、駁回投資方訴訟請求的司法態(tài)度。

其中，投資方與目標(biāo)公司進(jìn)行股權(quán)對賭，要求有限責(zé)任公司回購股權(quán)或者股份公司回購股份構(gòu)成減少公司注冊資本的，應(yīng)履行減資程序。公司減資程序受制于三分之二多數(shù)股權(quán)同意，事實(shí)上受制于大股東、實(shí)際控制人的同意。投資方要求大股東、實(shí)際控制人啟動減資程序并同意減資、回購無異于與虎謀皮，而投資方一般是小股東，持股比例較低，自身無力撬動公司的減資程序。即使目標(biāo)公司股權(quán)分散，持股比例均衡，沒有明顯的大股東，其他股東也很難同意投資方單獨(dú)減資而損及公司和其他股東的利益。因此，投資方與目標(biāo)公司對賭中的股權(quán)回購部分被公司法規(guī)范關(guān)于公司減資規(guī)定的高門檻和強(qiáng)制性阻卻。

鑒于《九民紀(jì)要》第5條已對投資方與目標(biāo)公司股權(quán)對賭的阻卻做出具體規(guī)定，實(shí)務(wù)中并無爭議，本文主要討論投資方與股東、實(shí)際控制人對賭中的股權(quán)對賭的履行阻卻及其應(yīng)對。

自海富案[5]后，“與目標(biāo)公司的對賭無效，與股東間之間的對賭有效”的觀念盛行，投資機(jī)構(gòu)的對賭協(xié)紛紛改弦更張與目標(biāo)公司脫鉤，轉(zhuǎn)而以股東、實(shí)際控制人為對賭對象。自《九民紀(jì)要》第5條給與目標(biāo)公司對賭施加了履行減資程序和符合利潤分配規(guī)定的限制后，市場上更是難覓與目標(biāo)公司對賭的協(xié)議。隨著對賭協(xié)議整體從與目標(biāo)公司對賭轉(zhuǎn)向與股東、實(shí)際控制人對賭，與對賭協(xié)議相關(guān)的爭議解決的重點(diǎn)也在轉(zhuǎn)向與股東、實(shí)際控制人對賭案件的處理上。但《九民紀(jì)要》在“對賭協(xié)議”一節(jié)只規(guī)定了與目標(biāo)公司之間的對賭，沒有處理與股東、實(shí)際控制人之間的對賭，且自海富案之后大部分投資機(jī)構(gòu)及被投資企業(yè)均認(rèn)為與股東、實(shí)際控制人之間的對賭在合同有效的情況下履行沒有障礙，少有關(guān)注投資方與股東、實(shí)際控制人股權(quán)對賭可能存在的履行阻卻情形。

投資方與股東、實(shí)際控制人股權(quán)對賭的履行阻卻和與目標(biāo)公司對賭的阻卻一樣，深深地植根于公司法原理和公司法規(guī)范中。但與《九民紀(jì)要》開創(chuàng)性地圍繞公司減資程序和利潤分配規(guī)定構(gòu)建與目標(biāo)公司對賭的履行阻卻機(jī)制不同，與股東、實(shí)際控制人股權(quán)對賭的履行阻卻機(jī)制是以有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制為中心的。由于投資方與股東、實(shí)際控制人之間的股權(quán)回購協(xié)議需要通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓來實(shí)現(xiàn)，而公司法規(guī)范基于有限責(zé)任公司的人合性，對有限責(zé)任公司的股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)是有限制的，即應(yīng)征得其他股東過半數(shù)同意并排除其他股東的優(yōu)先權(quán)，這些限制條件可能阻卻與股東、實(shí)際控制人之間的股權(quán)對賭協(xié)議的履行?！豆痉ā返?1條規(guī)定，股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，“股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意”，將通知并征得其他股東同意的責(zé)任施加在轉(zhuǎn)讓股東即投資方股東身上，因此，因未能通知并征得其他股東同意、排除其他股東優(yōu)先權(quán)導(dǎo)致股權(quán)對賭協(xié)議履行阻卻的，投資方股東難以追究目標(biāo)公司及其股東、實(shí)際控制人的責(zé)任，應(yīng)自行承擔(dān)相關(guān)法律后果和責(zé)任。

除《公司法》第71條規(guī)定外，導(dǎo)致與股東、實(shí)際控制人股權(quán)對賭履行阻卻的公司法規(guī)范還包括最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱“公司法司法解釋（四）”）第17、21條和《九民紀(jì)要》第9條“侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力”，以及目標(biāo)公司章程和其他組織性文件或公司治理文件中限制股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定。

這一阻卻機(jī)制在《九民紀(jì)要》頒布之前就已存在且在司法審判實(shí)踐中適用，但在執(zhí)行中存在偏差，即“審判實(shí)踐中，部分人民法院……往往以保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效”[6]。因此，《九民紀(jì)要》無需創(chuàng)設(shè)對與股東、實(shí)際控制人股權(quán)對賭的履行阻卻機(jī)制，只需糾正相關(guān)阻卻機(jī)制以往在司法審判實(shí)踐中的偏差即可，要求將協(xié)議的效力及其履行分開，改變過去將侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同判決無效的錯誤傾向，對侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同“如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”[7]，但對要求履行的訴訟請求則不予支持。即在法律效力評價(jià)上不否定侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律效力，將對侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法干預(yù)限制在阻卻其履行的范圍內(nèi)。

一些投資機(jī)構(gòu)及其專業(yè)顧問不承認(rèn)與有限責(zé)任公司股東、實(shí)際控制人對賭中的股權(quán)回購屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，認(rèn)為股權(quán)回購只需承擔(dān)回購義務(wù)的股東、實(shí)際控制人按對賭協(xié)議的約定支付回購款即可，無需適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。例如，在上海華旭投資有限公司與潘至平股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（上海市第一中級人民法院， [2020]滬01民終14118號）中，經(jīng)一審法院釋明，“華旭公司堅(jiān)持認(rèn)為其要求潘至平回購股權(quán)不屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，無需通知其他股東，也不應(yīng)適用優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定?！钡ㄔ赫J(rèn)為，根據(jù)華旭公司與潘至平簽署的對賭協(xié)議，“在滿足約定條件下，潘至平應(yīng)按約定的價(jià)格購買華旭公司股權(quán)，故該《補(bǔ)充協(xié)議》屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”，進(jìn)而認(rèn)為，雖然對賭協(xié)議約定的股權(quán)回購條件已經(jīng)觸發(fā)，“但華旭公司未就股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行公司法規(guī)定的法定義務(wù)，其要求潘至平履行受讓股權(quán)的義務(wù)支付相應(yīng)價(jià)款不符合公司法規(guī)定的條件”，因此不予支持[8]。可見，投資方與股東、實(shí)際控制人在對賭協(xié)議中約定的股權(quán)回購屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可能被有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定阻卻。

一些投資機(jī)構(gòu)將與股東對賭和與實(shí)際控制人對賭不加區(qū)分地同質(zhì)化看待，認(rèn)為二者是等效的，進(jìn)行選擇性或者替代性的使用，實(shí)則二者存在質(zhì)的區(qū)別。投資方要求股東回購股權(quán)，通常不存在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，但《公司法》第216條將實(shí)際控制人定義為雖不是公司的股東但能實(shí)際支配公司行為的人，采《公司法》的上述定義[9]，如果投資方要求實(shí)際控制人回購股權(quán)，將面臨向股東之外的第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題，顯而易見應(yīng)適用以有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)限制為中心的股權(quán)對賭履行阻卻機(jī)制。

在前述上海華旭投資有限公司與潘至平股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，承擔(dān)回購義務(wù)的潘至平即為目標(biāo)公司的實(shí)際控制人，非公司名義股東，法院認(rèn)為：“華旭公司、潘至平之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。故華旭公司訴請要求潘至平履行該協(xié)議，既應(yīng)符合協(xié)議約定，也應(yīng)當(dāng)符合公司法關(guān)于對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定”，即應(yīng)受股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。

根據(jù)《公司法》第71條和公司法司法解釋（四）第17條的規(guī)定，投資方要求公司股東以外的第三方回購股權(quán)的，將受到其他股東的同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)兩個實(shí)體權(quán)利和要求轉(zhuǎn)讓股東以書面方式通知轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同等條件的程序性權(quán)利的阻卻。由于《公司法》第71條在規(guī)定其他股東同意權(quán)的同時(shí)規(guī)定了兩個“視為同意轉(zhuǎn)讓”，即其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓；其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的視為同意轉(zhuǎn)讓。因此，其他股東的同意可獲得性很高。而尋求司法途徑解決的股權(quán)對賭案件，通常是因投資方要求承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)的主體回購股權(quán)遭拒，窮盡其他手段也找不到其他股東或股東之外的第三方接盤購買而成訟，其他股東充當(dāng)“接盤俠”行使優(yōu)先權(quán)，幫助投資方直接實(shí)現(xiàn)其股權(quán)對賭目的概率接近于零。因此，投資方消滅其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先權(quán)兩個實(shí)體權(quán)利事實(shí)上沒有實(shí)質(zhì)障礙。一些投資機(jī)構(gòu)因此低估了履行阻卻的風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)為只要向其他股東發(fā)出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的書面通知然后等待30天即可。但導(dǎo)致股權(quán)對賭阻卻的并非其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先權(quán)兩個實(shí)體權(quán)利，而是獲得轉(zhuǎn)讓股東以書面方式通知轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同等條件的程序性權(quán)利。

1.  因股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知無法確認(rèn)收悉而阻卻

在實(shí)務(wù)中，有限責(zé)任公司其他股東對轉(zhuǎn)讓股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同意往往以召集股東會作出同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的股東會決議的方式集體作出。公司法規(guī)范對股東會會議的通知方式?jīng)]有專門規(guī)定，通知方式可以比較隨意，“通知可以是書面的，也可以是電話通知、當(dāng)面口述等口頭形式，或者采取郵寄、報(bào)紙公告等通知方式，法律沒有禁止性規(guī)定”[10] 。但《公司法》第71條規(guī)定股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)征得其他股東同意及告知股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同等條件，應(yīng)當(dāng)以書面方式通知。盡管公司法司法解釋（四）第17條在書面通知方式之外增加了“其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式”，接受能夠確認(rèn)收悉的、合理的非書面通知方式，但“確認(rèn)收悉”這一限定語應(yīng)理解為是對通知方式的質(zhì)的規(guī)定，原則上也適用于書面通知，在一定程度上反而起到了加重轉(zhuǎn)讓股東通知義務(wù)的效果，即轉(zhuǎn)讓股東的書面通知義務(wù)不止是發(fā)出書面通知而已，而且需要確認(rèn)其他股東已經(jīng)收悉，導(dǎo)致書面通知義務(wù)被擴(kuò)張為送達(dá)義務(wù)和舉證責(zé)任。

投資方作為外部股東通常并不詳細(xì)掌握目標(biāo)公司股東名冊及各股東的具體聯(lián)系方式，在沒有目標(biāo)公司或其股東、實(shí)際控制人配合的情況下，通常難以以能夠確認(rèn)收悉的方式將股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知送達(dá)其他股東?！豆痉ā返?1條和公司法司法解釋（四）第17條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知方式的嚴(yán)苛的程序性規(guī)定，明顯墊高了獲得其他股東同意及消滅其他股東優(yōu)先權(quán)的成本，投資方可能因事實(shí)上難以以能夠確認(rèn)收悉的方式通知所有其他股東而導(dǎo)致股權(quán)對賭協(xié)議履行阻卻。

如果投資方不確切地知曉并能舉證證明自然人股東的實(shí)際居住地址或其他可以有效送達(dá)的地址，可能導(dǎo)致通知不能、送達(dá)不能的情形。在上海格氏過濾設(shè)備有限公司與顧素飛公司決議糾紛案（上海市第二中級人民法院，[2020]滬02民終11012號）中，格氏公司向其股東顧素飛寄送催告出資函，顧素飛提供反證，證明自己未居住于格氏公司寄送的地址，不可能收到催告函，法院對此持認(rèn)可態(tài)度。在嚴(yán)順伶與上?？登境丶夹g(shù)有限公司請求變更公司登記糾紛案（上海市第二中級人民法院，[2021]滬02民終479號）中，股東嚴(yán)順伶向公司執(zhí)行董事劉立軍、監(jiān)事王俊凡發(fā)出要求召開臨時(shí)股東會的書面提議，劉立軍否認(rèn)收到過嚴(yán)順伶郵寄的召開提議，但從嚴(yán)順伶郵寄的地址來看，有劉立軍在滬登記地址，亦有劉立軍名下房產(chǎn)地址，故法院對劉立軍的意見不予采信。關(guān)于嚴(yán)順伶是否向公司監(jiān)事王俊凡發(fā)出有效通知，根據(jù)嚴(yán)順伶舉證的郵寄憑證以及上海市公安局人口辦全國庫存信息資料來看，王俊凡在滬登記地址為滬青平公路101弄6號703室，并非嚴(yán)順伶郵寄的滬青平公路101弄華菁公寓4號501室，因此法院認(rèn)為，嚴(yán)順伶無法證實(shí)已向公司監(jiān)事王俊凡發(fā)出有效通知。值得注意的是，上海市第二中級人民法院在該案二審判決中指出，法院在訴訟過程中根據(jù)最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民事送達(dá)工作的若干意見》和《關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，使用的各種方便送達(dá)、強(qiáng)制送達(dá)方式，只適用于法院向當(dāng)事人送達(dá)法律文書，而不適用于個人或者公司間郵件的送達(dá)。嚴(yán)順伶主張適用上述規(guī)定認(rèn)定其向公司執(zhí)行董事劉立軍、監(jiān)事王俊凡發(fā)出的書面通知已經(jīng)送達(dá)，系錯誤適用法律，法院不予支持。

向法人或其他機(jī)構(gòu)股東的注冊地址送達(dá)通常是有效的[11]，但與公司承擔(dān)股東會會議通知的法定義務(wù)不同，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)公司并不承擔(dān)通知其他股東的義務(wù)，也沒有協(xié)助轉(zhuǎn)讓股東向其他股東發(fā)出股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的義務(wù)，通過目標(biāo)公司的地址向自然人股東轉(zhuǎn)送股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知是無效的。在廣州玖度投資顧問有限公司與北京第吉爾電子科技有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案（北京市第四中級人民法院，[2019]京04民初492號）中，轉(zhuǎn)讓股東以EMS特快專遞方式通過目標(biāo)公司的地址向其他股東邢偉、于永民發(fā)送了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》，且快遞郵件已妥投，但邢偉、于永民稱，公司前臺收件后并未轉(zhuǎn)交或通知二人。法院認(rèn)為，本案沒有證據(jù)證明郵件簽收人確為邢偉、于永民本人或者目標(biāo)公司將郵件轉(zhuǎn)交了邢偉、于永民，因此，轉(zhuǎn)讓股東并未完成法律或章程規(guī)定的通知義務(wù)，判決駁回轉(zhuǎn)讓股東的訴訟請求。

當(dāng)今社會人們在戶籍地址實(shí)際居住的比例越來越低，“人戶分離”的情形越來越普遍，向戶籍地址送達(dá)股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知越來越難以獲得本人或同住成年家屬簽收，非本人或同住成年家屬簽收若投資方不能證明簽收人與送達(dá)對象之間的關(guān)系也不能確認(rèn)收悉，因此，向自然人股東的戶籍地址送達(dá)股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知難以確定能產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的效力。在鐘兆基、朱永紅股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（廣東省高級人民法院，(2019)粵民申5049號）中，轉(zhuǎn)讓股東林志超通過郵政快遞的方式向其他股東朱永紅的戶籍地址寄送股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，但朱永紅拒收該郵件，林志超認(rèn)為戶籍地址是法定地址，朱永紅拒收快遞應(yīng)視為已通知未獲法院認(rèn)可。法院認(rèn)為，“朱永紅拒收郵件不能推定其已經(jīng)知道股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的事宜。本案鐘兆基未能舉證證明就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)以書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式通知朱永紅征求同意，其依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果?！?在以上所述嚴(yán)順伶與上?？登境丶夹g(shù)有限公司請求變更公司登記糾紛案中，嚴(yán)順伶主張適用最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民事送達(dá)工作的若干意見》第9條、最高人民法院《關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》第5條關(guān)于自然人以其戶籍登記中的住所地為送達(dá)地址的規(guī)定被法院駁回。法院認(rèn)為，自然人以戶籍地址為送達(dá)地址僅適用于法院向當(dāng)事人送達(dá)訴訟法律文書，不適用民商事主體之間的送達(dá)。

電話通知等口頭通知形式，報(bào)紙公告等難以確認(rèn)收悉的方式，作為股東會會議的通知方式可能是有效的，但作為股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)征得其他股東同意及告知股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同等條件的通知方式則沒有足夠的效力，采取類似股東會會議通知方式的各種變通送達(dá)方式難以符合公司法司法解釋（四）第17條關(guān)于以能夠確認(rèn)收悉的方式通知的規(guī)定并得到法院認(rèn)可[12]。在黃福明、三一重能有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案（最高人民法院，[2020]最高法民申6230號）中，法院查明，“2018年4月2日，三一公司通過EMS中國郵政快遞向黃福明郵寄《股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》，該快遞單顯示因收件人拒收而退回。2018年4月24日，三一公司員工李浩風(fēng)通過微信向黃福明發(fā)送《股權(quán)轉(zhuǎn)讓告知書》截圖及文檔，告知其股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)事項(xiàng)，并與黃福明電話溝通，黃福明未作出相應(yīng)回復(fù)，亦未主張優(yōu)先購買權(quán)”。盡管江西省高級人民法院在二審判決中認(rèn)為，“三一公司已經(jīng)履行了合理、詳盡、善意的通知義務(wù)”，但無論是江西省高級人民法院的二審判決還是最高人民法院的再審裁定都沒有確認(rèn)收件人拒絕收件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的效力，亦未確認(rèn)通過微信、電話等發(fā)送股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的效力。該案經(jīng)最高法院再審定案，印證了法律對轉(zhuǎn)讓股東的要求并非是履行了通知義務(wù)而已，而是要確認(rèn)其他股東已收悉股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知。

另外，如以上鐘兆基、朱永紅股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案和黃福明、三一重能有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案所述，被通知對象拒收郵件不能視為已收到通知。特別是在承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)的目標(biāo)公司股東、實(shí)際控制人與其他自然人股東是一致行動人，或者能支配、控制其他自然人股東的情況下，與承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)的股東、實(shí)際控制人一致行動或者受其支配、控制的自然人股東可能配合承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)的股東、實(shí)際控制人明確地拒收股權(quán)轉(zhuǎn)讓書面通知，在此情況下，投資方可能無法有效通知其他股東以消滅其同意權(quán)和優(yōu)先權(quán)。

2.  因股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知無法覆蓋全部其他股東而阻卻

對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)所需的其他股東同意只需要過半數(shù)，但對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)享有優(yōu)先權(quán)的卻是所有其他股東，無論其是否同意或不同意轉(zhuǎn)讓。公司法司法解釋（四）第17條第二款規(guī)定，“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東主張轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)向其以書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式通知轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同等條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。因此，經(jīng)其他股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東還享有獲取股權(quán)轉(zhuǎn)讓同等條件通知的權(quán)利及優(yōu)先購買的權(quán)利，轉(zhuǎn)讓股東還需要將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人、轉(zhuǎn)讓價(jià)格、履行期限等主要條款內(nèi)容以書面或其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式通知所有其他股東，以滿足其他股東獲取通知的權(quán)利并排除所有在外的優(yōu)先權(quán)。否則，根據(jù)《九民紀(jì)要》第9條的規(guī)定，要求履行未能排除其他股東優(yōu)先權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，人民法院不予支持。

在公司股東人數(shù)較多的情況下，投資方難以以能夠確認(rèn)收悉的方式將股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知有效送達(dá)所有的股東。在筆者經(jīng)辦一起股權(quán)回購案件中，目標(biāo)公司股東人數(shù)有30多個，其中自然人股東占比超過三分之二，這樣規(guī)模的股東人數(shù)，要以能確認(rèn)收悉的方式將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同等條件通知送達(dá)所有股東，已經(jīng)是幾乎不可能完成的任務(wù)。

另外，隨著近年來國內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)投資和私募股權(quán)投資越來越發(fā)達(dá)，獲得投資機(jī)構(gòu)股權(quán)投資的公司往往獲得多個甚至多輪投資機(jī)構(gòu)的股權(quán)投資，外部投資方股東往往不止一家。如果其中一家要求回購并通知其他投資機(jī)構(gòu)股東，可能觸發(fā)其他機(jī)構(gòu)股東依據(jù)投資協(xié)議和對賭協(xié)議享有的共售權(quán)、最惠國待遇權(quán)、回售權(quán)等投資條款，引發(fā)連鎖反應(yīng)導(dǎo)致其他機(jī)構(gòu)股東也爭相要求回購。投資方通過司法途徑要求股權(quán)回購的，目標(biāo)公司經(jīng)營狀況通常不佳，股東和實(shí)際控制人的支付能力本身非常有限，即使投資方獲得勝訴的裁決可能也因承擔(dān)回購義務(wù)的股東、實(shí)際控制人支付能力不足而無法執(zhí)行。若多個、多輪投資方群起要求回購，將導(dǎo)致率先起訴的投資方本來可能獲得的股權(quán)回購償付被攤薄，投資方在向其他投資機(jī)構(gòu)股東發(fā)送股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時(shí)可能因此顧慮重重，裹足不前，在某種程度上也導(dǎo)致一些股權(quán)對賭回購因此在事實(shí)上被擱置、阻卻。

如果對賭對象是目標(biāo)公司股東，以股東身份回購一般不受其他股東同意權(quán)和優(yōu)先權(quán)的影響，但投資方需留意即使對賭對象是目標(biāo)公司股東，也存在某些特殊情形可能阻卻其回購股權(quán)。

1.   股東非股東化

投資方需留意回購主體在簽署投資協(xié)議、對賭協(xié)議的時(shí)候是目標(biāo)公司股東，但在投資方要求股權(quán)回購時(shí)已不是公司股東的情況。例如，回購主體將所持有的目標(biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了目標(biāo)公司其他無需承擔(dān)回購義務(wù)的股東，卸掉了股東身份，投資方履行股權(quán)對賭協(xié)議需向股東之外的第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，需要征得其他股東過半數(shù)同意并排除其他股東的優(yōu)先權(quán)，面臨的情況與以上所述與實(shí)際控制人股權(quán)對賭的情況是一樣的。

在筆者經(jīng)辦一個對賭案件中，目標(biāo)公司的控股股東承擔(dān)回購義務(wù)，公司其他股東中存在控股股東的近親屬，控股股東在投資方要求回購之前將所持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東中的近親屬，該轉(zhuǎn)讓屬于股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，無需其他股東同意，甚至無需通知投資方，待投資方要求回購股權(quán)時(shí)，控股股東已無股東身份，不再是公司股東。在此情況下，投資方要求原股東回購，將面臨與以上所述要求實(shí)際控制人回購一樣的履行阻卻。

2.  外商投資企業(yè)法對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的特殊限制

投資方投資外商投資企業(yè)時(shí)，需特別留意我國外商投資企業(yè)法對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)實(shí)施的特殊限制?！豆痉ā返?17條規(guī)定，“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司……有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，而原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條第三款規(guī)定，“合營者的注冊資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意”，使得按原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》注冊的外商投資企業(yè)的投資機(jī)構(gòu)股東可能無法要求目標(biāo)公司股東回購。

《外商投資法》于2020年1月1日施行以后，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》三部外商投資企業(yè)法同時(shí)廢止。但根據(jù)《外商投資法》第42條和《外商投資法實(shí)施條例》第44、46條的規(guī)定，《外商投資法》施行前依照三部外商投資企業(yè)法設(shè)立的外商投資企業(yè)，在該法施行后5年內(nèi)可以依照《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定調(diào)整其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)；現(xiàn)有外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)等依法調(diào)整后，原合營、合作各方在合同中約定的股權(quán)或者權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法、收益分配辦法等，可以繼續(xù)按照約定辦理。因此，按原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》登記為外商投資企業(yè)的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，無論是否已依照《公司法》、《合伙企業(yè)法》重新登記，原合營、合作各方在合資、合作合同及公司章程中約定的股權(quán)或者權(quán)益轉(zhuǎn)讓限制條款未明確約定廢止或修改的仍然有效。關(guān)于合資、合作合同及公司章程約定的股權(quán)或者權(quán)益轉(zhuǎn)讓限制條款對股權(quán)對賭協(xié)議履行的影響，見以下“3. 目標(biāo)公司章程等對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)行特殊限制”一節(jié)所述。

最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》在《外商投資法》施行后經(jīng)過修訂，目前仍然現(xiàn)行有效。該《規(guī)定》第11條規(guī)定，“外商投資企業(yè)一方股東將股權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東一致同意”。因此，目標(biāo)公司仍保留外商投資企業(yè)組織形式的，股權(quán)對賭協(xié)議的履行將遭遇強(qiáng)力的阻卻。較早前海歸人員創(chuàng)立的企業(yè)，有很多是按原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》登記為外商投資企業(yè)，投資機(jī)構(gòu)投資這類企業(yè)時(shí)需格外謹(jǐn)慎，避免股權(quán)對賭協(xié)議履行時(shí)遭遇意想不到的阻卻。

3. 目標(biāo)公司章程等對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)行特殊限制

在法律沒有特殊規(guī)定的情況下，目標(biāo)公司的章程也可能對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)行特殊限制。例如，在筆者經(jīng)辦一起股權(quán)回購案件中，目標(biāo)公司章程規(guī)定“[合資經(jīng)營]一方轉(zhuǎn)讓其在合資公司的股權(quán)須經(jīng)董事會一致通過”，而《公司法）》第71條第四款規(guī)定，“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，賦予了章程的限制性規(guī)定與公司法規(guī)定同等甚至更高的效力。特別是按原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等外商投資企業(yè)法注冊的外商投資企業(yè)制定的章程，沿襲早前外經(jīng)貿(mào)部門制定的外商投資企業(yè)章程范本，很多還保留了類似要求股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)須經(jīng)董事會一致通過的條款。

在很多情況下，目標(biāo)公司章程類似“[合資經(jīng)營]一方轉(zhuǎn)讓其在合資公司的股權(quán)須經(jīng)董事會一致通過”的規(guī)定，還是在投資方與股東、實(shí)際控制人簽署投資協(xié)議和股權(quán)對賭協(xié)議之后，在公司引入外資股東變更為外商投資企業(yè)的過程中設(shè)置的，即先有股權(quán)對賭，之后才變更為外商投資企業(yè)并在章程中設(shè)置股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。而投資方及其專業(yè)顧問沒有對公司改為外商投資企業(yè)之后的章程條款進(jìn)行詳細(xì)審查、評估，或者因?yàn)閷蓹?quán)對賭協(xié)議的履行阻卻缺乏認(rèn)識而未能準(zhǔn)確識別、評估類似條款對股權(quán)對賭協(xié)議履行的重大影響的情況并不少見。很多投資方在這樣的章程上簽名、蓋章予以確認(rèn)，自身成為阻卻股權(quán)對賭履行阻卻的“幫兇”。

承擔(dān)股權(quán)對賭、回購義務(wù)的控股股東還可能通過合資合同、投資協(xié)議等其他途徑構(gòu)造股權(quán)轉(zhuǎn)讓的障礙，而對對賭協(xié)議履行阻卻缺乏認(rèn)識的投資機(jī)構(gòu)及其專業(yè)顧問，并不總是能識別出類似限制對對賭協(xié)議履行的影響，待實(shí)際行使股權(quán)回售權(quán)利時(shí)方覺被動，如夢初醒。

股權(quán)對賭協(xié)議涉及的目標(biāo)公司一般為有限責(zé)任公司。如果目標(biāo)公司是股份公司，根據(jù)股份公司的資合屬性及《公司法》第137條關(guān)于股份公司股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，股份公司股東可以自由轉(zhuǎn)讓所持有的目標(biāo)公司股份，對股東之外的第三方轉(zhuǎn)讓股份不需要征得其他股東同意，其他股東也沒有優(yōu)先權(quán)，因此，也無需通知其他股東。整體而言，投資方投資股份公司的，所持有的股份一般不存在轉(zhuǎn)讓的障礙及與股東、實(shí)際控制人股權(quán)對賭的履行阻卻事由。

但股份公司仍然存在股東、實(shí)際控制人將公司改制為有限責(zé)任公司后，利用有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定阻卻股權(quán)對賭協(xié)議履行的可能。在筆者經(jīng)辦的一起股權(quán)對賭案件中，實(shí)際控制人將目標(biāo)公司的公司形式改回有限責(zé)任公司，投資方股東及其聘請的專業(yè)顧問沒有識別出公司改制為有限責(zé)任公司后適用的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制可能產(chǎn)生的阻卻股權(quán)對賭協(xié)議履行的效果，在改制的股份公司股東大會決議、有限責(zé)任公司首次股東會決議和有限責(zé)任公司章程上簽名、蓋章，且要求派員出任改制為有限責(zé)任公司后的公司董事，坐實(shí)了股權(quán)對賭被有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定阻卻的法律后果。

股份公司也存在利用章程設(shè)置股份轉(zhuǎn)讓障礙阻卻股權(quán)對賭協(xié)議履行的可能。在張家港保稅區(qū)千興投資貿(mào)易有限公司與夢蘭星河能源股份有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案（最高人民法院，[2020]最高法民終1224號）中，目標(biāo)公司夢蘭星河公司設(shè)立時(shí)的公司章程第24條規(guī)定 “股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，但2015年12月修訂的公司章程第24條規(guī)定，“股東對外轉(zhuǎn)讓股份，應(yīng)取得其他股東同意”，且其他股東享有“優(yōu)先受讓權(quán)”和“同售權(quán)”。最高法院認(rèn)為，根據(jù)公司章程的上述規(guī)定，轉(zhuǎn)讓股東夢蘭集團(tuán)公司對外轉(zhuǎn)讓夢蘭星河公司股份，應(yīng)無法定限制或其他股東否定，并保障其他股東的“優(yōu)先購買權(quán)”、“同售權(quán)”。本案中，目標(biāo)公司股東為夢蘭集團(tuán)公司、天狼星公司、風(fēng)范公司、夢星投資、孫文，轉(zhuǎn)讓股東夢蘭集團(tuán)公司已通知所有其他股東，但沒有證據(jù)顯示其已實(shí)質(zhì)通知到小股東孫文，不符合章程第24條規(guī)定的要求。因此，在現(xiàn)有情況下，夢蘭集團(tuán)公司股份轉(zhuǎn)讓條件尚未成就，判決維持原判，駁回轉(zhuǎn)讓股東夢蘭集團(tuán)的訴訟請求。

投資方需充分認(rèn)識對賭協(xié)議采取合同形式來構(gòu)建公司治理架構(gòu)，突入公司法，因此受到受公司法規(guī)制的合理性、必然性，特別留意目標(biāo)公司的公司形式為有限責(zé)任公司、公司性質(zhì)為外商投資企業(yè)時(shí)，相關(guān)公司法規(guī)范和目標(biāo)公司章程對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制對股權(quán)對賭協(xié)議履行的阻卻作用。目標(biāo)公司變更公司形式、公司性質(zhì)及修改公司章程時(shí)，需審慎評估變更后的公司形式、公司性質(zhì)及公司章程關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定對股權(quán)對賭協(xié)議履行的影響。發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司可能存在阻卻股權(quán)對賭協(xié)議履行的情形時(shí)，應(yīng)在簽署投資協(xié)議和對賭協(xié)議之前或同時(shí)消除相關(guān)影響，掃除相關(guān)障礙，例如，要求目標(biāo)公司修改章程免除投資方對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，并在股權(quán)對賭期間持續(xù)地保持目標(biāo)公司章程不存在投資方對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。

目標(biāo)公司及承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)的股東、實(shí)際控制人則應(yīng)改變逢“賭”必輸?shù)年愐?，聘請有相關(guān)專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師詳細(xì)審閱與投資方簽署的投資協(xié)議和對賭協(xié)議，發(fā)現(xiàn)股權(quán)對賭協(xié)議與公司形式、公司性質(zhì)或公司章程關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定沖突時(shí)，應(yīng)選擇積極應(yīng)訴主張權(quán)利，阻卻股權(quán)對賭協(xié)議履行。

實(shí)務(wù)中，投資機(jī)構(gòu)在簽署股權(quán)對賭協(xié)議的時(shí)候，越來越傾向于要求將其他股東也作為簽約方在對賭協(xié)議上簽署，并在協(xié)議中預(yù)先作出同意未來在滿足約定的對賭條件的情況下投資方向股東、實(shí)際控制人回售股權(quán)的意思表示。這一做法可以減輕股權(quán)對賭協(xié)議履行時(shí)投資方獲得其他股東同意、消滅其他股東優(yōu)先權(quán)的程序負(fù)擔(dān)和舉證責(zé)任，并通過協(xié)議中的通知條款固定各股東的具體聯(lián)系方式和通知方式。但這種對將來不確定發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)先作出的同意、對相應(yīng)優(yōu)先權(quán)的預(yù)先放棄是否完全有效，是否可以替代股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生時(shí)征得其他股東同意和通知其他股東行使優(yōu)先權(quán)的過程，還有待司法審判來檢驗(yàn)。主流的對賭協(xié)議約定的對賭期間通常在三年以上，期間目標(biāo)公司發(fā)生股東變動的可能性較大，特別是在目標(biāo)公司有后續(xù)輪股權(quán)融資引入后繼的投資機(jī)構(gòu)股東的情況下，這種預(yù)先獲得的股東同意不能對股權(quán)變動后的新股東發(fā)生效力，不能約束后續(xù)輪融資引入的投資機(jī)構(gòu)股東則是比較確定的。在現(xiàn)行的公司法框架下，這種同意也難以轉(zhuǎn)讓給受讓股東承繼，并約束繼受股東。因此，要求其他股東也作為簽約方簽署股權(quán)對賭協(xié)議，并不能完全有效地防范股權(quán)對賭協(xié)議履行阻卻。