第一節(jié)基礎(chǔ)概念界定
本書討論德國(guó)法中負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題的深度討論，建立在基本概念——“負(fù)擔(dān)行為”、“處分行為”及其二者“區(qū)分”——的準(zhǔn)確界定基礎(chǔ)之上。由于概念在不同的語(yǔ)境內(nèi)可能有不同的含義， 而且，即使在相同的界域內(nèi)，概念還要通過(guò)種屬差的對(duì)比分析來(lái)定義，所以，為準(zhǔn)確界定這三個(gè)概念，本書首先考察其在德國(guó)法中的本有含義；然后再對(duì)“負(fù)擔(dān)行為”和“處分行為”的上位、同位及下位概念的種屬差進(jìn)行對(duì)比分析及界定。
需要說(shuō)明的是，本書以下對(duì)負(fù)擔(dān)行為、處分行為及其區(qū)分概念的界 定，將僅以德國(guó)民法為限定范圍。這是因?yàn)?，從各?guó)立法及理論學(xué)說(shuō)來(lái) 看，只有德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在學(xué)說(shuō)上討論并使用負(fù)擔(dān)行為和處分行為 及其區(qū)分問(wèn)題，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”對(duì)上述概念及區(qū)分原理的使用， 都是移植德國(guó)民法的結(jié)果。除此以外，其他國(guó)家或地區(qū)的立法均沒有負(fù) 擔(dān)行為、處分行為及區(qū)分的概念以及成熟的區(qū)分理論。所以，如果對(duì)討 論的范圍不加限定，這樣的討論結(jié)果可能是沒有意義的。因此，本書將 僅局限于這些概念和理論的源生地域——德國(guó)民法來(lái)展開所有的研究。 這樣，在概念的使用、法律規(guī)范及實(shí)際案例的引用以及學(xué)說(shuō)的引用上，本 書將僅以德國(guó)民法典和德國(guó)民法學(xué)說(shuō)為基本限定框架。換言之，本書的 考察范圍，僅限于德國(guó)民法理論和制度。
進(jìn)一步要說(shuō)明的是，正如在前文中看到的那樣，即使在德國(guó)民法典中，也僅僅是使用而非明確規(guī)定處分和處分行為的概念，同時(shí)，也并未使用和規(guī)定負(fù)擔(dān)行為以及區(qū)分的概念。對(duì)于負(fù)擔(dān)行為、處分行為和區(qū)分的概念及其理論，在德國(guó)實(shí)際上多見諸學(xué)說(shuō)的討論。因此，本書以下的研究范圍，也主要限定于德國(guó)民法理論學(xué)說(shuō)對(duì)于負(fù)擔(dān)行為和處分行為區(qū)分問(wèn)題的研究。當(dāng)然，這并不意味著不能援引德國(guó)民法典的具體規(guī)定來(lái)分析和說(shuō)明學(xué)說(shuō)上的理論問(wèn)題。
一、負(fù)擔(dān)行為與處分行為的界定
(一)負(fù)擔(dān)行為
所謂負(fù)擔(dān)行為(Ve卅ichtungsgesch觚e)，是指“某人通過(guò)此行為向他的相對(duì)人表示受為或不為特定行為的約束，它主要的法律后果是設(shè)立一個(gè)給付義務(wù)并由此建立債的關(guān)系”。負(fù)擔(dān)行為將給行為人自己設(shè)定給付義務(wù)，同時(shí)給債權(quán)人設(shè)定債權(quán)。正如《德國(guó)民法典》第305條的規(guī)定，負(fù)擔(dān)行為的典型表現(xiàn)是債權(quán)契約，即以契約方式設(shè)立債的關(guān)系和變更債的內(nèi)容。
負(fù)擔(dān)行為的德語(yǔ)表述中，“PfIichtung”意為義務(wù)，“Gesch苴ne”意為交易，兩個(gè)詞合并直譯的含義是設(shè)定義務(wù)的交易，而這種交易必然是法律行為，故其法律上的含義就是作為法律行為的“義務(wù)行為”。故從詞義上分析，負(fù)擔(dān)行為在狹義上其含義為設(shè)定義務(wù)的行為，在廣義上其含義應(yīng)當(dāng)是設(shè)定義務(wù)或變更義務(wù)內(nèi)容的行為，而其中的義務(wù)，則主要是指?jìng)鶆?wù)。負(fù)擔(dān)行為是使行為人負(fù)有義務(wù)的法律行為，其后果僅是產(chǎn)生義務(wù)或使原有義務(wù)內(nèi)容變更，而并不能使權(quán)利直接發(fā)生變動(dòng)。它既可以是雙方行為，也可以是單方行為。比如，在買賣合同中，雙方訂立買賣契約即為實(shí)施負(fù)擔(dān)行為，由此出讓人負(fù)有交付標(biāo)的物的給付義務(wù)，受讓人則負(fù)有支付價(jià)金的給付義務(wù)。然而，通過(guò)此負(fù)擔(dān)行為，僅指行為人同意接受給付義務(wù)的約束，標(biāo)的物和價(jià)金的所有權(quán)并不能隨著這一義務(wù)的產(chǎn)生而移轉(zhuǎn)。又如，在懸賞廣告中，廣告人所實(shí)施的負(fù)擔(dān)行為，如果沒有完成其規(guī)定條件的相對(duì)人存在，則行為人所允諾的賞格當(dāng)然不會(huì)移轉(zhuǎn)給他人。
這里還應(yīng)當(dāng)區(qū)分“負(fù)擔(dān)行為”與“負(fù)擔(dān)”這兩個(gè)概念。之所以將“VerImichtungsgesch姍e”一詞譯為負(fù)擔(dān)行為，僅是從使行為人負(fù)有債務(wù)負(fù)擔(dān)以及負(fù)有為給付義務(wù)這一實(shí)質(zhì)意義上作出的選擇，并非指所有設(shè)定負(fù)擔(dān)的行為。負(fù)擔(dān)行為的適用因此也僅限于債法的范疇，在婚姻法、繼承法中即使因法律行為使某人負(fù)有某項(xiàng)義務(wù)，或者，在物權(quán)法中因法律行為在原有權(quán)利上產(chǎn)生一個(gè)新權(quán)利，都不能使用負(fù)擔(dān)行為一詞。因此，負(fù)擔(dān)行為與負(fù)擔(dān)實(shí)際上是兩個(gè)完全不同的概念。換言之，負(fù)擔(dān)行為是法律行為，其中行為人的意思表示所指向的是產(chǎn)生一個(gè)債法上的給付義務(wù)，其結(jié)果也僅是行為人受此義務(wù)之約束，而并不導(dǎo)致權(quán)利的移轉(zhuǎn)或消滅，而負(fù)擔(dān)則僅指在原有權(quán)利上增加新權(quán)利的結(jié)果，并非一個(gè)法律行為，并非一種給付義務(wù)，其適用范圍既包括債法也包括物權(quán)法甚至其他法律關(guān)系，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)上之權(quán)利負(fù)擔(dān)等。
(二)處分行為
處分行為(Verfugunlgsgeschfe)的概念未直接規(guī)定于德國(guó)民法典中。在理論上，處分行為是指“直接指向?qū)却鏅?quán)利發(fā)生影響以對(duì)該權(quán)利變更、轉(zhuǎn)讓、設(shè)定負(fù)擔(dān)或者消滅的法律行為”。依弗魯末的見解，“處分的概念是一種抽象，這一抽象概念被用以指稱對(duì)某一權(quán)利直接移轉(zhuǎn)、設(shè)定負(fù)擔(dān)、變更或消滅的行為”。理論上處分行為的概念由德國(guó)司法實(shí)務(wù)所確定。根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦最高法院，“處分行為是指通過(guò)對(duì)既存權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)、變更、移轉(zhuǎn)或拋棄而直接對(duì)該權(quán)利發(fā)生作用的法律行為”。
在處分行為一詞中，Ve血gung之意是處分，處分與Geschte相結(jié)合而構(gòu)成處分行為。在現(xiàn)代德國(guó)民法理論中，處分與處分行為實(shí)際上是同一意義而且是可以相互置換的，都是指直接移轉(zhuǎn)、變更或消滅權(quán)利或在權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)的法律行為。
處分行為有兩個(gè)具體含義：其一，處分行為是對(duì)標(biāo)的的處分，沒有標(biāo)的，就沒有處分行為。此處所稱之標(biāo)的，在德文中以特定的Gege?？命名并與民法上權(quán)利的標(biāo)的相區(qū)分。作為處分標(biāo)的(ve出gungsgegeIlst柚d)指既存權(quán)利，包括物權(quán)、債權(quán)或其他權(quán)利，但具有人身依附性質(zhì)的權(quán)利除外。比如，移轉(zhuǎn)所有權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、放棄抵押權(quán)、轉(zhuǎn)讓債權(quán)都是對(duì)物權(quán)、債權(quán)這些標(biāo)的的處分，而夫權(quán)的放棄則因該權(quán)利具有人身依附性而不屬于處分。由此，一方面，可將處分標(biāo)的與民法上權(quán)利標(biāo)的或權(quán)利客體相互區(qū)分，即在德國(guó)民法典中，GegenstaIld專指處分行為的標(biāo)的，除此以外，“確實(shí)存在《德國(guó)民法典》意義上的權(quán)利標(biāo)的，沒有標(biāo)的是：行為可以是請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，人是家庭法上的權(quán)利標(biāo)的，但行為與人均非《德國(guó)民法典》意義上的標(biāo)的”。另一方面，因處分標(biāo)的的確定，而且此標(biāo)的為財(cái)產(chǎn)權(quán)利而非人身權(quán)利，故更準(zhǔn)確地說(shuō)，可將處分行為的適用范圍限于涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的范疇，即處分行為可以適用于物權(quán)法、債權(quán)法和家庭法及繼承法中的依當(dāng)事人意思表示而發(fā)生的不具有人身性的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)。其二，處分行為的結(jié)果是直接導(dǎo)致權(quán)利狀態(tài)的變化，即權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更、消滅以及使原權(quán)利增加負(fù)擔(dān)(Belastung)，而非是使行為人負(fù)有義務(wù)。比如，在買賣合同中雙方當(dāng)事人雖負(fù)有對(duì)待給付的義務(wù)，但這些義務(wù)的產(chǎn)生并非處分行為的結(jié)果而是負(fù)擔(dān)行為的結(jié)果。這樣，處分行為的結(jié)果便是：出賣人將標(biāo)的物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人而使后者享有其所有權(quán)，原權(quán)利人因此喪失其所有權(quán)。同理，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生也都是處分行為的結(jié)果。事實(shí)上，在物權(quán)法上所謂增加權(quán)利負(fù)擔(dān)的法律行為，如在所有權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)負(fù)擔(dān)在德文中為“BelastIlng”?！癇elastung”是指在權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)的法律行為，它并非是負(fù)擔(dān)行為，而是一個(gè)處分行為，其內(nèi)容是在原有權(quán)利上新設(shè)一個(gè)將影響原權(quán)利的權(quán)利。誠(chéng)如有學(xué)者所指出的，處分行為的概念在理論上是從處分人和失利人的角度來(lái)分析的，即處分行為乃是處分人放棄全部或部分權(quán)利給他人而造成自己失去利益，并非是指相對(duì)人取得權(quán)利。②比如將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或免除他人債務(wù)等。
既然處分行為是從失利人的角度來(lái)理解的，那么對(duì)于處分行為的性質(zhì)，即處分行為究竟是雙方法律行為還是單方法律行為，便在德國(guó)法上存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為處分行為應(yīng)當(dāng)是單方行為。如佐姆曾指出，“只有通過(guò)行為設(shè)定了某種負(fù)擔(dān)的人才是處分人，另一方是取得人，真正的
處分行為(根據(jù)其效力)是單方行為，只有一部分是處分”。 然而，更多的學(xué)者認(rèn)為，處分行為既可以是雙方行為也可以是單方行為。如德國(guó)學(xué)者Astrid Stadler就明確指出，德國(guó)法上所謂的分離原則是指作為獨(dú)立存在的契約(物權(quán)契約，筆者注)與負(fù)擔(dān)行為性質(zhì)的契約(債權(quán)契約，筆者注)的分離。 弗魯末先生也指出，使他人取得權(quán)利的法律行為是契約性質(zhì)的處分，如所有權(quán)移轉(zhuǎn)。僅在少數(shù)情況下，處分行為才是單方行為，如所有權(quán)的放棄等。 保爾和施圖納也認(rèn)為，引起物權(quán)變動(dòng)的法律行為既可以是雙方行為也可以是單方行為，而其所指涉的直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的法律行為的性質(zhì)顯然是處分行為。④事實(shí)上，雖然在理解上可以從出讓所有權(quán)一方失去權(quán)利的角度來(lái)認(rèn)識(shí)，但根據(jù)雙方法律行為和單方法律行為性質(zhì)上的差別，在轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的處分行為中，只有雙方當(dāng)事人對(duì)移轉(zhuǎn)所有權(quán)有合意(Einigung)，才可能發(fā)生所有權(quán)實(shí)際變動(dòng)的后果，而僅有一方當(dāng)事人的意思是不可能在雙方之問(wèn)形成這一結(jié)果的，顯然，處分行為可以是雙方法律行為，而且作為雙方法律行為的處分行為在實(shí)際生活中也屬于多數(shù)情形，而單方法律行為性質(zhì)的處分行為則是少數(shù)。據(jù)此，在類型上，雙方法律行為性質(zhì)的處分行為多以物權(quán)契約的形式顯現(xiàn)，前者是后者的上位概念；單方法律行為性質(zhì)的處分行為則多以放棄質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等形式顯現(xiàn)，前者亦是后者的上位概念。
對(duì)比負(fù)擔(dān)行為與處分行為的概念來(lái)看，負(fù)擔(dān)行為乃是設(shè)定債法上義務(wù)的法律行為，處分行為則是使某一權(quán)利直接移轉(zhuǎn)、設(shè)定負(fù)擔(dān)、變更或消滅的法律行為。這兩個(gè)獨(dú)立的法律行為，分別有其自身的要件和法律效果。比如，負(fù)擔(dān)行為有其自己的合意，這一合意在德國(guó)法中稱為Vertrag，其生效后的法律效果是設(shè)定債法上的義務(wù)。處分行為也有其自己的合意，這一合意在德國(guó)法中稱為Einigung。處分行為的生效除須具備合意以外，還須以有處分權(quán)、標(biāo)的物特定為要件，其生效后的法律效果是使一項(xiàng)權(quán)利變更、移轉(zhuǎn)、消滅及設(shè)定權(quán)利上的負(fù)擔(dān)。再?gòu)恼w法律體系來(lái)看，負(fù)擔(dān)行為一般僅適用于債法領(lǐng)域，而處分行為則適用于民法中所有涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的領(lǐng)域，如物權(quán)移轉(zhuǎn)、債權(quán)移轉(zhuǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)。
二、“區(qū)分”的邏輯結(jié)構(gòu)：分離+內(nèi)在抽象+外在抽象 既然負(fù)擔(dān)行為與處分行為有如此差異，那么，兩者在法律概念上進(jìn)行的區(qū)分就是理所當(dāng)然的。然而，本書所謂的負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，卻并非僅僅是指兩個(gè)行為在概念上的區(qū)分，而是包含三層含義：負(fù)擔(dān)行為與處分行為之間的分離原則(Trennungsprinzip)、負(fù)擔(dān)行為與處分行為之間的內(nèi)在抽象(inhaltliche abstraktion)及外在抽象(auBedicheabstraktion)。需要說(shuō)明的是，內(nèi)在抽象和外在抽象結(jié)合起來(lái)，實(shí)質(zhì)就是負(fù)擔(dān)行為與處分行為的抽象原則(Abstraktionsp-rinzip)。
(一)分離原則
所謂負(fù)擔(dān)行為與處分行為的分離原則，是指負(fù)擔(dān)行為與處分行為相互獨(dú)立，是兩個(gè)獨(dú)立的不同的法律行為。這正如梅迪庫(kù)斯所指出的，分離原則是在負(fù)擔(dān)行為之外另外存在的一個(gè)行為——處分行為。
(二)內(nèi)在抽象
所謂負(fù)擔(dān)行為與處分行為的內(nèi)在抽象，是限定于負(fù)擔(dān)行為與處分行為的抽象原則范疇下的概念。它是指負(fù)擔(dān)行為作為處分行為的法律原因(Rechtsgrund，causa)或原因行為，自處分行為中抽出，使處分行為不包含原因而有中立性。這正如德國(guó)學(xué)者所說(shuō)的：“處分行為不包含原因”，“處分行為無(wú)須說(shuō)明原因?！泵返蠋?kù)斯曾指出：“內(nèi)在的抽象性，或稱內(nèi)容上的抽象性，是指處分行為本身在內(nèi)容上也是無(wú)目的的。這意味著處分行為的當(dāng)事人無(wú)須就給與財(cái)產(chǎn)行為的目的達(dá)成一致?！?即，為什么進(jìn)行處分行為的法律原因不被包括于處分行為中，而是被包含在負(fù)擔(dān)行為中。 保爾和施圖納也指出：物權(quán)行為是否需要一個(gè)作為原因的特定目的是內(nèi)在抽象的問(wèn)題。
(三)外在抽象
所謂負(fù)擔(dān)行為與處分行為的外在抽象，同樣是限定于兩個(gè)行為之間適用的抽象原則范疇下的概念。它是指處分行為的效力不依賴于作為其原因行為的負(fù)擔(dān)行為的效力。如保爾和施圖納指出的，處分行為在效力上是否依賴于負(fù)擔(dān)行為屬于外在抽象性問(wèn)題。 梅迪庫(kù)斯也指出：抽象原則是指處分行為應(yīng)當(dāng)不論其是否基于有效的負(fù)擔(dān)行為而自行發(fā)生效力……抽象性有外在抽象性和內(nèi)在抽象性之分。外在抽象是指處分行為的效力不以該行為以外存在的負(fù)擔(dān)行為的效力為前提。 外在抽象的具體內(nèi)容是：第一，作為原因行為的負(fù)擔(dān)行為的欠缺或瑕疵，不影響處分行為的效力；第二，負(fù)擔(dān)行為的無(wú)效不能導(dǎo)致處分行為的無(wú)效。
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