郭
明
瑞
* 山東大學(xué)法學(xué)院、煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
來源：《清華法學(xué)》2017年第2期，原責(zé)任編輯: 程嘯。本文已獲得刊物編輯部授權(quán)。注釋已略，建議閱讀原刊。今日推送《清華法學(xué)》2017年第2期“民法典·物權(quán)編的立法論”專題的第一部分，目錄如下，查看本專題全部文章，請回復(fù)“20170513”獲取。排名不分先后。相關(guān)閱讀：
【實務(wù)】《物權(quán)法》第191條的缺陷分析和修正方案
責(zé)編：心然
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內(nèi)容摘要
物權(quán)法的基本原則之一是公示公信原則。公示原則要求所公示的是物權(quán)，而不是其他。動產(chǎn)物權(quán)原則上以直接占有為公示方法，交付不能是動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。不動產(chǎn)物權(quán)原則上以登記為公示方法。但登記也可是動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，占有也可為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。物權(quán)的公示方法與物權(quán)的變動要件不是一回事。依雙方法律行為變動物權(quán)的，物權(quán)是否發(fā)生變動決定于當(dāng)事人的意思，而不應(yīng)決定于行為的形式。交付和登記不應(yīng)為物權(quán)變動的生效要件，而是物權(quán)變動的對抗要件。公示原則與公信原則是聯(lián)系在一起的，公示的目的使一般人能夠從外觀上確定何人享有何物權(quán)，公信原則是對第三人信賴公示的物權(quán)狀態(tài)的利益保護。公信原則具有權(quán)利正確性推定和善意保護的效力。
一、引 言
公示公信原則是物權(quán)法的基本原則之一。這為他國物權(quán)法之通例，也為我國物權(quán)法所接受。但也不可置疑，關(guān)于公示公信原則的具體內(nèi)容與適用，即使在《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)實施多年后的今天，也仍是一個有爭議的問題。因為公示公信原則的內(nèi)容與適用，諸如物權(quán)法的公示原則公示的對象是什么?公示方法有哪些?公示方式與物權(quán)變動的要件是何關(guān)系?公示原則與公信原則之間是何關(guān)系?其在適用上有何關(guān)聯(lián)?等問題實際上關(guān)涉物權(quán)制度的建構(gòu)，實有明晰之必要。值中國民法典編纂之際，《物權(quán)法》的修訂也已提到日程。修訂《物權(quán)法》，正是完善物權(quán)的各項制度包括公示公信原則的大好時機。值此，筆者也擬就與公示公信原則相關(guān)的以下問題再談自己的看法，以引起方家在修法時的重視。
二、物權(quán)法公示原則所要公示的對象
學(xué)者關(guān)于公示原則的表述，各有不同。其區(qū)別主要在于對公示的對象或者內(nèi)容要求不同。關(guān)于物權(quán)公示的對象，主要有以下三種不同的觀點。第一種觀點主張，公示原則要求公示的是當(dāng)事人變動物權(quán)的意思表示。如我國學(xué)者馬俊駒教授等認為，“物權(quán)公示，是指通過一定方式將物權(quán)變動的意思表示向社會公開顯示。”第二種觀點主張，公示原則要求公示的是物權(quán)變動的事實。如我國學(xué)者王利明教授認為，“公示就是公之于世，一方面，公示是將物權(quán)設(shè)立和變動的事實對外公開，……。另一方面公開不一定是向全社會公開，而應(yīng)當(dāng)是向一定范圍的人公開，能夠使他人知道?！钡谌N觀點主張，公示原則所要求公示的是物權(quán)的狀態(tài)及內(nèi)容。如我國臺灣地區(qū)學(xué)者鄭冠宇教授認為，“物權(quán)既具有絕對性，得對抗任何人，他人自應(yīng)加以尊重，因此物權(quán)的內(nèi)容與狀態(tài)，必須具有可從外界辨認的客觀表征，以此作為他人得知物權(quán)之狀態(tài)及內(nèi)容的方法，此即公示原則?！痹谖餀?quán)法制定過程中，《物權(quán)法草案》(第三稿)第4條中曾規(guī)定: “物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示。”這一規(guī)定確定了物權(quán)公示所公示的是物權(quán)。但《物權(quán)法》沒有采納草案的規(guī)定，未規(guī)定公示的內(nèi)容，僅于第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。”不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，屬于不動產(chǎn)物權(quán)變動;動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓屬于動產(chǎn)物權(quán)的變動。依此，有學(xué)者認為，物權(quán)公示的是物權(quán)變動。
物權(quán)公示的對象，決定于公示的目的。物權(quán)法規(guī)定公示原則的目的在于維護交易安全和秩序。由于物權(quán)法定，物權(quán)又是具有排他性的。物權(quán)的排他性表現(xiàn)多樣，最主要者有二:一是同一物上不得設(shè)立性質(zhì)相互矛盾的兩項物權(quán);二是物權(quán)具有強烈的對抗第三人的效力，物權(quán)人得以排除其他一切人對其權(quán)利行使的干涉。正因為如此，交易的相對人必須能知道并確信某物由何人享有何種物權(quán)，才可放心地與該人交易，以取得欲取得的權(quán)利。任何人也只有知道某物為何人享有物權(quán)，才能避免實施干涉權(quán)利人行使權(quán)利的不法行為?？梢姡_定某項交易的相對人可否取得相應(yīng)的物權(quán)、某人實施的某一影響物權(quán)人的權(quán)利行使的行為是否屬于對物權(quán)人權(quán)利行使的干涉，都是以該行為人知道物權(quán)存在或者說何人享有物權(quán)為前提的。因此，物權(quán)公示的目的是使他人知曉物權(quán)，物權(quán)公示的對象應(yīng)當(dāng)是物權(quán)的狀態(tài)，即何人在何物上享有何物權(quán)。物權(quán)公示的只能是物權(quán)變動的結(jié)果，而不是物權(quán)變動的過程或事實。公示也就是以客觀的外在表象讓公眾知道該物上的物權(quán)狀態(tài)。至于某人是如何取得對某物的物權(quán)的，該物上的物權(quán)是如何發(fā)生變動的，這對于第三人來說并沒有意義。
如所周知，任何具體權(quán)利都是與義務(wù)相對應(yīng)的，因此，實質(zhì)上任何權(quán)利都是需要他人知曉的。該他人也就是相對的義務(wù)人。何以物權(quán)需要公示而債權(quán)不需要呢?這是因為權(quán)利有絕對權(quán)與相對權(quán)之分。相對權(quán)即對人權(quán)，權(quán)利人的相對人是特定的義務(wù)人，二者之間自權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生之日，義務(wù)人也就必知道權(quán)利人的權(quán)利，權(quán)利人的權(quán)利也僅需該特定義務(wù)人的義務(wù)的履行就能實現(xiàn)，而除此之外的其他人并無知道該權(quán)利存在的必要。債權(quán)就屬于這類權(quán)利。正因為如此，我們說債權(quán)具有相對性，原則上不對第三人發(fā)生效力，這大概也是第三人不會承擔(dān)侵害債權(quán)的侵權(quán)責(zé)任的原因。當(dāng)然，現(xiàn)代法上也無不承認債權(quán)也可為侵權(quán)的對象的，也就是說也會發(fā)生第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)行為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條也未將債權(quán)排除在侵權(quán)法保護的對象之外。但第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成條件之一，就是存在侵害的故意。而第三人故意的存在又必是以其知道債權(quán)人債權(quán)的存在為前提的。
與相對權(quán)所不同的是絕對權(quán)。絕對權(quán)也稱對世權(quán)，是權(quán)利人的權(quán)利得以對抗一切人的權(quán)利。因此，對于絕對權(quán)，只有依一定的方法讓第三人知道權(quán)利的存在，才能使第三人負不得侵害或干涉的義務(wù)，也才能使第三人預(yù)見到自己行為將發(fā)生的后果，以采取對自己有利的行為而又不至于造成損害他人權(quán)利的不利后果。物權(quán)就為絕對權(quán)，因此，物權(quán)必須以一定的方式公示。例如，將某人的某物上設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)予以公示，第三人知道擔(dān)保物權(quán)的存在，就會在與該物的所有權(quán)人設(shè)定債權(quán)時預(yù)計到債務(wù)人不能清償債務(wù)的風(fēng)險。又如，公示出某物為乙享有所有權(quán)，第三人知道該物的所有權(quán)為乙享有，也就不會再與自稱為所有人的甲就該物進行交易。反之，如果某物雖依甲乙交易雙方的意思已經(jīng)將所有權(quán)由甲轉(zhuǎn)讓給乙，但第三人并不知道該事實，且從外觀上也不能確定該物為乙所有而只能確定為甲所有的，其仍與原所有權(quán)人進行交易的，就可以取得該物的所有權(quán)。
三、關(guān)于物權(quán)公示的方法
由于對物權(quán)公示的對象理解不同，關(guān)于物權(quán)公示方法的認識也就不同。但無論如何理解，在這一點上是沒有爭議的，即只有以法定的方法公示，才能達到公示的效果。這也就是說，公示方法是法定的?！拔餀?quán)的公示方法必須要由法律明確規(guī)定，而不能由當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)?！狈?span>以法定方法公示不能發(fā)生公示的效力。
《物權(quán)法草案》(第三稿)第4條中曾規(guī)定:“記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，該動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)證明的除外。法律規(guī)定不經(jīng)登記即可取得物權(quán)的，依照其規(guī)定?！币来艘?guī)定，對于動產(chǎn)，以占有為公示方式;對于不動產(chǎn)，以登記為公示方式。但如前所述，《物權(quán)法》并未采納草案的這一規(guī)定?！段餀?quán)法》沒有明文規(guī)定物權(quán)的公示方法，而僅是明文規(guī)定了物權(quán)的變動要件。有學(xué)者指出，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的變動以交付為其公示方法。不動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記為其公示方法。有學(xué)者認為，關(guān)于物權(quán)的公示從靜態(tài)和動態(tài)兩方面看，動產(chǎn)物權(quán)的公示方式從靜態(tài)上為占有，就動態(tài)上說是交付?？梢哉f，動產(chǎn)物權(quán)以交付為公示方法，不動產(chǎn)以登記為公示方法，已為學(xué)界的通說。對此通說，值得贊同的一點，是動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法原則上應(yīng)有所不同;值得討論之處，是作為物權(quán)變動要件的交付和登記是否就是公示方法呢?
《物權(quán)法》第23條規(guī)定，“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力?！贝藶閷W(xué)者認定交付為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法的法律根據(jù)。然而，這里規(guī)定的是動產(chǎn)物權(quán)變動生效的要件，即:自交付時起，動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立或者由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移給受讓方。交付何以能成為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法呢?有學(xué)者言之，“交付之所以作為公示動產(chǎn)物權(quán)的方法，是因為隱藏在‘交付’后面，另一層更重要的意義是，一旦讓與人將動產(chǎn)交付與受讓人之后，受讓人即取得‘占有’的地位。當(dāng)一個權(quán)利主體取得了占有人的地位之后，就可以直接掌控、支配該標的物，該權(quán)利主體對于該標的物加以‘行使權(quán)利’的外觀，由是彰顯出來。從第三人的角度觀之，大可以輕易、直接地觀察出來該權(quán)利主體享有動產(chǎn)物權(quán)(可能是動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，或是留置權(quán)等)，動產(chǎn)物權(quán)由是公示出來!”學(xué)者的這一辯解恰好說明，交付并非動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，動產(chǎn)物權(quán)的公示方法實際是占有。交付與占有是有聯(lián)系的，卻并不具有相同的含義。交付是指占有的移轉(zhuǎn)，依現(xiàn)行法規(guī)定是動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，而不能是動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。因為交付既包括現(xiàn)實交付、簡易交付，也包括占有改定、指示交付以及擬制交付。依交付發(fā)生移轉(zhuǎn)的占有，既包括直接占有，也包括間接占有?，F(xiàn)實交付可讓受讓人取得對標的物的直接支配，此種情形下可起到公示的作用。這是沒有爭議的。例如，甲將某物轉(zhuǎn)讓給乙，甲將該物交付給乙(現(xiàn)實交付)，乙對物直接控制、支配，第三人得以從乙對該物掌控的外觀上知道乙為該物的權(quán)利人。然而除了現(xiàn)實交付之外，《物權(quán)法》第25條規(guī)定了簡易交付;第26條規(guī)定了指示交付;第27條規(guī)定了占有改定。從這些交付形態(tài)上看，只有簡易交付的結(jié)果是讓動產(chǎn)物權(quán)的取得人取得對標的物的直接支配(占有)，第三人可以從外觀上明了動產(chǎn)物權(quán)的歸屬。例如，甲遺失一物為乙拾得，甲要求乙返還，乙對該物甚愛，要求甲將該物賣給他，甲同意。雙方訂立買賣合同。自合同生效時起，甲依簡易交付的方式交付，乙取得該物所有權(quán)。因此時該物為乙直接占有，第三人也可以從乙對標的物占有的外觀察覺到乙對該物享有動產(chǎn)物權(quán)。除此之外，在以其他方式交付的場合，作為標的物的動產(chǎn)是否交付，只有當(dāng)事人能夠確定，其他的第三人是不能從外觀上確定該動產(chǎn)是否交付的。因此，交付也就不可能是動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此可以斷定，對于動產(chǎn)物權(quán)，作為公示物權(quán)狀態(tài)的占有只能是直接占有，而不能是交付。
占有為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。但動產(chǎn)物權(quán)也并非僅以占有為公示方法。對于有登記制度的動產(chǎn)，登記也是動產(chǎn)物權(quán)的公示方法?！段餀?quán)法》第24條規(guī)定，“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睆钠浞疵娼忉?，已經(jīng)登記這類特殊的動產(chǎn)物權(quán)，可以對抗第三人。何以如此?概因為登記也為這類動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，第三人從動產(chǎn)物權(quán)登記的外觀上已經(jīng)足以清楚該動產(chǎn)的物權(quán)狀態(tài)。
《物權(quán)法》第9條規(guī)定，“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”學(xué)者依此認為，登記為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式為登記，此為各國法之通例。但不能依此否認占有或者其他方式也可作為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。實際上，只要是能夠?qū)?dāng)事人的物權(quán)變動的意志或者物權(quán)的狀態(tài)讓他人知道的方式，都可為物權(quán)變動的公示方法。例如，某房屋建成后并未登記，甲占有該房屋。甲的占有也可讓其他人知道其對該房屋享有物權(quán)。在這種情形下，占有也是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。當(dāng)然，如同登記為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法一樣，占有為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，也只能是一種例外。
四、公示方法與物權(quán)變動要件的關(guān)系
學(xué)者在論述物權(quán)的公示方法時，通常都是將其與物權(quán)變動的要件聯(lián)系在一起的?！耙罁?jù)公示原則，公示是物權(quán)設(shè)定和變動的基本要件?！比?，談到動產(chǎn)物權(quán)變動，因其以交付為生效要件，即認交付為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法;談到不動產(chǎn)物權(quán)變動，因其以登記為生效要件，即認登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法。如上所述，筆者主張，動產(chǎn)物權(quán)一般以占有為公示方法，不動產(chǎn)物權(quán)一般以登記為公示方法。筆者認為，應(yīng)將物權(quán)的公示方法與物權(quán)變動的要件區(qū)分開;同時，交付和登記也未必應(yīng)作為物權(quán)變動的生效要件，將交付和登記作為物權(quán)變動的對抗要件更妥當(dāng)。
筆者曾經(jīng)就不動產(chǎn)物權(quán)登記的性質(zhì)、效力等問題發(fā)表過意見，主張物權(quán)登記應(yīng)為物權(quán)變動的對抗要件，即賦予物權(quán)登記以對抗第三人的效力，而不同意不動產(chǎn)物權(quán)登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。筆者認為，是否有必要將登記和交付作為物權(quán)變動的生效要件，應(yīng)引起重視。
物權(quán)變動的原因既有事實行為，也有法律行為;既有單方法律行為，也有雙方法律行為。就依雙方法律行為變動物權(quán)的情況而言，物權(quán)何時發(fā)生變動，在各國立法上有不同的主張。這決定于各國立法對于物權(quán)變動模式的選擇。關(guān)于物權(quán)變動模式，“學(xué)說認為有債權(quán)意思主義、債權(quán)形式主義、物權(quán)形式主義和多元混合模式。”多元混合模式是對物權(quán)變動區(qū)分不同情形分別選擇前三種模式。債權(quán)形式主義與物權(quán)形式主義，都要求物權(quán)變動有一定的形式，只不過是在是否承認物權(quán)行為理論上有所不同而已。所以，筆者認為，以物權(quán)變動是否需要特定的形式要件為標準，物權(quán)變動的模式實有意思主義與形式主義兩種。我國學(xué)者崔建遠教授指出，我國《物權(quán)法》在物權(quán)變動模式上采取了多元混合模式，區(qū)分不同情況分別采取了公示為生效要件主義和登記為對抗要件主義。學(xué)者通常主張，我國《物權(quán)法》所采納的物權(quán)變動模式，是動產(chǎn)物權(quán)的變動為合意加交付，不動產(chǎn)物權(quán)的變動為合意加登記。這實際上是采取形式主義的物權(quán)變動模式，交付或者登記成為變動物權(quán)的法律行為生效的形式要件，也就是將物權(quán)變動的法律行為規(guī)定為要式行為。
從法律史上看，在古代法上法律行為是以要式為原則的，如羅馬法上特別是對于移轉(zhuǎn)所有權(quán)的行為有著嚴格的程式要求，與其說所有權(quán)是依當(dāng)事人的意思發(fā)生轉(zhuǎn)移的，不如說是依嚴格的程式轉(zhuǎn)移的。梅因曾指出，“古代法特別使我們看到了粗糙形式的和成熟時期‘契約’間存在著一個很遠的距離。在開始時，法律對于強迫履行一個允約，并不加以干預(yù)。使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約。儀式不但和允約本身有著同樣的重要性，儀式并且還比允約更為重要;因為成熟的法律學(xué)者重于仔細分析提供一個特定的口頭同意的心理條件，而在古代法中則著重于附著在儀式上的言語和動作?！边@種嚴格的形式要求是與當(dāng)時的社會經(jīng)濟水平相適應(yīng)的。而自近代法以來，法律行為則以不要式為原則，以要式為例外，這既是交易效率的要求，也是更加尊重當(dāng)事人意思的表現(xiàn)?，F(xiàn)在盡管沒有人否認法律行為的形式應(yīng)以不要式為原則，但在不少人看來，這似乎僅是指債權(quán)行為說的，而不包括設(shè)立、變更、終止物權(quán)的行為。筆者認為，不論我們的立法上是否區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，都應(yīng)當(dāng)明確法律行為的形式應(yīng)以不要式為原則，以要式為例外;而不能以要式為原則，以不要式為例外。至于哪些法律行為應(yīng)為法定要式行為，當(dāng)然決定于立法政策，但總的來說，只有涉及社會利益等事項的法律行為才可規(guī)定為要式行為。例如，婚姻、收養(yǎng)等有關(guān)身份變動的行為，處分國有資產(chǎn)的行為，都應(yīng)規(guī)定為要式行為。
變動物權(quán)的法律行為，也是當(dāng)事人意思自治的行為，如果不涉及其他人的利益或者說對于他人的利益給予了足夠的保護，法律也不就應(yīng)當(dāng)加以干涉，包括對其形式上的強制。我們細想一下，依法律行為變動物權(quán)的根本原因是什么?是當(dāng)事人的意思呢?還是其他的形式(如不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)的交付)呢?筆者認為，物權(quán)變動的根本原因是當(dāng)事人的意思即當(dāng)事人之間變動物權(quán)的合意，而不是其他。當(dāng)事人是依其意思變動物權(quán)的，也就是說，當(dāng)事人之間所變動的為何種物權(quán)，自何時起物權(quán)變動，都僅決定于當(dāng)事人的意志，而不決定于他人的意志。因此，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，物權(quán)由何時發(fā)生轉(zhuǎn)移也就應(yīng)由當(dāng)事人決定，而不應(yīng)由他人為其決定。物的交付也好，權(quán)利登記也好，僅是物權(quán)變動的外在表征，而非物權(quán)變動的根本原因。例如，同為一方向另一方交付某物，接受該物的一方取得的既可能是所有權(quán)，也可能是他物權(quán)(如質(zhì)權(quán)等)，還可能是債權(quán)，如何確定接受該物的一方取得的權(quán)利為何種權(quán)利呢?這實際上決定于當(dāng)事人的意思而不是交付。如甲將摩托車交付給乙，乙取得的是所有權(quán)還是質(zhì)權(quán)或是保管中的占有權(quán)呢?這完全決定于當(dāng)事人的意志。又如，甲將其房屋交付給乙，此時乙取得的是房屋的承租權(quán)還是所有權(quán)，也決定于甲乙之間的意思，而不決定于是否登記。若將登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，將交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，也就會出現(xiàn)與現(xiàn)實生活脫離的怪象。如，購買的車位雖已交付使用但由于未登記就不認為買方取得物權(quán);又如，在保留所有權(quán)的買賣中，雖出賣人將出賣物交付給買受人，但買受人并未取得所有權(quán)，而所有權(quán)在一定期限內(nèi)仍保留于出賣人，這里雖然有交付也并不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。但依交付為生效要件卻可發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。可見，所謂合意加交付、合意加登記才能發(fā)生物權(quán)變動，是說不通的，物權(quán)變動完全取決于當(dāng)事人間的合意。
當(dāng)然，物權(quán)變動決定于當(dāng)事人的意志，并非說只要有當(dāng)事人的意思就發(fā)生物權(quán)的變動。當(dāng)事人的意思也只有具備一定的條件才可發(fā)生物權(quán)的變動。首先，當(dāng)事人的意思須為合法的真實的;其次，當(dāng)事人的意思須為變動特定物上的物權(quán)的意思。當(dāng)事人的意思不真實或不合法，自不能發(fā)生物權(quán)變動的后果;當(dāng)事人的意思并非是變動特定物上的物權(quán)的，也不能發(fā)生物權(quán)變動的后果。
法律是社會現(xiàn)實經(jīng)濟生活的反映。盡管法律作為社會生活的調(diào)整器，具有引導(dǎo)功能，當(dāng)然可以有一定的超前性，更不能遷就社會生活中落后的現(xiàn)實。但是，法律也決不能脫離社會生活的現(xiàn)實。特別是民法，對于社會生活中并不違反社會公德和公序良俗的習(xí)慣更應(yīng)予以尊重。就我國現(xiàn)實而言，不動產(chǎn)的交易主要是房產(chǎn)交易。在我國現(xiàn)實生活中，以農(nóng)村的房屋買賣來說，出賣人將房屋交付給買受人，一般也就承認房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，至于是否登記并不為當(dāng)事人所關(guān)注;一個人建造一所房屋，盡管他未辦理房產(chǎn)登記，也沒人認為他沒有所有權(quán)。就城市來說，在房改后，許多人也有了自己的私有房屋，但相當(dāng)一部分人并未辦理產(chǎn)權(quán)登記，也少有人認為房主是沒有所有權(quán)的。再如農(nóng)村土地承包，盡管未辦理承包權(quán)登記，也無人不認承包人有土地承包權(quán)的。這些事實足以說明，在社會現(xiàn)實生活或習(xí)慣上，即使不動產(chǎn)物權(quán)的變動也不以登記為生效要件。
有學(xué)者認為，登記為不動產(chǎn)物權(quán)的變動要件，未經(jīng)登記的物權(quán)只能為事實上的物權(quán)，而不屬于法律物權(quán)。也有學(xué)者認為，事實物權(quán)只有在不存在交易第三人的情況下才能對抗法律物權(quán)。依現(xiàn)行法的規(guī)定，這是有一定道理的。但既然有大量事實物權(quán)的存在，也就有必要從法律上承認這種物權(quán)，否則，權(quán)利的事實狀態(tài)與法律狀態(tài)也就會長期不一致，既不符合社會現(xiàn)實，也不利于維護社會經(jīng)濟秩序和私有財產(chǎn)。在司法實務(wù)中，事實物權(quán)也是受法律保護的物權(quán)。例如，有這樣的案例，甲乙夫妻二人離婚后約定將其共有的房屋給予子女丙，但一直未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。后甲死亡，乙要求分割房屋價值的一半歸其所有，其理由是其為登記的房屋共有人，房屋產(chǎn)權(quán)未變更登記為丙所有，房屋轉(zhuǎn)讓未變更登記不發(fā)生效力。法院最終并未支持乙的請求，而認定盡管當(dāng)事人未辦理變更登記，房屋產(chǎn)權(quán)未登記至丙名下，但事實上丙已經(jīng)取得事實物權(quán)。這是在沒有交易第三人情況下，對事實物權(quán)的認可。即使在存在交易第三人的情況下，事實物權(quán)也是可以對抗法律物權(quán)的。這里還是應(yīng)區(qū)分第三人是否善意，第三人的交易是否符合誠信的要求。例如，甲將其房屋出賣給乙并交付，雙方約定房屋所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給乙，但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。其后丙知道甲的房屋雖已經(jīng)為乙所有但未辦理過戶手續(xù)，于是就又與甲訂立房屋買賣合同并辦理了房產(chǎn)過戶登記。于此情形下，乙的事實所有權(quán)應(yīng)可以對抗丙的所謂法律所有權(quán)。當(dāng)然，若依不動產(chǎn)物權(quán)登記為物權(quán)變動的生效要件，則乙的權(quán)利不能對抗丙的權(quán)利。而在物權(quán)登記僅具有對抗效力的情形下，因乙的所有權(quán)未登記，若丙不知道甲乙之間房屋產(chǎn)權(quán)變動的事實，則丙可取得法律物權(quán)，乙的事實物權(quán)不能對抗丙的法律物權(quán)。實務(wù)中何以會出現(xiàn)事實物權(quán)這一問題呢?根源不在于生活，而在于法律將登記規(guī)定為物權(quán)變動的生效要件。若不將登記規(guī)定為物權(quán)變動的生效要件，對物權(quán)變動不采形式主義，則就不會出現(xiàn)這一現(xiàn)象。由此看來，只有承認物權(quán)登記僅具有對抗效力而非物權(quán)生效效力，也才能符合事實物權(quán)也為法律上的物權(quán)的邏輯，也才能與社會現(xiàn)實相符。
綜上所述，筆者認為，不應(yīng)將物權(quán)變動的要件與物權(quán)的公示方法混淆。占有和登記為物權(quán)的公示方法。交付不應(yīng)為動產(chǎn)物權(quán)的變動要件，不動產(chǎn)物權(quán)的變動也不應(yīng)以登記為生效要件。占有和登記只應(yīng)具有物權(quán)變動的對抗效力。也就是說，不論是否移轉(zhuǎn)占有，不論是否登記，物權(quán)都可發(fā)生變動，但未移轉(zhuǎn)占有、未經(jīng)登記的不能對抗第三人。
這里有必要強調(diào)，應(yīng)將當(dāng)事人變動物權(quán)的法律行為與物權(quán)變動的法律效果區(qū)分開，物權(quán)是否變動并非法律行為生效的要件。《物權(quán)法》第15條規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！睂W(xué)者通常認為該條確認了物權(quán)變動與變動物權(quán)的合同相區(qū)分的區(qū)分原則。依該條規(guī)定，當(dāng)事人訂立了有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)合同，但未辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的，合同的效力不受影響。也就是說，盡管未辦理物權(quán)登記，合同也仍然可以是有效的。那么，若變動物權(quán)的合同無效，而辦理了物權(quán)登記的，物權(quán)是否就發(fā)生變動呢?筆者認為，此種情形下，物權(quán)并不能發(fā)生變動，但是基于登記為物權(quán)變動的對抗要件，登記的權(quán)利人與善意第三人的交易是有效的。這屬于公示與公信的關(guān)系問題。
五、公示原則與公信原則的關(guān)系
物權(quán)的公示原則是與公信原則聯(lián)系在一起的。公信原則是由公示原則所導(dǎo)引出來的，“公信原則實是這三大原則中，最重要、也應(yīng)用最廣的基本原理原則。”如前所述，公示的目的使社會一般人能夠從外觀上明確該物為何人享有何物權(quán)。然而，第三人從外觀上認定的物權(quán)狀態(tài)與物上的權(quán)利真實狀態(tài)未必完全一致，或者說會有或必有不一致的情形。但即使公示的物權(quán)狀態(tài)與權(quán)利的真實狀態(tài)不一致，法律也對因信賴該公示的第三人所取得的權(quán)利予以保護，也就是說因信賴公示而從非真正權(quán)利人取得的物權(quán)可以對抗在先取得權(quán)利的真正的權(quán)利人的權(quán)利。這也就是物權(quán)的公信原則?？梢姡旁瓌t的效力表現(xiàn)在以下兩個方面:
其一，權(quán)利正確性推定效力。這也就是說，以法定公示方法公示出來的物權(quán)狀態(tài)具有使社會一般人相信其是真實的、是正確的物權(quán)狀態(tài)。依權(quán)利正確性推定效力，動產(chǎn)占有人對其占有物實施行使某一權(quán)利行為時，應(yīng)推定該人有實施該行為的權(quán)利。如占有人實施行使所有權(quán)的行為的，應(yīng)推定該人享有所有權(quán);占有人實施行使質(zhì)權(quán)的行為的，應(yīng)推定該人享有質(zhì)權(quán)。不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人享有登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)?！段餀?quán)法》第17條規(guī)定，“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤以外，以不動產(chǎn)登記簿為準?！边@一規(guī)定明確了不動產(chǎn)登記公示出的物權(quán)的正確性推定效力。在不動產(chǎn)登記簿上記載某人享有某項物權(quán)的，應(yīng)推定該人享有該項登記的物權(quán);在登記簿上注銷某項物權(quán)的，就推定該項物權(quán)已消滅。依《物權(quán)法》第9條與該條規(guī)定，有的認為:只要未經(jīng)登記就不享有不動產(chǎn)物權(quán)，登記是不動產(chǎn)物權(quán)確認的根據(jù)，登記具有創(chuàng)設(shè)不動產(chǎn)物權(quán)的效力。這種理解是不準確的。這里所說的物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，只是說應(yīng)依登記的記載來確認物權(quán)的歸屬和內(nèi)容，登記記載也就成為確認物權(quán)的證據(jù)。但不動產(chǎn)物權(quán)的登記并非取得物權(quán)的根據(jù)，登記僅是對物權(quán)的確認但不是創(chuàng)設(shè)物權(quán)。不動產(chǎn)物權(quán)并非是因登記而取得的。若非如此，也就無法解釋未登記者也可享有不動產(chǎn)物權(quán);登記錯誤者，權(quán)利人可以要求更正登記。依《物權(quán)法》第19條規(guī)定，權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。申請人在異議登記之日起15日內(nèi)不起訴的，異議登記失效。這也就是說，利害關(guān)系人在異議登記后15日內(nèi)應(yīng)向法院起訴，以由法院裁決物權(quán)的歸屬和內(nèi)容。法院在審理時應(yīng)審查登記的權(quán)利人是否有取得爭議物權(quán)的法律根據(jù)，原告是否有取得爭議物權(quán)的法律事實，而這里的法律根據(jù)、法律事實是不應(yīng)包括登記的權(quán)利證書的。如果法院以被告登記的事實為其享有權(quán)利的事實，那么，原告或者說真正的權(quán)利人也就無法得到救濟。應(yīng)當(dāng)看到，原告正是基于認為登記簿記載錯誤才提起訴訟的，法院要審查的恰是登記簿的記載是否錯誤，而不是被告是否有不動產(chǎn)登記的這一證據(jù)。法院經(jīng)審理判決原告享有爭議物權(quán)的，原告則持法院判決得要求登記機構(gòu)更正登記，登記機構(gòu)依法院裁決書辦理更正登記。若登記機構(gòu)不予以辦理更正登記，則申請人可就登記機構(gòu)的不作為行為提起行政訴訟。
權(quán)利正確性推定效力，賦予第三人對于以公示方法公示出的權(quán)利狀態(tài)的合理信賴。也正是由于社會一般人基于這種信賴尊重公示出的權(quán)利人的權(quán)利，從而使社會秩序得以穩(wěn)定，才能實現(xiàn)定分止爭。若不認可權(quán)利外觀所表現(xiàn)出來的權(quán)利狀態(tài)，豈不會人人相爭不休?當(dāng)然，權(quán)利正確性推定效力，也是以認可推定的權(quán)利未必正確為前提的。這一效力強調(diào)的是不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人或動產(chǎn)占有人，具有讓社會公眾產(chǎn)生信賴的“權(quán)利”外觀，實施侵害該權(quán)利行為的，即可構(gòu)成侵權(quán)。若某人主張自己享有權(quán)利，而否認該人是享有相應(yīng)權(quán)利的人，須有相反證據(jù)推翻這一信賴基礎(chǔ)，而公示出的權(quán)利人不必證明自己享有相應(yīng)的權(quán)利。
其二，善意保護效力。這是指法律對因信賴物權(quán)公示而從公示的物權(quán)人處善意取得物權(quán)的第三人，強制保護，使其免受任何人追奪的效力。也就是說，如果真實的物權(quán)狀態(tài)與依公示方法表現(xiàn)出的權(quán)利狀態(tài)不相符，因信賴公示表現(xiàn)的物權(quán)而與表現(xiàn)出的權(quán)利人進行交易的，可以從此非真正權(quán)利人處取得相應(yīng)的物權(quán)。這正是為了保護交易的安全。物權(quán)的公示公信原則是使處于物權(quán)公示的外在表象下的人成為知道或者應(yīng)當(dāng)知道物權(quán)存在的人，依誠實信用原則，凡能依物權(quán)的公示方法推定物權(quán)存在的人，其實施的有害于物權(quán)的行為，就為侵害物權(quán)的行為，不能受法律保護;相反，凡依物權(quán)的公示方法有理由不知道物權(quán)的真實狀態(tài)的，即使其行為有害于真實的權(quán)利人，其行為也應(yīng)受到保護。這也就是善意取得制度。
由此看來，承認占有(交付)和登記都可為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，承認不動產(chǎn)物權(quán)變動中的登記僅具對抗效力而非生效要件、占有移轉(zhuǎn)(交付)在動產(chǎn)物權(quán)變動中具有對抗效力而非生效要件，與物權(quán)的公示公信原則是相符合的。實際上物權(quán)變動生效主義與物權(quán)變動對抗主義，都是承認物權(quán)登記的公示、公信力的。不過在物權(quán)登記生效主義下，物權(quán)登記為物權(quán)變動的生效要件，物權(quán)登記可以對抗任何第三人;而在物權(quán)登記對抗主義下，物權(quán)登記為物權(quán)變動的對抗要件，未經(jīng)登記的物權(quán)不能對抗善意第三人。
對于不動產(chǎn)物權(quán)的變動，我國現(xiàn)行法采取登記生效為原則，登記對抗為例外的規(guī)則。有的不動產(chǎn)物權(quán)(如承包經(jīng)營權(quán)等)的變動也不是以登記為生效要件的，登記僅有對抗效力。一種觀點認為，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動，具有對抗善意第三人的效力。既然可以對抗第三人，也就否定了公信原則。筆者不同意這種觀點。公信原則講的就是登記是否對抗第三人的問題。未經(jīng)登記不能對抗善意第三人，是指在當(dāng)事人間可以發(fā)生物權(quán)變動，但第三人因信賴登記而與登記的名義物權(quán)人交易的，該第三人可以取得物權(quán)。這就賦予了登記公信力。公信原則的典型適用就是善意取得。
《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得的要件。從物權(quán)公示公信原則的適用上看，善意取得須具備以下要件:
其一，讓與人無處分權(quán)，但具有公示原則所要求的權(quán)利外觀。讓與人如有處分權(quán)，其處分行為當(dāng)然可有效，受讓人自當(dāng)取得受讓的物權(quán)。只有讓與人無處分權(quán)而從權(quán)利外觀上看其又是有處分權(quán)的，才發(fā)生善意取得的適用。因此，無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓人須為不動產(chǎn)物權(quán)登記簿上登記的權(quán)利人;轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓人須為該動產(chǎn)的占有人。
其二，受讓人須為善意。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》［以下簡稱《物權(quán)法解釋(一)》(法釋【2016】5號］第15條第1款規(guī)定，受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失，應(yīng)當(dāng)認定受讓人為善意。可見，受讓人的善意是指受讓人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，在確認轉(zhuǎn)讓人享有外觀上所彰顯的權(quán)利上無重大過失。因此，凡受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人實際是不享有公示原則所彰顯出的權(quán)利的，并無處分權(quán)，受讓人也就無保護的必要。就不動產(chǎn)物權(quán)來說，受讓人的善意表現(xiàn)為信賴登記的名義權(quán)利人。依《物權(quán)法解釋(一)》第16條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定不動產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán):登記簿上存在有效的異議登記;預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意;登記簿上已經(jīng)記載司法機關(guān)或者行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項;受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤;受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權(quán)。其中前三種情形就是從公示的外觀上就應(yīng)知道轉(zhuǎn)讓人是無處分權(quán)的。對于動產(chǎn)，受讓人當(dāng)然不能從轉(zhuǎn)讓人的占有上判斷出轉(zhuǎn)讓人是否有處分權(quán)，但可以從交易的具體場景作出判斷。依《物權(quán)法解釋(一)》第17條規(guī)定，受讓人受讓動產(chǎn)時，交易的對象、場所或者時機等不符合交易習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)認定受讓人具有重大過失。
其三，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間須有交易行為。如上所述，善意取得制度旨在保護交易安全，使因信賴公示的物權(quán)而為交易的相對人不致因此受到損害。因此，轉(zhuǎn)讓人與受讓人間須有交易行為(《物權(quán)法》第106條中稱轉(zhuǎn)讓行為)。交易行為或者說權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為，屬于法律行為，因此，非因法律行為而變動物權(quán)的，不適用善意取得。轉(zhuǎn)讓權(quán)利的法律行為既可以是有償?shù)?，如買賣，也可以是無償?shù)?，如贈與。對于無償轉(zhuǎn)讓物權(quán)的，可否善意取得呢?對此，各國立法例不同。依我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定，善意取得只適用于有償交易，且只有“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”的，受讓人才可取得受讓的權(quán)利。實際上價格是否合理也是判斷受讓人是否為善意無重大過失的標準。之所以對于無償交易不適用善意取得，是因為即使受讓人不能取得受讓權(quán)利也不會有損失，而若讓受讓人取得受讓權(quán)利，則真正權(quán)利人的損失是顯見的。保護真正權(quán)利人的利益和保護善意第三人利益之間是有沖突的，從利益平衡的結(jié)果看，對于無償?shù)慕灰仔袨?，?span>適用善意取得是合適的。
法學(xué)學(xué)術(shù)前沿
