2003年7月26日至27日，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心在海南萬寧縣召開中國民法理論研討會(huì)，中國人民大學(xué)法學(xué)院王利明教授和楊立新教授、清華大學(xué)法學(xué)院崔建遠(yuǎn)教授、煙臺(tái)大學(xué)郭明瑞教授、房紹坤教授、北京大學(xué)法學(xué)院王軼副教授六人參加會(huì)議，就中國民法理論研究中的一些熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題進(jìn)行了深入的討論。在這些研究和討論中，既有民法理論的重大問題，也有民法適用中的具體問題，與會(huì)學(xué)者各抒己見，反復(fù)切磋，對(duì)討論的主要問題取得了一致性的意見，也有些問題沒有取得一致的意見。與會(huì)學(xué)者一致認(rèn)為，這種小型的理論討論會(huì)時(shí)間集中、討論問題集中、人員集中，因此使討論既廣泛，又深入，取得了很好的成果。民商事法律科學(xué)研究中心今后還要多召開這樣的小型討論會(huì)，以推動(dòng)民法理論的繁榮和發(fā)展。作者經(jīng)過整理加工，把討論的問題進(jìn)一步系統(tǒng)化，總結(jié)了二十四個(gè)問題?，F(xiàn)將研討會(huì)討論的主要問題綜述如下：
一、關(guān)于中國民法體系的問題
（一）民法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)采取“大民法”觀點(diǎn)
關(guān)于中國民法的體系問題，在理論界一直是比較有爭議的，存在“大民法”、“小民法”和“中民法”之爭。
所謂“大民法”觀點(diǎn)，就是認(rèn)為民法應(yīng)當(dāng)包括總則、人格權(quán)法、物權(quán)法、債權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、親屬法（婚姻法）、繼承法和侵權(quán)行為法，凡屬于民事法律所調(diào)整的內(nèi)容，都是民法的范圍。所謂“中民法”觀點(diǎn)，就是在上述內(nèi)容中，不包括親屬法（婚姻法）的內(nèi)容，也不包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容。所謂“小民法”觀點(diǎn)，就是民法體系只研究總則、人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)（合同）和侵權(quán)行為法，不包括親屬法（婚姻法）、繼承法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。在各種民法教科書中，這三種觀點(diǎn)都有體現(xiàn)。例如中國人民大學(xué)的21世紀(jì)教材《民法》，采用的就是“小民法”觀點(diǎn)。全書設(shè)置的第一編是民法總論，第二編是物權(quán)，第三編是債權(quán)總論，第四編是債權(quán)分論（合同），第五編是人身權(quán)，第六編是民事責(zé)任。
與會(huì)學(xué)者分析認(rèn)為，三種對(duì)民法體系的認(rèn)識(shí)，反映了對(duì)民法調(diào)整對(duì)象的不同認(rèn)識(shí)。民法就是調(diào)整平等民事主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，說到底，民法就是人法，就是關(guān)于人的權(quán)利的法。因此，大民法觀點(diǎn)才是傳統(tǒng)的、也是真正的民法體系，是對(duì)民法調(diào)整對(duì)象的準(zhǔn)確反映。一部完整的民法，應(yīng)當(dāng)包括市民社會(huì)的全部法律規(guī)范，而不能只是其中的一部分。當(dāng)然，在民法理論研究和教學(xué)的實(shí)踐中，出于不同的考慮，在民法體系的設(shè)置上不包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是為了使知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的教學(xué)和研究自成體系；在婚姻法和繼承法的問題上，主要的是為了使婚姻家庭法自成一體，便于教學(xué)并不是將其與民法體系割裂。但是，這些都不是否認(rèn)這些法律不是民法的根據(jù)，它們都是人法的內(nèi)容，都是民法的內(nèi)容，不能因此而將其排除在民法的范圍之內(nèi)。
在組織民法教學(xué)和研究中，應(yīng)當(dāng)注意民法的完整體系，不能將民法的體系任意分割，使民法變得支離破碎。在民法教學(xué)中，應(yīng)當(dāng)特別地給學(xué)生以民法完整的概念和體系，最好組織民法的專題教學(xué)，分為民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法、人格權(quán)法、繼承法、親屬法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及侵權(quán)行為法的單獨(dú)教學(xué)，使本科的民法學(xué)科教學(xué)課時(shí)大大增加，增強(qiáng)本科生的民法基礎(chǔ)。
（二）對(duì)“民法就是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律”命題不能全盤否定
在制定民法典的過程中，學(xué)者對(duì)民法基本屬性進(jìn)行了充分的討論。討論的主要焦點(diǎn)在于民法的“人文主義”和“物文主義”的問題上面。討論這個(gè)問題的基點(diǎn)在于，民法就是人法，就是調(diào)整人與人的關(guān)系的法律，它通過調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，達(dá)到規(guī)范社會(huì)、平衡利益、建立民事秩序的目的。盡管制定民法典有人文主義和“物文主義”之爭，但是其基礎(chǔ)都是建立在民法就是人法的基礎(chǔ)之上，因此，爭論的焦點(diǎn)在于怎樣更好的體現(xiàn)民法就是人法的基本屬性。當(dāng)然，堅(jiān)持民法典的人文主義立場，更能夠體現(xiàn)民法的基本屬性。
在制定民法典的過程中，有的學(xué)者對(duì)“民法就是商品經(jīng)濟(jì)的法律，民法所反映的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的核心部分是該社會(huì)的商品關(guān)系，商品關(guān)系在民法中占據(jù)主導(dǎo)地位”的觀點(diǎn)進(jìn)行了反思，認(rèn)為對(duì)于這種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)批判，理由事這種觀點(diǎn)與民法就是人法的基本理念相悖。
對(duì)此，與會(huì)專家進(jìn)行了充分的討論，一致認(rèn)為，在上個(gè)世紀(jì)80年代在起草《民法通則》的時(shí)候，“民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的法律”的觀點(diǎn)是起到了極為重要的作用的。在當(dāng)時(shí)的那種形勢(shì)下，最重大的問題是要不要需要制定民法以及民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系等問題，這些都是涉及到民法的生存的問題。老一輩的民法學(xué)家堅(jiān)持民法立場，提出了民法就是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的法律的觀點(diǎn)，確立了民法在中國社會(huì)的地位，劃清了民法與經(jīng)濟(jì)法的界限，完成了《民法通則》的立法。“民法就是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的法律”學(xué)說的這個(gè)歷史功績是不能抹殺的。在今天，在對(duì)民法的基本屬性的認(rèn)識(shí)更加充分的情況下，對(duì)民法就是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律的觀點(diǎn)進(jìn)行反思，不能說其非常準(zhǔn)確，但是，即使是在當(dāng)時(shí)的情況下，也沒有說民法就是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律，而僅僅是說民法所調(diào)整的主體部分是商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系。這并沒有否定民法就是人法的基本屬性。
在今天，我們不再提出民法就是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律的觀點(diǎn)，這是正確的。但是，我們?cè)趯?duì)一個(gè)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行分析評(píng)斷的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)尊重提出這種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的歷史環(huán)境，分析其在歷史發(fā)展中的作用和功績。如果斷然采取全部否定的態(tài)度，就是違反了歷史唯物主義的立場，是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?br> （三）對(duì)《民法通則》的重要價(jià)值和歷史功績不能否定
同樣，在制定民法典的過程中，有的學(xué)者對(duì)《民法通則》的地位、作用以及具體內(nèi)容也采取否定的態(tài)度，進(jìn)行全面的批判，認(rèn)為《民法通則》在中國社會(huì)中的出現(xiàn)就是一個(gè)錯(cuò)誤，它使中國民法典的制定工作受到了阻礙，是中國法制建設(shè)中的一個(gè)倒退。
專家討論認(rèn)為，在《民法通則》中確實(shí)存在一些問題，無論是從其體例上還是具體內(nèi)容上，都存在不完善的問題。就是在《民法通則》的立法方法上說，采用“零售”方法制定民法，而不是制定一部完善的民法典，也不能說就是一個(gè)好的立法模式；從立法體例上說，《民法通則》也有很多不足之處，就像把民事責(zé)任單獨(dú)規(guī)定的做法，不能說是一個(gè)好的選擇；在具體內(nèi)容上，由于《民法通則》是一個(gè)“通則”性質(zhì)的法律，因此較為粗疏，缺乏詳細(xì)的規(guī)定；就是在概念的使用上，也存在“與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”等類似的不當(dāng)用法。但是，這些都不能否定《民法通則》的歷史光輝。
首先，《民法通則》是在中國將近40年沒有民法的形勢(shì)下制定的民法基本法。中華人民共和國建立以來，長期沒有制定民法典，除了制定了《婚姻法》等少數(shù)民法單行法之外，沒有統(tǒng)一的民法典，即使是關(guān)于民法總則制度的立法也是沒有的?！睹穹ㄍ▌t》就是在這樣的情況下建立起來的民法基本法，它彌補(bǔ)了立法的不足，適應(yīng)了社會(huì)生活的急需，確立了民法的基本制度，對(duì)于單獨(dú)規(guī)定的民法單行法具有原則的指導(dǎo)作用。
其次，《民法通則》確立了我國民法的基本內(nèi)容和基本制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然條文不多，內(nèi)容簡單，但是其最基本的價(jià)值在于：通過《民法通則》確立了我國民法的基本內(nèi)容和基本制度，在社會(huì)生活中發(fā)揮了基本法的作用。例如，在民事主體制度和民事行為制度上，《民法通則》都作出了具體的規(guī)定；在訴訟時(shí)效制度上，也有了具有可操作性的規(guī)定；尤其是《民法通則》的第五章即“民事權(quán)利”一章，實(shí)際上規(guī)定了未來民法典分則的框架，不僅在生活中發(fā)揮了巨大的作用，而且為今天制定民法典奠定了良好的基礎(chǔ)。
再次，《民法通則》的諸多制度都開創(chuàng)了中國民法制度的先河，也為世界各國制定民法典提供了借鑒。例如，在人格權(quán)制度方面，不僅《民法通則》作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，而且在制定民法典的體例上，也采取了與德國法、法國法、瑞士法等不同的立法體例，這就是將人格權(quán)單獨(dú)規(guī)定，與物權(quán)法、債權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相并列，使之成為民法典中具有相對(duì)獨(dú)立意義的一個(gè)權(quán)利類型，與歷來的民法典關(guān)于人格權(quán)規(guī)定的體例劃清了界限，創(chuàng)造了人格權(quán)法立法的新思路，為今天制定民法典單獨(dú)規(guī)定人格權(quán)法編打下了基礎(chǔ)。在侵權(quán)行為法方面，《民法通則》將其從傳統(tǒng)民事立法模式的債法中分理處來，單獨(dú)規(guī)定侵權(quán)責(zé)任制度，借鑒了英美法的做法，使侵權(quán)行為法具有了更為廣闊的發(fā)展空間，能夠更好的發(fā)揮其權(quán)利保護(hù)的職能，真正成為權(quán)利保護(hù)法。
最后，在現(xiàn)實(shí)生活中，《民法通則》確立的民法基本制度推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，功不可沒。在《民法通則》的指導(dǎo)下，民事單行法的立法有了準(zhǔn)則，得到了快速的發(fā)展，《合同法》、《擔(dān)保法》等單行民法都是在《民法通則》的指導(dǎo)下建立起來的。在現(xiàn)實(shí)生活中，《民法通則》規(guī)定的民事基本制度發(fā)揮了極為重要的作用，規(guī)范人民生活，調(diào)整各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)秩序，逐步建立了符合現(xiàn)代生活需要的社會(huì)生活秩序。特別是人的權(quán)利觀念得到廣泛的普及，維護(hù)權(quán)利的觀念深入人心，進(jìn)而推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)步，促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，提高了人民的社會(huì)地位。可以確定，在這十幾年來，如果沒有《民法通則》的實(shí)施，我國社會(huì)決不會(huì)有現(xiàn)在這樣的快速發(fā)展。
正因?yàn)槿绱?，我們?cè)谥贫穹ǖ浜兔穹ń虒W(xué)研究的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)充分肯定《民法通則》的制度價(jià)值和歷史功績，堅(jiān)持《民法通則》確立的新的制度，當(dāng)然也要看到《民法通則》存在的不足和缺陷，但是決不能全盤否定《民法通則》制度價(jià)值和歷史功績。
二、關(guān)于民法總則的問題
（四）自愿原則作為民法的基本原則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持
在討論民法典和民法理論如何表述民法的自愿原則的時(shí)候，與會(huì)學(xué)者認(rèn)真討論了有些學(xué)者提出的將自愿原則表述為意思自治原則的意見。討論認(rèn)為，自愿原則和意思自治原則的實(shí)質(zhì)是一致的。我國《民法通則》規(guī)定的自愿原則，實(shí)際上就是表達(dá)的意思自治原則。在民法理論上以及在制定民法典中，對(duì)于這個(gè)基本原則的表述，采用意思自治原則或者自愿原則，并不是一個(gè)原則問題。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在《民法通則》實(shí)施的十幾年里，將這一基本原則表述為自愿原則的做法已經(jīng)被廣泛接受，為了保持法律的連續(xù)性和理論的穩(wěn)定性，還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持采用自愿原則的表述。有的學(xué)者認(rèn)為，意思自治原則的概念更為準(zhǔn)確，且在國際學(xué)術(shù)交往中采用意思自治原則更為方便，因此應(yīng)當(dāng)放棄自愿原則的表述，而采用意思自治原則表述更為妥當(dāng)。
（五）法人登記最重要的意義在于公示
法人登記，是我國現(xiàn)行法中的一項(xiàng)制度。從民法的意義上觀察，法人登記究竟是產(chǎn)生何種后果，仍然是一個(gè)值得研究的問題。
現(xiàn)在的民法學(xué)界對(duì)此有兩種觀點(diǎn)。第一種意見認(rèn)為，法人登記的后果是法人設(shè)立的效力，法人經(jīng)由登記程序而取得民事權(quán)利能力，取得法人資格。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法人登記是對(duì)法人經(jīng)營能力的限定，也就是對(duì)其行為能力的確定，因此法人登記涉及到的是法人的行為能力問題。
會(huì)議討論認(rèn)為，現(xiàn)行的法人登記制度不具有法人設(shè)立的效力。在《民法通則》中，沒有規(guī)定法人的設(shè)立一定要經(jīng)過登記程序，在法人的設(shè)立條件中，也沒有規(guī)定登記是法人設(shè)立的必要條件。事實(shí)上，法人登記就是國家對(duì)法人的行政管理方法，是一個(gè)行政法上的問題。但是這種對(duì)法人的行政管理行為具有民法上的意義，這就是具有法人行為能力的公示效力，登記產(chǎn)生對(duì)第三人的對(duì)抗效力，對(duì)法人的經(jīng)濟(jì)能力和經(jīng)營范圍做出公示，使其進(jìn)行交易的時(shí)候，相對(duì)人能夠建立交易信心，保障交易安全，維護(hù)正常的交易秩序。
（六）意思表示不真實(shí)應(yīng)當(dāng)類型化
在研究民事法律行為的意思表示中，與會(huì)專家對(duì)意思表示不真實(shí)的形式進(jìn)行了研究，認(rèn)為5種意思表示不真實(shí)都是真實(shí)意思與實(shí)際作出的表示不一致。對(duì)于其特點(diǎn)和效果，研究的主要意見是：
1．關(guān)于真意保留
真意保留就是單獨(dú)虛偽表示，是指行為人故意隱瞞其真意，而表示其他意思的意思表示。行為人做出真意保留的主觀方面，是單方作出的意思表示不真實(shí)，是故意而為，是明知表示的意思并不是自己的真實(shí)意思，但是他仍然做出這種與真實(shí)意思不一致的意思表示。
確定這種意思表示不真實(shí)的效力，原則是：真意保留的民事行為原則上有效，其條件是接受意思表示的相對(duì)人不知其意思表示行為為真意保留，也就是相對(duì)人為善意；如果接受意思表示的相對(duì)人知道其意思表示為真意保留的，則該民事行為無效。
2．關(guān)于隱藏行為
隱藏行為是指行為人將其真意隱藏在虛假的意思表示中。例如，為了逃避稅法而將買賣行為表示為贈(zèng)與行為，贈(zèng)與行為是虛假意思表示，買賣是真實(shí)意思表示。
確定隱藏行為的效力，原則是虛假的意思表示行為無效，至于其隱藏的真實(shí)意思表示行為是否有效，應(yīng)當(dāng)依照該行為的法律規(guī)定予以判斷。符合該項(xiàng)行為的法律規(guī)定的，認(rèn)定為有效，否則為無效。
3．關(guān)于虛偽表示
虛偽表示就是偽裝行為，指行為人與相對(duì)人通謀而為虛假的意思表示。虛偽表示是雙方行為，是雙方進(jìn)行串通的行為，是雙方當(dāng)事人的意思表示都不真實(shí)，而不是一方當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)。這種行為的特點(diǎn)是雙方當(dāng)事人進(jìn)行通謀，在主觀上是共同故意，因而在意思表示上是雙方的不真實(shí)。
虛偽表示的效力，在原則上不生效，不具有虛偽表示行為所應(yīng)當(dāng)發(fā)生的法律效力。但是，這種不生效不能對(duì)抗善意第三人，如果善意第三人接受該虛假表示行為的后果的，實(shí)施虛假表示的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承受其后果。
討論認(rèn)為，對(duì)于戲謔行為，并沒有涉及到意思表示的問題，因此不發(fā)生法律效力，對(duì)當(dāng)事人沒有約束力。例如，某人喝酒時(shí)開玩笑，說我死后財(cái)產(chǎn)由你繼承，第二天該人死亡，對(duì)方要求接受遺贈(zèng)。這個(gè)行為就是戲謔行為，不發(fā)生法律效力。
4．關(guān)于錯(cuò)誤
錯(cuò)誤，是指表意人因誤認(rèn)或者不知而使其表示與意思不一致。其構(gòu)成要件是：須表示與意思不一致，須其不一致處于表意人的誤認(rèn)或者不知。所謂誤認(rèn)，是指認(rèn)識(shí)不正確，例如誤甲為乙；所謂不知，是指通常的筆誤、口誤，例如應(yīng)當(dāng)說租賃而說成借貸。錯(cuò)誤應(yīng)是過失所為，是無意的意思表示不一致，不是故意所為。
錯(cuò)誤的后果，一般為行為可以撤銷，發(fā)生自始無效后果，但是對(duì)方當(dāng)事人無過錯(cuò)的，對(duì)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在傳統(tǒng)民法上嚴(yán)格區(qū)分錯(cuò)誤和誤解，我國民法不作這種區(qū)分，在重大誤解的規(guī)定中，涵蓋了錯(cuò)誤和誤解的內(nèi)容，其行為的后果為相對(duì)無效。
5．關(guān)于誤傳
誤傳是指因傳達(dá)人或者傳達(dá)機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤導(dǎo)致行為人的意思與表示不一致。誤傳是因傳達(dá)人或者傳達(dá)機(jī)關(guān)傳達(dá)錯(cuò)誤所致，與表意人自己的錯(cuò)誤不同，但傳達(dá)人和傳達(dá)機(jī)關(guān)在法律上相當(dāng)于表意人的喉舌，因此誤傳的效力與錯(cuò)誤相同。我國民法對(duì)此沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將其作為重大誤解來處理。
應(yīng)當(dāng)注意的是，誤傳與故意誤傳是有區(qū)別的。誤傳是無意的意思表示不一致，而故意誤傳是指傳達(dá)人故意違背表意人的指示，擅自變更意思表示的內(nèi)容。故意誤傳不能歸由表意人負(fù)責(zé)，對(duì)所發(fā)生的效力無需撤銷，而由傳達(dá)人類推適用無權(quán)代理的法律規(guī)定，對(duì)于善意相對(duì)人承擔(dān)負(fù)損害賠償責(zé)任。
在意思與表示不一致的上述五種情形中，前三種為故意的不一致，后兩種為無意的不一致，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類型化的劃分。
（七）代理問題
1．代理權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)采用“權(quán)力說”
在代理權(quán)的性質(zhì)上，學(xué)界有不同的主張。最主要的就是“權(quán)利說”、“資格說”和“權(quán)力說”三種。
會(huì)議討論認(rèn)為，第一，“權(quán)利說”的弊病在于，權(quán)利總是與義務(wù)相聯(lián)系，享有權(quán)利，就要承受義務(wù)，而代理權(quán)是“無權(quán)”之權(quán)，只有義務(wù)而沒有權(quán)利；即使是受有報(bào)酬的有償代理，其報(bào)酬的取得也是基于委托合同，而不是基于代理權(quán)。同時(shí)，權(quán)利總是以利益為要素，而代理權(quán)并不包含利益，其利益直接歸之于被代理人。在這些問題上，權(quán)利說是解決不了的。另外，權(quán)利的實(shí)質(zhì)是自由，通過自由行使權(quán)利追求利益的實(shí)現(xiàn)，代理權(quán)限然不具有這個(gè)意義。第二，“資格說”顯然比權(quán)利說更為可采，但是，所謂資格就是能力，有與主體不可分離的性質(zhì)，本人的行為能力無法轉(zhuǎn)移給代理人，同時(shí)，在代理人本身已經(jīng)具有了行為能力，行為能力本身就具有代理的能力，無需他人授予，并且這種說法也忽略了代理權(quán)的更為本質(zhì)的東西，即代理權(quán)所具有的效力。況且在法定代理中根本就沒有委托的可能，何以由委托產(chǎn)生資格？
因此，會(huì)議認(rèn)為，“權(quán)力說”更符合代理權(quán)的本質(zhì)。其理由：第一，代理權(quán)是一種法律上的力，這種力，一方面是對(duì)本人的約束，本人必須承擔(dān)代理人在代理權(quán)限內(nèi)所實(shí)施的法律行為的后果，另一方面，代理人憑借代理權(quán)，可以改變本人與其他人的法律關(guān)系。因此，代理權(quán)已經(jīng)超出了民法“權(quán)利”所包含的內(nèi)容。第二，這種權(quán)力的來源不是當(dāng)事人的委托，而是法律的授予，盡管在委托合同產(chǎn)生的代理關(guān)系中，代理權(quán)好像是由被代理人所授予，但是其實(shí)質(zhì)，還是由于被代理人與代理人的行為使法律規(guī)則發(fā)生作用，其結(jié)果產(chǎn)生了代理人取得了代理權(quán)的后果。況且在法定代理中，則是完全由法律所授予，并沒有委托代理的產(chǎn)生。第三，代理人行使代理權(quán)，是為被代理人謀利益，并不是為自己取得利益，因此，代理權(quán)的性質(zhì)也與權(quán)力的含義相同?！睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”這里所說的權(quán)限，恰好是“權(quán)力之限”，而不是能力之限和權(quán)利之限。因此，“權(quán)力說”將代理權(quán)看作是由法律授予的，能很好地解釋法定代理、指定代理和表見代理的法律現(xiàn)象，是可取的。
2．授權(quán)行為的無因性
在代理制度中，是否承認(rèn)授權(quán)行為的無因性問題，也是討論的一個(gè)重點(diǎn)問題。
委托代理的代理權(quán)基于委托合同而產(chǎn)生。但是委托合同是代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)行為，授權(quán)行為才是代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)。代理行為的無因性的命題首先就說授權(quán)行為是不是基于委托合同的無效而無效的問題。
學(xué)界的觀點(diǎn)主要有四種：第一是授權(quán)行為無因說，認(rèn)為授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系各自獨(dú)立，基礎(chǔ)關(guān)系無效或者被撤銷，不影響授權(quán)行為的效力。第二是授權(quán)行為有因說，認(rèn)為授權(quán)行為為有因行為，授權(quán)行為的效力取決于基礎(chǔ)關(guān)系，基礎(chǔ)關(guān)系無效或者被撤銷，授權(quán)行為亦因此而無效，代理權(quán)亦應(yīng)消滅。第三是授權(quán)行為相對(duì)無因說，認(rèn)為授權(quán)行為原則上獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系，但授權(quán)人可以特別的意思表示，使其從屬于基礎(chǔ)關(guān)系。第四是授權(quán)行為相對(duì)有因說，認(rèn)為授權(quán)行為原則上從屬于基礎(chǔ)關(guān)系，但是授權(quán)人可以特別的意思表示，使之獨(dú)立。
授權(quán)行為無因性爭論的焦點(diǎn)在于，代理權(quán)的基礎(chǔ)行為與授權(quán)行為效力的關(guān)系問題，作為授權(quán)行為原因的基礎(chǔ)法律關(guān)系如果不成立、無效或者被撤銷，授權(quán)行為的效力是否受到影響。主張無因性的理論堅(jiān)持授權(quán)行為不受影響，主張有因性的理論堅(jiān)持授權(quán)行為受其影響。而主張相對(duì)無因性或者相對(duì)有因性的主張雖然有所區(qū)別，但堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，區(qū)別具體情況認(rèn)定。
《民法通則》對(duì)此沒有規(guī)定，與會(huì)學(xué)者在討論中的意見比較分歧。傾向授權(quán)行為有因性立場的學(xué)者認(rèn)為，在代理制度中，已經(jīng)建立了表見代理制度，對(duì)于無權(quán)代理行為的效力已經(jīng)做了較好的解釋和規(guī)范，沒有必要確認(rèn)授權(quán)行為無因性的立場。傾向無因性的學(xué)者則認(rèn)為，授權(quán)行為的無因性、票據(jù)行為的無因性和物權(quán)行為的無因性三個(gè)問題，其成因有相似之處。承認(rèn)物權(quán)行為的無因性和票據(jù)行為的無因性，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)授權(quán)行為的無因性。代理權(quán)的產(chǎn)生基于委托行為，但這是一個(gè)基礎(chǔ)行為，代理權(quán)的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上基于授權(quán)行為。授權(quán)行為有獨(dú)立地位，并不受委托行為效力的限制。因此授權(quán)行為也存在無因性，即使委托行為無效，也并不影響授權(quán)行為的效力，基于授權(quán)行為，代理人實(shí)施代理行為的后果，就直接歸屬于被代理人。
2．對(duì)法定代理、指定代理的復(fù)代理的立場
在代理中，轉(zhuǎn)委托產(chǎn)生復(fù)代理，是一個(gè)基本的制度。這就是在委托代理中，代理人在緊急情形下享有復(fù)任權(quán)，可以進(jìn)行復(fù)代理，訂立轉(zhuǎn)委托合同，授權(quán)于復(fù)代理人。問題是，在法定代理和指定代理中，是否也適用復(fù)代理。
在法定代理中，法定代理人當(dāng)然可以進(jìn)行委托代理。例如，法定代理人為被監(jiān)護(hù)人行使身上事項(xiàng)或者財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)的代理權(quán)，可以委托他人進(jìn)行代理。問題是，這樣的代理的性質(zhì)究竟是本代理還是復(fù)代理呢？討論中有兩種觀點(diǎn)。少數(shù)人的意見認(rèn)為，這種代理是本代理，因?yàn)榉ǘù聿⒉皇俏写懋a(chǎn)生的代理，法定代理人實(shí)施的代理行為實(shí)際上就是被代理人的行為，況且復(fù)代理的基礎(chǔ)是轉(zhuǎn)委托，法定代理人的委托不是轉(zhuǎn)委托，因此應(yīng)當(dāng)是本代理。多數(shù)人的意見認(rèn)為，法定代理人的委托代理構(gòu)成復(fù)代理。理由就是，無論法定代理人的委托是不是轉(zhuǎn)委托，法定代理人行使代理權(quán)是一個(gè)確定的事實(shí)，其性質(zhì)是不能變更的。既然如此，由法定代理人的委托產(chǎn)生的代理權(quán)當(dāng)然是復(fù)代理。
指定代理，則不產(chǎn)生復(fù)代理。指定代理，是基于法院的指定或者有關(guān)機(jī)關(guān)的指定行為而發(fā)生的代理。法院有權(quán)判決為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人指定代理人。“有關(guān)機(jī)關(guān)”則是對(duì)被代理人的合法權(quán)益負(fù)有保護(hù)義務(wù)的組織，如未成年人所在地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政機(jī)關(guān)等等。另外還有：法院為失蹤人所指定的代管人，破產(chǎn)清算人在法律規(guī)定范圍內(nèi)也有指定代理權(quán)。被指定的代理人，對(duì)于代理事務(wù)不能再委托他人復(fù)代理。
3．確定表見代理應(yīng)采用抽象式和列舉式相結(jié)合
關(guān)于表見代理，專家討論集中在表見代理構(gòu)成中的“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要件上?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，是構(gòu)成表見代理的最主要要件。
討論的意見集中在，確定“相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)”的事實(shí)，有兩種方法：第一種方法是抽象式，即規(guī)定抽象的定義，根據(jù)該定義確定是否具備這個(gè)要件。例如認(rèn)為行為人有被授予代理權(quán)的外表或者假象，這就是一定要有外表授權(quán)。該代理人以前曾經(jīng)被授予代理權(quán)，或者當(dāng)時(shí)擁有實(shí)施其他法律行為的代理權(quán)，或者被代理人曾有授予代理權(quán)的表示，或者根據(jù)交易習(xí)慣行為人的行為外表表明其有代理權(quán)，這就構(gòu)成外表授權(quán)。第二種方法是列舉式，具體列舉什么樣的情況構(gòu)成這一要件。例如，行為人持有被代理人的授權(quán)委托書、空白合同書或者其他表明其具有代理權(quán)的證明文件。
討論的傾向性意見是，應(yīng)當(dāng)將這兩種辦法結(jié)合起來，既要說明構(gòu)成代理權(quán)的權(quán)利外觀，又要說明主要的構(gòu)成這一要件的情形。列舉式列舉主要的表見代理形式，但并不意味著只有列舉的形式才構(gòu)成表見代理，只要具備抽象規(guī)定的外表授權(quán)，就可以認(rèn)定具有“相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)”的事實(shí)。列舉的主要形式有三種：第一，被代理人以書面或者口頭形式直接或者間接地向第三人表示以他人為自己的代理人，而事實(shí)上他并沒有對(duì)該他人進(jìn)行授權(quán)，第三人信賴被代理人的表示而與該他人為交易行為。第二，被代理人與代理人之間的委托合同不成立、無效或者被撤銷，但尚未收回代理證書，交易相對(duì)人基于對(duì)代理證書的信賴，與行為人進(jìn)行交易。第三，代理關(guān)系終止后被代理人未采取必要措施公示代理關(guān)系終止的事實(shí)并收回代理人持有的代理證書，造成第三人不知代理關(guān)系終止而仍與代理人為交易行為。
4．關(guān)于空白授權(quán)的授權(quán)范圍問題
空白授權(quán)，是指授權(quán)委托書確系被代理人簽署，但是代理權(quán)限部分沒有明確規(guī)定。對(duì)此，在學(xué)術(shù)上的不同意見是，一種認(rèn)為是全部授權(quán)，一種認(rèn)為是部分授權(quán)，一種認(rèn)為是授權(quán)不明。
討論認(rèn)為，確認(rèn)空白授權(quán)的性質(zhì)，最主要的就是推斷被代理人的目的意思是什么。在一般情況下，除了被代理人有特別授權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是全部授權(quán)，因?yàn)楸淮砣讼虼砣顺鼍呤跈?quán)委托書的行為，就認(rèn)為被代理人的目的意思已經(jīng)確定，授權(quán)的權(quán)限雖然沒有明確說明，也能夠證明其目的意思是明確的。但是也有的學(xué)者認(rèn)為，空白授權(quán)沒有表明被代理人的目的意思，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是授權(quán)不明，應(yīng)當(dāng)按照授權(quán)不明的規(guī)定處理。
（八）訴訟時(shí)效的適用范圍為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)是永久抗辯權(quán)
對(duì)于訴訟時(shí)效制度，與會(huì)學(xué)者進(jìn)行了深入討論，一致認(rèn)為，我國的訴訟時(shí)效制度經(jīng)過十幾年的實(shí)踐，證明其基本方面是很好的，但是存在一些必須予以改進(jìn)的地方。
第一，訴訟時(shí)效的最終法律后果，究竟是消滅勝訴權(quán)，還是合理抗辯的問題。按照現(xiàn)在的規(guī)定，訴訟時(shí)效的法律后果是消滅勝訴權(quán)，即訴訟時(shí)效期間屆滿，消滅勝訴權(quán)而不消滅起訴權(quán)，使權(quán)利人的權(quán)利變?yōu)樽匀粰?quán)利。按照這樣的規(guī)定，訴訟時(shí)效是一個(gè)強(qiáng)制性的規(guī)定，在訴訟中，不待當(dāng)事人主張，法官依職權(quán)即可以適用，宣告權(quán)利人喪失勝訴權(quán)。這樣的規(guī)定并不符合訴訟時(shí)效制度的設(shè)立目的。學(xué)者討論認(rèn)為，這樣的結(jié)果，實(shí)際上是使一個(gè)當(dāng)事人可以依據(jù)自己的意志自由行使的權(quán)利，變成了法官的權(quán)力，變成了國家的意志。這不符合民事權(quán)利的本質(zhì)要求。訴訟時(shí)效的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是永久抗辯權(quán)，是享有該權(quán)利的當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所享有的權(quán)利，如果一個(gè)請(qǐng)求權(quán)超過了訴訟時(shí)效期間沒有行使，當(dāng)請(qǐng)求權(quán)人要求行使的時(shí)候，請(qǐng)求權(quán)的義務(wù)人有權(quán)依據(jù)訴訟時(shí)效已經(jīng)超過法定期間而進(jìn)行抗辯。如果是正當(dāng)行使抗辯權(quán)，那么就可以對(duì)抗這個(gè)請(qǐng)求權(quán)，使請(qǐng)求權(quán)人的請(qǐng)求無效，免除債務(wù)人的債務(wù)。如果債務(wù)人不主張?jiān)V訟時(shí)效的抗辯權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)判決債務(wù)人履行該債務(wù)。
將訴訟時(shí)效的性質(zhì)改變?yōu)榭罐q權(quán)，更符合訴訟時(shí)效的本質(zhì)，有利于保護(hù)債權(quán)人的合法債權(quán)，減少惡意逃債行為的發(fā)生，維護(hù)正常的交易秩序。在制定民法典的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將訴訟時(shí)效的性質(zhì)規(guī)定清楚，對(duì)訴訟時(shí)效不再采用職權(quán)主義的強(qiáng)制性后果，而改為當(dāng)事人主義。
第二，訴訟時(shí)效的適用范圍?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定訴訟時(shí)效的另一個(gè)缺陷，是沒有規(guī)定訴訟時(shí)效適用的具體范圍，因此在司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生爭論，使一些不應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的法律關(guān)系適用了訴訟時(shí)效，剝奪了權(quán)利人的權(quán)利，鼓勵(lì)了義務(wù)人惡意的違法行為。專家討論認(rèn)為，訴訟時(shí)效的適用范圍應(yīng)當(dāng)是：第一是請(qǐng)求權(quán)，而不是一切權(quán)利；第二是在請(qǐng)求權(quán)中，也不是一切請(qǐng)求權(quán)都適用訴訟時(shí)效的規(guī)制，而只有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)才適用訴訟時(shí)效的規(guī)制，其他的請(qǐng)求權(quán)，諸如物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)等，都不適用訴訟時(shí)效制度。將訴訟時(shí)效的適用范圍局限于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，對(duì)于促使權(quán)利人行使債權(quán)，促進(jìn)和推動(dòng)交易發(fā)展，是具有積極意義的。同時(shí)，將一般的權(quán)利排除在訴訟時(shí)效的約束之外，把債權(quán)請(qǐng)求權(quán)之外的請(qǐng)求權(quán)排除在訴訟時(shí)效的約束之外，就可以使人格權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害之后，其依據(jù)侵權(quán)行為法取得的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等一旦依據(jù)訴訟時(shí)效而遭受抗辯之后，還能夠依據(jù)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，主張保護(hù)權(quán)利。這樣規(guī)定，有利于保護(hù)權(quán)利，對(duì)于遏制或者減少不履行法定義務(wù)的行為，凈化社會(huì)空氣，規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，都是有積極意義的。因此，建議在民法典關(guān)于訴訟時(shí)效制度的規(guī)定上，明確規(guī)定訴訟時(shí)效的適用范圍為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在債權(quán)請(qǐng)求權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之時(shí)起計(jì)算。
三、關(guān)于人格權(quán)法的問題
（九）憲法規(guī)定人格權(quán)并不排斥民法規(guī)定人格權(quán)
在我國《憲法》中規(guī)定了人格權(quán)的原則，這就是人格尊嚴(yán)和人格自由。在《民法通則》中也規(guī)定了人格權(quán)。憲法規(guī)定人格權(quán)和民法規(guī)定人格權(quán)，規(guī)定的都是人格權(quán)，人格權(quán)是一個(gè)統(tǒng)一的權(quán)利系統(tǒng)。憲法規(guī)定人格權(quán)，是在憲法的高度，確認(rèn)自然人享有人格權(quán)，人格尊嚴(yán)和人格自由受到尊重和保障。但是，人格權(quán)是一民事權(quán)利，其性質(zhì)是一個(gè)私權(quán)利，而不是公權(quán)利。即使是憲法規(guī)定人格尊嚴(yán)和人格自由，也不能說人格權(quán)就是公權(quán)利，是憲法權(quán)利而不是民事權(quán)利。
既然如此，人格權(quán)是必須由民法規(guī)定的?！睹穹ㄍ▌t》在第五章“民事權(quán)利”中對(duì)人格權(quán)做出了明確規(guī)定，這個(gè)做法是完全正確的。在制定民法典的時(shí)候，也一定要規(guī)定人格權(quán)。至于將人格權(quán)放在民法典的哪一個(gè)部分規(guī)定，是專門單獨(dú)成編，還是在總則中規(guī)定，這是一個(gè)技術(shù)問題，并不是原則問題，但是在民法典中是不是規(guī)定人格權(quán)卻是一個(gè)原則問題，是一個(gè)必須堅(jiān)持的原則。對(duì)此絕不能動(dòng)搖。
有人提出，《德國民法典》是各國民法典立法的典范，德國法的人格權(quán)制度就是在憲法中規(guī)定，民法典并沒有規(guī)定，而在司法實(shí)踐中是創(chuàng)造系統(tǒng)的判例，指導(dǎo)法院的審判活動(dòng)。討論認(rèn)為，各國對(duì)人格權(quán)的法律保護(hù)，無論是在歐洲還是在其他地區(qū)，都是在“二戰(zhàn)”之后才高度發(fā)展起來的。在《德國民法典》制定之時(shí)，還沒有這樣強(qiáng)烈的人格權(quán)保護(hù)意識(shí)，因此，《德國民法典》沒有規(guī)定或者沒有詳細(xì)規(guī)定人格權(quán)，并不能作為否定民法規(guī)定人格權(quán)的理由和根據(jù)。德國民法學(xué)者認(rèn)為，如果今天制定《德國民法典》或者修訂民法典，一定會(huì)很好的規(guī)定人格權(quán)制度的。這也說明《德國民法典》沒有詳細(xì)規(guī)定人格權(quán)，并不是否定民法規(guī)定人格權(quán)制度的根據(jù)。
學(xué)者認(rèn)為，憲法規(guī)定人格權(quán)不能代替民法規(guī)定人格權(quán)。理由是：第一，憲法關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，是一個(gè)宣示性質(zhì)的規(guī)定，人格權(quán)的具體內(nèi)容還必須由民法規(guī)定。例如在現(xiàn)代社會(huì)中，隱私權(quán)已經(jīng)是一個(gè)極其普及的權(quán)利，是人的須臾不可分離的權(quán)利，但是其內(nèi)容極為廣泛，包括私人的生活安寧，包括人的私人信息、私人領(lǐng)域和私人空間，等等，這樣詳細(xì)的內(nèi)容，無法在憲法中規(guī)定，只有在民法中規(guī)定才能夠做到這一點(diǎn)。第二，即使是在憲法中規(guī)定了人格權(quán)，人格權(quán)的法律保護(hù)主要是民法保護(hù)，如果民法典沒有規(guī)定人格權(quán)，那么就很難獲得民法的保護(hù)，因而會(huì)造成對(duì)人格權(quán)保護(hù)不利的問題。第三，人格權(quán)的發(fā)展極為迅速，人格利益極為廣泛，因此，民法還需要制定一般人格權(quán)的兜底條款，對(duì)這些沒有成為獨(dú)立人格權(quán)的人格利益進(jìn)行保護(hù)。據(jù)此，那種認(rèn)為人格權(quán)是憲法權(quán)利因而不能在民法中規(guī)定的觀點(diǎn)，表面看起來是提高了人格權(quán)的地位，實(shí)際上是將人格權(quán)架空，無法得到實(shí)際的保護(hù)。
（十）法人的人格權(quán)主體地位不能否認(rèn)
當(dāng)前，有些學(xué)者否認(rèn)法人有人格權(quán)。他們認(rèn)為，人格權(quán)是自然人的權(quán)利，不是法人的權(quán)利。法人就是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，并沒有人格存在，因而提出法人不僅有具體人格權(quán)，并且還有人格尊嚴(yán)等一般人格權(quán)的觀點(diǎn)是荒謬的。
會(huì)議討論認(rèn)為，這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是否定法人的人格權(quán)主體地位。法人作為一個(gè)民事主體，具有人格。無論依據(jù)何種理論和學(xué)說，對(duì)法人的人格都是承認(rèn)的。那么，法人支配其人格利益的權(quán)利，是不是權(quán)利呢？既然是一種權(quán)利，那么這種權(quán)利的性質(zhì)，無疑就是人格權(quán)。如果否認(rèn)法人的人格權(quán)，就會(huì)有一個(gè)最簡單的問題，即法人的名稱是什么權(quán)利？難道法人沒有名稱權(quán)嗎？如果法人沒有名稱權(quán)，那么它的名稱被他人使用，法人依靠什么來保護(hù)自己的名稱呢？
因此，法人是有人格的，法人就自己的人格利益享有民事權(quán)利。所不同的是，自然人享有的某些人格權(quán)，法人不能享有、無法享有，例如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，以及隱私權(quán)、人身自由權(quán)等。但是名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人格權(quán)，法人都應(yīng)當(dāng)依法享有。這些權(quán)利，都是保障法人作為一個(gè)民事主體所必須的，如果法人不享有這些權(quán)利，法人的人格就無法得到保障，法人也就無法成為一個(gè)民事主體。因此，法人人格權(quán)主體地位決不能否定。
（十一）反對(duì)人格與人格權(quán)等同的觀點(diǎn)
在理論上有一種主張，就是認(rèn)為人格與人格權(quán)是等同的。其理由是，人格權(quán)就是關(guān)于人格的權(quán)利，而人格是關(guān)于人的資格問題，是人的權(quán)利能力的問題，如果將人格這個(gè)人的權(quán)利能力問題規(guī)定為人格權(quán)，使人格變成一個(gè)具體的民事權(quán)利，將不利于對(duì)人格的保護(hù)。因此民法就只能規(guī)定人格，而不能規(guī)定人格權(quán)。
討論認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。人格與人格權(quán)并不是一個(gè)概念。人格是人的資格，是民事主體的權(quán)利能力。而人格權(quán)則是關(guān)于人格利益的權(quán)利。在現(xiàn)代社會(huì)，人格和人格利益逐漸分離，使民事主體對(duì)于自己的關(guān)于人格的利益逐漸壯大，分離成各個(gè)不同的權(quán)利，使人格權(quán)體系越來越豐富，越來越完善，因而也就使人在世界上活得越來越有意義。這是必然的發(fā)展趨勢(shì)。
在民法中，既要規(guī)定人格，確定民事主體的資格和地位，使之具有享有民事權(quán)利的權(quán)利能力；同時(shí)也要明確規(guī)定人格權(quán)，使民事主體的各項(xiàng)人格利益得到民法的承認(rèn)，受到民法的保護(hù)。這不是否定民事主體的人格這種資格，而是為了更好的保護(hù)民事主體。如果人格權(quán)不作為一種民事權(quán)利，而僅僅作為一個(gè)資格規(guī)定，那么，侵權(quán)行為法對(duì)其如何加以保護(hù)呢？
我國《民法通則》的最偉大貢獻(xiàn)之一，就是單獨(dú)規(guī)定人格權(quán)，使其具有與物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利同等的地位。這也為民法典制定中的分則設(shè)計(jì)奠定了基礎(chǔ)。在人格權(quán)的法律規(guī)定上，要堅(jiān)持《民法通則》的立場，將其發(fā)揚(yáng)光大，使未來的民法典在更好的保護(hù)人民的權(quán)利方面，發(fā)揮更大的作用。
（十二）反對(duì)對(duì)動(dòng)物賦予人格權(quán)的觀點(diǎn)
在現(xiàn)代，人們?cè)絹碓疥P(guān)注動(dòng)物的保護(hù)問題了，在民法上，也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自己的作用，對(duì)動(dòng)物保護(hù)作出貢獻(xiàn)。因此有些學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)規(guī)定動(dòng)物所享有的民法權(quán)利，讓動(dòng)物和人一樣，享有人格權(quán)，享有生命權(quán)、健康權(quán)和生存權(quán)等，以更好地保護(hù)它們。例如，有的學(xué)者提出肯定非人類存在物的法律主體資格，建立生態(tài)本位主義，賦予動(dòng)物以人格權(quán)，享有生命權(quán)、健康權(quán)、生存權(quán)等具體人格權(quán)，同時(shí)還享有人格自由、人格平等、人格尊嚴(yán)的一般人格權(quán)。其基本理由是，雖然動(dòng)物沒有行為能力，但是可以采取民法的無民事行為能力人的模式，通過代理行為，使它們能夠行使權(quán)利、履行義務(wù)。否則的話，就是人類沙文主義，是物種歧視主義。
提出這種觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)無疑是好的，對(duì)保護(hù)動(dòng)物也會(huì)有很好的推動(dòng)作用。但是這樣的觀點(diǎn)和主張有一個(gè)不可逾越的障礙，這就是動(dòng)物在民法上不具有民事權(quán)利能力，無法享受權(quán)利。在市民社會(huì)，人與物是其構(gòu)成的基本要素，也是構(gòu)成民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)要素。動(dòng)物確實(shí)與其他的物具有不同的性質(zhì)，這就是它具有生命，但是即使如此，它仍然是物而不是人。民法是人法，通過賦予人以民事權(quán)利，對(duì)市民社會(huì)的利益進(jìn)行分配，規(guī)范整個(gè)社會(huì)。如果將動(dòng)物從物的范疇歸屬于人的范疇，將出現(xiàn)市民社會(huì)結(jié)構(gòu)的重大改變，其秩序和規(guī)則兜將出現(xiàn)嚴(yán)重的混亂。其后果是不堪設(shè)想的。同時(shí)，在民法上，一個(gè)不可改變的事實(shí)是，動(dòng)物永遠(yuǎn)受人的支配，永遠(yuǎn)也不會(huì)與人平起平坐，成為世界的支配者。動(dòng)物的屬性是物，是民事法律關(guān)系的客體，這個(gè)基本性質(zhì)是無法改變的。如果一定要對(duì)動(dòng)物賦予“人格”，使其具有民事權(quán)利能力，那將會(huì)改變民法的性質(zhì)，也會(huì)改變市民社會(huì)的性質(zhì)。
專家討論認(rèn)為，對(duì)于動(dòng)物的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)作為民法的重要任務(wù)。因?yàn)閯?dòng)物具有生命，是與人類關(guān)系最為密切的有生命的財(cái)產(chǎn)，他們也會(huì)生老病死，如果保護(hù)得不好，還會(huì)造成某些物種的滅絕，人類應(yīng)當(dāng)盡自己的最大能力來保護(hù)他們。同時(shí)，由于動(dòng)物具有生命，與其他財(cái)產(chǎn)有本質(zhì)的不同，在對(duì)它們行使權(quán)利的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)尊重它們的生命，保護(hù)它們的健康，使它們能夠更好的生存、繁衍，這也是為了維護(hù)人類的生存環(huán)境。因此，可以在民法理論中設(shè)置一個(gè)特殊的物的制度，研究對(duì)動(dòng)物的特殊保護(hù)措施，尊重它們的生存、生命、健康，使它們成為在這個(gè)世界上除了人類之外的最重要的生靈，很好地加以保護(hù)，但沒有必要對(duì)它們賦予以人的資格，對(duì)它們賦予民事權(quán)利能力，使它們享有“人格權(quán)”。
四、關(guān)于物權(quán)法的問題
（十三）對(duì)于物權(quán)法體系應(yīng)當(dāng)從發(fā)展的立場出發(fā)賦予其開放性
在現(xiàn)行的物權(quán)法立法和物權(quán)法理論中，關(guān)于物權(quán)法體系的問題，認(rèn)識(shí)是比較一致的，這就是物權(quán)法由總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有五個(gè)部分構(gòu)成。但是，是不是就拘泥于現(xiàn)有物權(quán)法體系，要不要有所發(fā)展呢？與會(huì)學(xué)者進(jìn)行了深入的討論，認(rèn)為這是一個(gè)非常值得研究和探討的問題。
與會(huì)學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)物權(quán)法體系的內(nèi)容是較為適當(dāng)?shù)?。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和物權(quán)法理論的不斷進(jìn)步，物權(quán)法僅僅有現(xiàn)在的內(nèi)容是不夠的，也應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展。其中最值的研究的，就是準(zhǔn)物權(quán)制度和優(yōu)先權(quán)制度。這也是現(xiàn)代物權(quán)法發(fā)展的主要方向，是物權(quán)法現(xiàn)代化的出口。
準(zhǔn)物權(quán)制度，是當(dāng)代物權(quán)法發(fā)展的一個(gè)主要問題，在物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)有一個(gè)獨(dú)立的地位。在物權(quán)法體系中沒有單獨(dú)建立準(zhǔn)物權(quán)體系，對(duì)準(zhǔn)物權(quán)問題就無法展開深入的研究。同時(shí)，現(xiàn)在的一般做法是將準(zhǔn)物權(quán)放在用益物權(quán)體系中研究，但是準(zhǔn)物權(quán)中很多權(quán)利并不是用益物權(quán)所能夠概括了的；即使是所謂的準(zhǔn)物權(quán)的“準(zhǔn)”字，究竟準(zhǔn)在哪里，也需要深入研究。建立準(zhǔn)物權(quán)制度，使其與物權(quán)法中的所有權(quán)制度、用益物權(quán)制度和擔(dān)保物權(quán)制度并列，給它以獨(dú)立的空間，對(duì)其進(jìn)行深入的研究，促進(jìn)其發(fā)展，將是一件十分有意義的事情。
優(yōu)先權(quán)制度也具有這樣的性質(zhì)?，F(xiàn)在的通常做法是將優(yōu)先權(quán)放在物權(quán)法的擔(dān)保物權(quán)當(dāng)中，這是一種“小優(yōu)先權(quán)”的觀點(diǎn)?？紤]到優(yōu)先權(quán)的重要作用，應(yīng)當(dāng)考慮建立“大優(yōu)先權(quán)”制度，重構(gòu)優(yōu)先權(quán)的體系和理論，將所有的優(yōu)先權(quán)概括在一起，例如也包擴(kuò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)等優(yōu)先權(quán)，使之成為一個(gè)獨(dú)立的物權(quán)制度。在物權(quán)法中，優(yōu)先權(quán)制度與其他物權(quán)制度并列，成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的體系。
因此可以考慮，物權(quán)法的體系應(yīng)當(dāng)是：（1）總則；（2）所有權(quán)；（3）用益物權(quán)；（4）擔(dān)保物權(quán)；（5）準(zhǔn)物權(quán)；（6）優(yōu)先權(quán)；（7）占有。這樣的物權(quán)法體系，基本上代表了21世紀(jì)物權(quán)法的發(fā)展方向。
（十四）關(guān)于善意取得的問題
在討論善意取得制度時(shí)，集中在以下幾個(gè)問題上：
1．構(gòu)成善意取得的交易行為并非一定為有效
在善意取得的構(gòu)成中，其交易行為為有效，當(dāng)然沒有問題，其后果使善意相對(duì)人取得所有權(quán)。但是，善意取得的交易行為是否一定要有效，是值得研究的。討論的觀點(diǎn)是，善意取得的交易行為并非一定要有效。事實(shí)上，善意取得的交易行為由于是無權(quán)處分，因此無效是其基本形式。問題的實(shí)質(zhì)在于，交易行為在無權(quán)處分這一基本點(diǎn)之外，是不是一定要具備有效的要件。善意取得具有補(bǔ)正行為的效力，即使是交易行為無效，由于交易相對(duì)人是善意無過失，可以將無效的交易行為補(bǔ)正其效力，使之成為有效的交易行為，發(fā)生善意取得的效力。
2．善意取得原則上適用于動(dòng)產(chǎn)交易以不動(dòng)產(chǎn)交易為特例
善意取得原則上適用于動(dòng)產(chǎn)交易。這是設(shè)立善意取得制度的目的。而不動(dòng)產(chǎn)交易采用公示原則，采用登記的方式公示權(quán)利，因此，一般不適用善意取得制度，占有在這里不能推定為享有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。在特殊的情況下，不動(dòng)產(chǎn)也可以適用善意取得，這是我國司法實(shí)踐取得的經(jīng)驗(yàn)。其條件是，在共同共有不動(dòng)產(chǎn)的場合，雖然有權(quán)利證書證明其權(quán)利，但是其他共有人是否同意出讓人出讓該權(quán)利，并不能完全靠公示解決。共有人之一聲稱其他共有人同意出讓，事實(shí)上其他共有人并沒有同意，而善意第三人與之交易，受讓該權(quán)利的，也構(gòu)成善意取得。
3．在共有財(cái)產(chǎn)的無權(quán)處分中應(yīng)當(dāng)區(qū)別家事代理權(quán)
在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分共有人之一的無權(quán)處分與家事代理權(quán)的關(guān)系。在夫妻共有財(cái)產(chǎn)場合，夫妻之間享有家事代理權(quán)，一方處分共有財(cái)產(chǎn)，可以認(rèn)為是該方在行使家事代理權(quán)，是有權(quán)處分，并非無權(quán)處分。但是，處分利益重大的不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于重大事項(xiàng)，超出了家事代理權(quán)的范圍，應(yīng)當(dāng)夫妻雙方一致意見。一方單獨(dú)為之，屬于無權(quán)處分。符合善意取得條件的，按照善意取得規(guī)則處理。
（十五）確認(rèn)添附行為與確認(rèn)侵權(quán)行為并不矛盾
將他人所有的物添附在自己的物之上，既構(gòu)成侵權(quán)行為，也構(gòu)成添附行為。這里存在的問題是確認(rèn)侵權(quán)行為與確認(rèn)添附是否矛盾。
在法院審理這類案件的時(shí)候，有一種觀點(diǎn)，就是在這種情況下，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為處理，而不適用添附規(guī)則。例如，使用他人所有的建筑材料于自己的建筑物之上，構(gòu)成添附，同時(shí)也構(gòu)成侵權(quán)行為。法院處理，就只確認(rèn)其行為為侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，或者折價(jià)賠償，不承認(rèn)添附的效力。更為極端的做法，就只能是拆除已經(jīng)構(gòu)成添附的財(cái)產(chǎn)，返還財(cái)產(chǎn)。這種做法存在的最大問題，就是不符合物權(quán)法的效益原則，拆除建筑物中的他人的材料，既沒有使受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保障，也破壞了加害人添附的物的價(jià)值，實(shí)質(zhì)上是對(duì)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益造成了破壞。
學(xué)者討論認(rèn)為，確認(rèn)侵權(quán)行為和確認(rèn)添附的后果并不矛盾。侵權(quán)行為解決的是行為性質(zhì)的確認(rèn)，而添附解決的是所有權(quán)問題。將侵權(quán)行為與添附對(duì)立起來的觀點(diǎn)是不可取的。在這里要特別注意效益原則。就一般情形而言，擅自使用他人建筑材料于自己的建筑物之上，從效益原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)構(gòu)成添附，對(duì)違法使用人的行為確認(rèn)為侵權(quán)行為，責(zé)令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在加害人受到侵權(quán)責(zé)任制裁之后，取得添附的所有權(quán)。但是，如果侵權(quán)行為人所使用的他人之物具有特殊價(jià)值，按照上述原則處理不符合效益原則的時(shí)候，可以確認(rèn)侵權(quán)行為，同時(shí)將添附的物取回，返還所有權(quán)人。例如，添附的是貴重石料或者是珍藏品，而且使用在一般建筑物上為不合理，即可請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。
（十六）民法典規(guī)定地役權(quán)的必要性
1．地役權(quán)的稱謂問題
對(duì)于地役權(quán)究竟采用何種稱謂，雖然不是一個(gè)大的問題，但是也是需要研究的。有的學(xué)者認(rèn)為，采用鄰地利用權(quán)的稱謂較為合理。這種觀點(diǎn)也是有道理的。但是，地役權(quán)是各國民法通用的稱謂，并且沒有特別的不合理之處，將其改為鄰地利用權(quán)并不具有特別的道理。因此，討論認(rèn)為還是使用地役權(quán)的概念較為妥當(dāng)。同時(shí)與會(huì)學(xué)者也認(rèn)為，在民法領(lǐng)域，對(duì)待各種概念的基本態(tài)度應(yīng)當(dāng)是，凡是采用傳統(tǒng)民法的概念并沒有特別的不合適的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡量采用傳統(tǒng)民法的概念，既與各國民法相銜接，也不必造成更多的麻煩。
2．地役權(quán)制度的必要性
有些學(xué)者反對(duì)制定地役權(quán)制度，認(rèn)為現(xiàn)代物權(quán)法中的相鄰權(quán)完全可以代替地役權(quán)。
會(huì)議討論的意見是持反對(duì)態(tài)度：地役權(quán)設(shè)立的必要性在于，一是可以有效地利用土地和其他不動(dòng)產(chǎn)資源，二是調(diào)節(jié)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間的沖突和矛盾，三是保護(hù)第三人的利益。而地役權(quán)與相鄰權(quán)具有原則的區(qū)別，是不可以代替的，其區(qū)別在于：第一，地役權(quán)需要當(dāng)事人通過約定設(shè)立，而相鄰權(quán)則不需要約定，是法定的權(quán)利；第二，地役權(quán)的設(shè)立需要登記取得，相鄰權(quán)則不需要登記，是依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利而發(fā)生的權(quán)利；第三，相鄰權(quán)的存在條件是不動(dòng)產(chǎn)一定要相毗鄰，而地役權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)不一定要相鄰；相鄰關(guān)系是事后發(fā)生作用的權(quán)利，性質(zhì)上屬于裁判規(guī)范，而地役權(quán)是事先通過訂立合同的方式加以約定，屬于任意性規(guī)范；第五，從內(nèi)容上區(qū)分，兩種權(quán)利在提供便利的內(nèi)容上存在區(qū)別，相鄰關(guān)系要求不動(dòng)產(chǎn)相鄰的一方必須要為另一方行使權(quán)利提供便利，而地役權(quán)設(shè)立的目的不是為了滿足不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利行使過程中的最低要求，而是為了更好的行使自己的權(quán)利而向?qū)Ψ教岢龈叩奶峁┍憷囊?。正是由于這些原因，物權(quán)法必須單獨(dú)規(guī)定地役權(quán)。
五、關(guān)于債法的問題
（十七）應(yīng)當(dāng)區(qū)別合同未生效和合同無效的界限
會(huì)議討論認(rèn)為，在合同法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分合同未生效和合同無效的界限。
合同無效，是指合同雖然已經(jīng)成立，但是因合同在內(nèi)容上違反了法律、行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定或者社會(huì)公共利益而使其不具有法律上的效力。而合同未生效，是指合同已經(jīng)成立，但是合同生效的條件不具備或者不完全具備，合同效力還沒有發(fā)生。這兩個(gè)概念是有區(qū)別的。在實(shí)踐中，有的將合同未生效認(rèn)定為合同無效，混淆了二者的區(qū)別，使應(yīng)當(dāng)促成生效條件使其生效的未生效合同被宣布為無效，將其置于死地。
合同無效和合同未生效，都是就已經(jīng)成立了的合同而言。這一點(diǎn)，兩種合同是相同的。但是，二者有下面這些不同之處：第一，合同無效是已經(jīng)成立的合同被宣布為不具有法律上的效力，因而將該合同認(rèn)定為死亡；而合同未生效是已經(jīng)成立的合同尚未發(fā)生法律上的效力，并不意味著這個(gè)合同已經(jīng)死亡。第二，合同無效的原因是合同的內(nèi)容違反法律法規(guī)或者違背公序良俗，而合同未生效的原因是尚沒有具備或者欠缺生效的條件。第三，無效合同的法律后果是最終的死亡，是自始就沒有合同效力，而合同未生效的法律后果是可以補(bǔ)足生效條件讓其生效，而不是最終的死亡。
區(qū)分合同無效和未生效，最重要的意義就在于實(shí)現(xiàn)合同法的鼓勵(lì)交易的原則。
（十八）惡意串通損害第三人利益致使合同無效的受害人可以起訴
《民法通則》第61條以及《合同法》第59條都規(guī)定了惡意串通實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。這個(gè)制度的出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)國家、集體或者第三人的合法權(quán)益，但是在實(shí)踐操作中，遇到了一些問題，其中最主要的問題就是，宣告惡意串通的合同無效的主體究竟是由誰起訴。在一般情況下，如果在合同的爭議中，發(fā)現(xiàn)民事行為具有惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益，法院可以依法宣告該行為為無效，將其所得的財(cái)產(chǎn)依法追繳，收歸國家、集體所有或者返還第三人。但是，如果惡意串通的雙方當(dāng)事人并沒有發(fā)生爭議，那么究竟應(yīng)當(dāng)誰來作為原告起訴宣告其無效呢？在現(xiàn)實(shí)中，如果是受到侵害的國家或者集體起訴，有的法院可以受理；但是如果受到損害的是第三人，第三人起訴，則很多法院不予受理，理由是第三人不是這個(gè)法律關(guān)系的當(dāng)事人，無權(quán)起訴。
解決這個(gè)問題的解決是完全必要的。如果不解決這個(gè)問題，這個(gè)制度等于虛設(shè)，沒有辦法落實(shí)。解決的辦法是：
第一，創(chuàng)設(shè)國家利益代表人制度。對(duì)此，在起草《合同法》時(shí)就提到了這個(gè)問題，這就是合同的監(jiān)管問題。《合同法》基于合同自愿原則，沒有采納國家工商行政機(jī)關(guān)對(duì)合同的監(jiān)管權(quán)力。但是，對(duì)于惡意串通損害國家利益的合同，如果沒有一個(gè)國家利益代表人制度，也就沒有起訴的機(jī)關(guān)，無法提起民事訴訟程序來宣告這個(gè)行為無效，無法落實(shí)法律的規(guī)定。鑒于我國的實(shí)際情況，可以考慮由檢察機(jī)關(guān)作為國家利益的代表人（包括公益代表人），在國家利益受到損害的時(shí)候，代表國家起訴，宣告惡意串通行為為無效，追繳取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有。
第二，準(zhǔn)許受到侵害的第三人享有起訴權(quán)，成為當(dāng)事人。在惡意串通的民事行為（合同）中，受到損害的第三人（包括集體）不是當(dāng)事人，但是他因?yàn)樵撁袷滦袨椋ê贤┒艿綋p害，在損害的法律關(guān)系上，它是當(dāng)事人，基于損害而產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)，按照該請(qǐng)求權(quán)，第三人有權(quán)提起訴訟，請(qǐng)求宣告該合同無效，并可以請(qǐng)求將受到損害的財(cái)產(chǎn)予以返還。
（十九）表見代表中法定代表人的越權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是超越代表權(quán)現(xiàn)
《合同法》第50條規(guī)定了表見代表制度，其內(nèi)容是：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”這里規(guī)定的是表見代表制度。法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，相對(duì)人不知道其超越權(quán)限的，為善意且無過失，構(gòu)成表見代表，其代表行為有效。而相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其行為超越權(quán)限的，則代表行為無效。
確定法定代表人或者負(fù)責(zé)人的代表行為究竟是有效還是無效，相對(duì)人的善意是決定的條件。但是其中超越的權(quán)限究竟是法定代表人或者負(fù)責(zé)人的代表權(quán)限，還是法人或者其他組織的行為能力的界限，是有爭議的。討論認(rèn)為，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，只有超越法定代理人或者負(fù)責(zé)人的代表權(quán)限訂立的合同，才構(gòu)成表見代表的越權(quán)行為；而超越經(jīng)營能力也就是法人或者其他組織的行為能力的代表行為，只要不違反強(qiáng)行法，不損害公序良俗，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為有效。
（二十）無權(quán)租賃他人財(cái)產(chǎn)
在租賃合同中，也存在無權(quán)租賃他人財(cái)產(chǎn)這種無權(quán)處分行為。出租人將自己無所有權(quán)或者無處分權(quán)的他人財(cái)產(chǎn)出租于他人，成立租賃合同，其效力如何確定，有不同的意見。有的認(rèn)為該租賃合同無效，有的認(rèn)為有效。
討論認(rèn)為，無權(quán)租賃，也屬于無權(quán)處分行為的一種，其租賃行為的效力應(yīng)當(dāng)參照適用民法的善意取得規(guī)則。這就是：如果承租人對(duì)出租人無權(quán)租賃行為已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道，該租賃行為無效。如果承租人對(duì)出租人無權(quán)租賃行為為善意且無過失，則發(fā)生租賃合同的效果，成立租賃關(guān)系。
六、關(guān)于侵權(quán)行為法的問題
（二十一）侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則體系應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重構(gòu)
侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則體系，是侵權(quán)行為法的核心問題。在理論上，通說認(rèn)為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則有三個(gè)，就是過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。除此之外還有其他學(xué)說，例如認(rèn)為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則和公平責(zé)任原則等。
近年來，對(duì)侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則的研究有了新的進(jìn)展，最主要的集中在兩個(gè)問題上：
第一，公平責(zé)任原則是不是一個(gè)獨(dú)立的歸責(zé)原則。所謂的公平責(zé)任原則，就是指對(duì)于損害的發(fā)生，加害人沒有過錯(cuò)，受害人也沒有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失的責(zé)任。將這樣的一個(gè)責(zé)任作為一個(gè)單獨(dú)的歸責(zé)原則對(duì)待，存在不合理之處：首先，這一責(zé)任所調(diào)整的范圍極為狹小，只是一個(gè)極為具體的情況，如果從嚴(yán)格的意義上講，這種行為都不是嚴(yán)格的侵權(quán)行為。其次，在《民法通則》中規(guī)定公平責(zé)任原則，是在第132條，這個(gè)條文不是規(guī)定歸責(zé)原則的位置。《民法通則》規(guī)定民事責(zé)任歸責(zé)原則的條文是在第106條，其中第一款規(guī)定合同責(zé)任的歸責(zé)原則，第二款規(guī)定侵權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任原則，第三款規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的無過錯(cuò)責(zé)任原則。而《民法通則》第128條以下規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任的具體情形，規(guī)定公平分擔(dān)責(zé)任的是第132條，就是其中的一種具體責(zé)任形式。同時(shí)，在民法典草案“侵權(quán)責(zé)任法”編中，對(duì)公平責(zé)任也還是規(guī)定在第二章?lián)p害賠償責(zé)任中，而不是規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的位置。再次，在司法實(shí)踐中，對(duì)于造成損害雙方當(dāng)事人都沒有過錯(cuò)的，也不都是一律要分擔(dān)損失的。因此，公平分擔(dān)責(zé)任無法作為一個(gè)歸責(zé)原則，起到調(diào)整一個(gè)方面的侵權(quán)行為的作用。因此，公平責(zé)任原則不能作為一個(gè)歸責(zé)原則，而只可以作為一個(gè)具體責(zé)任形態(tài)。
第二，過錯(cuò)推定原則可否作為一個(gè)單獨(dú)的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則。過錯(cuò)推定責(zé)任的性質(zhì)仍然是過錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)此沒有任何異議。但是，過錯(cuò)推定責(zé)任與一般的過錯(cuò)責(zé)任確實(shí)有所不同，這就是：第一，過錯(cuò)推定原則調(diào)整的范圍具有特定性，是一部分特殊侵權(quán)行為，而一般的過錯(cuò)責(zé)任原則調(diào)整的是一般侵權(quán)行為，兩者調(diào)整的范圍不同；第二，過錯(cuò)推定責(zé)任的過錯(cuò)要件采用推定的方式認(rèn)定，而不是像一般的過錯(cuò)推定責(zé)任那樣采用證明的方法認(rèn)定。考慮到在《法國民法典》制定時(shí)就是將過錯(cuò)責(zé)任原則分為兩個(gè)形式，即一般的過錯(cuò)責(zé)任原則（第1382條規(guī)定的內(nèi)容）和推定的過錯(cuò)責(zé)任原則（第1384條規(guī)定的內(nèi)容），將過錯(cuò)責(zé)任原則分為兩個(gè)歸責(zé)原則更為有利。因此，將過錯(cuò)推定原則作為一個(gè)單獨(dú)的歸責(zé)原則是有理由的，也是有利的。
按照這樣的理由，專家認(rèn)為將侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則體系確定為過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則（嚴(yán)格責(zé)任）在理論上更為完善，其調(diào)整的侵權(quán)行為范圍也更為明確，這就是，過錯(cuò)責(zé)任原則調(diào)整一般侵權(quán)行為，過錯(cuò)推定原則調(diào)整一部分特殊侵權(quán)行為，無過錯(cuò)責(zé)任原則調(diào)整一部分特殊侵權(quán)行為。將公平責(zé)任作為一種分擔(dān)責(zé)任的形式，成為侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的一種具體形式，不再作為一種侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。
（二十二）侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)分別情況適用不同規(guī)則
與會(huì)學(xué)者認(rèn)為，在我國侵權(quán)行為法理論研究中，關(guān)于因果關(guān)系的研究還處于較為落后的狀況，盡管在改革開放之后改變了絕對(duì)的必然因果關(guān)系一統(tǒng)天下的局面，但還是沒有很好地解放思想，研究進(jìn)展不快。近年來，有了較為深入的發(fā)展，介紹了一些國外因果關(guān)系的新的理論，也出現(xiàn)了一些關(guān)于因果關(guān)系的新觀點(diǎn)。這些對(duì)于推動(dòng)我國侵權(quán)行為法的理論發(fā)展是有重要意義的。
討論認(rèn)為，在我國的侵權(quán)行為法理論中，確定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，分別遵循以下四個(gè)規(guī)則進(jìn)行：
第一，行為與結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系的，無需再適用別的因果關(guān)系理論判斷，直接確認(rèn)其具有因果關(guān)系。
第二，在行為與結(jié)果之間有其他介入的條件使因果關(guān)系判斷較為困難的，適用相當(dāng)因果關(guān)系理論判斷。確認(rèn)行為是損害結(jié)果發(fā)生的適當(dāng)條件的，認(rèn)定行為與結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，否則為沒有因果關(guān)系。
第三，在特別情況下，如果確認(rèn)因果關(guān)系確有困難，可以適用英美侵權(quán)行為法中的“事實(shí)原因—法律原因”的規(guī)則。這就是，首先確定行為是否構(gòu)成損害的事實(shí)原因，即產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果的多個(gè)前提事實(shí)總和中的一個(gè)因素；其次確定行為是否為損害的法律原因，即一種自然的、未被介入因素打斷的原因，沒有這樣的原因，就不會(huì)發(fā)生原告受害的結(jié)果。行為對(duì)于損害而言，既是事實(shí)原因，又是法律原因的，即可確定行為與損害之間的因果關(guān)系。
第四，在特定的場合，適用推定因果關(guān)系規(guī)則。應(yīng)當(dāng)注意的是，適用推定因果關(guān)系一定要有法律規(guī)定，或者是環(huán)境污染侵權(quán)，或者是醫(yī)療事故侵權(quán)糾紛，在其他場合適用這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)特別謹(jǐn)慎。
（二十三）共同侵權(quán)的本質(zhì)問題
共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，歷來有“共同過錯(cuò)說”、“意思聯(lián)絡(luò)說”、“共同行為說”等不同意見。教科書的通說是采“共同過錯(cuò)說”，認(rèn)為共同過錯(cuò)是共同侵權(quán)行為的本質(zhì)。不過，現(xiàn)在有些不同的主張，有向“共同行為說”主張發(fā)展的傾向。
討論認(rèn)為，所謂共同侵權(quán)行為的本質(zhì)問題，實(shí)際上所涉及的是確定數(shù)人造成損害連帶責(zé)任的范圍大小問題。“意思聯(lián)絡(luò)說”是最狹窄的連帶責(zé)任，“共同行為說”是寬泛的連帶責(zé)任，而“共同過錯(cuò)說”所承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍較為適中。連帶責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任中一種嚴(yán)重責(zé)任，對(duì)于加害人而言，每個(gè)人所要承擔(dān)的責(zé)任都有可能是全部行為人的責(zé)任。因此，確定連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)慎重。當(dāng)然，如果真正從共同侵權(quán)行為的本質(zhì)而言，當(dāng)然是“意思聯(lián)絡(luò)說”最為準(zhǔn)確，但是由于依據(jù)這種學(xué)說確定的連帶責(zé)任范圍過于狹窄，因而采用“共同過錯(cuò)說”。“共同行為說”確定連帶責(zé)任過于寬泛，對(duì)加害人確定的責(zé)任過于嚴(yán)重，不應(yīng)采用。因此，會(huì)議仍然傾向采用“共同過錯(cuò)說”作為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)。同時(shí)要與無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)別，防止擴(kuò)大連帶責(zé)任的濫用。
（二十四）集體阻工行為的性質(zhì)可以認(rèn)定為共同侵權(quán)行為
在有些法院的實(shí)踐上，對(duì)于集體阻工行為認(rèn)定為共同侵權(quán)行為。例如，在已經(jīng)依法征用的土地上施工單位進(jìn)行施工，原來的部分土地使用人進(jìn)行非法阻撓，破壞施工。法院確認(rèn)這種行為是共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。
討論認(rèn)為，如果集體阻工的行為人沒有正當(dāng)理由而實(shí)施這種行為，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是妨害經(jīng)營，侵害的是施工單位的經(jīng)營權(quán)，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。不過，認(rèn)定這種行為為共同侵權(quán)行為一定要有充分的證據(jù)，尤其是行為人的行為是否違法。如果行為人確實(shí)有道理，例如征用土地、拆遷等問題沒有依法落實(shí)，對(duì)被征用人或被拆遷人的安置不合理等原因，就不能認(rèn)為是侵權(quán)行為。
