王澤鑒
僅供超律志讀者學(xué)習(xí)與研究
今天下午（11月6日）
下午14點(diǎn)半
王澤鑒先生再次出現(xiàn)在大陸
據(jù)他上次在北京大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)
時(shí)隔近7個(gè)月
這次他以客座教授的身份出現(xiàn)在
云南大學(xué)法學(xué)院明法論壇
主講話題
民法總則與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
學(xué)習(xí)《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》
開(kāi)始講座前5小時(shí)排起長(zhǎng)龍
講座現(xiàn)場(chǎng)
有其他學(xué)校的學(xué)生
有學(xué)校的老師
也有很多律師過(guò)來(lái)
只為了看一眼傳說(shuō)中
華人民法學(xué)第一人
王澤鑒先生
王澤鑒先生精神矍鑠
全程2小時(shí)站著講完
下面進(jìn)入今天的講座全文
小編已經(jīng)將原講義繁體版翻譯成簡(jiǎn)體版
如此努力 你還不努力好好讀書(shū)嗎？
講座大綱
1、大陸民法總則的施行與民法典的制定
2、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
3、大陸民法總則上請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的研究
4、結(jié)論
壹、大陸民法總則的施行與民法典的制定
一、民法總則的制定和施行
(一)立法目的
民法總則第1 條規(guī)定:為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系， 維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心 價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法。
(二)民法總則的制定
1. 大陸民事立法的回顧(1986-2017)
2. 民法總則(2017)與民法通則(1986)
(1)民法通則的貢獻(xiàn)與侷限
(2)民法總則的承繼與發(fā)展
二、制定民法典
(一)預(yù)定2020 年制定民法典
(二)中華人民共和國(guó)(1949-)第一部民法典
(三)法典化理念與私法秩序的建構(gòu)
(四)民法典的體系構(gòu)造
1. 松散型的體例
2. 整合型的體例
三、規(guī)范體系
(一)外部體系
1. 臺(tái)灣民法總則
2. 大陸民法總則:特色與問(wèn)題
(二)內(nèi)部體系
1. 法律原則:私法的價(jià)值理念
民法總則規(guī)定了若干體現(xiàn)私法基本價(jià)值理念的一般法律原則，其主要者有:權(quán)益保護(hù)原則(第3 條、第5 章民事權(quán)利)、平等原則(第4 條、第14 條、 第113 條)、自愿原則(第5 條、第130 條)、公平原則(第6 條、第151 條)、 誠(chéng)信原則(第7 條、第142 條)、公序良俗原則(第8 條、第153 條)、節(jié)約能 源、生態(tài)保護(hù)原則(第9 條)、權(quán)利行使原則(第130 條、第131 條、第132 條)。
2. 解釋適用
一般法律原則具有內(nèi)容概括性和法律效果開(kāi)放性的特色，如何適用，系實(shí)務(wù)上的重大課題，簡(jiǎn)要提出三個(gè)適用上的思考層次:
(1)明確各該法律原則的規(guī)范目的。
(2)建構(gòu)一般法律原則的下位原則，使其內(nèi)容更為透明，更能平等處理類似案例。
(3)下位原則的具體化，形成個(gè)案規(guī)范，使其在要件和法律效果上更具可涵攝性。
(三)民法與憲法
1. 民法總則來(lái)自憲法的規(guī)定
(1)民法總則第109 條:自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。
(2)憲法第37條：中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢
察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者 限制公民的人身自由，禁止非法搜查公
的身體。
(3)憲法第38 條:中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用 任何方法對(duì)公民
進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。
2. 《憲法私法化》與民法發(fā)展
(1)符合憲法的法律解釋
(2)人身自由與侵權(quán)責(zé)任法
3. 人格尊嚴(yán)與人格權(quán)
(1)臺(tái)灣民法上的人格權(quán)(18、184、194 等)
(2)德國(guó)法上的一般人格權(quán)(allgemeines Pers?nlichkeitsrecht)：以基本權(quán)第1條、
第2 條人之尊嚴(yán)為基礎(chǔ):不包括法律規(guī)定特別人格權(quán)
(3)大陸民法總則:類推適用或創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)?
(四)法律概念、法律文字
1. 概念、文字的重要性:法律風(fēng)格
2. 大陸:通俗、易懂、教育功能
臺(tái)灣:精確、典雅
3. 比較:
四、中國(guó)特色與比較法
(一)比較法
1. 知己知彼
2. 立法模式
3. 解釋適用
4. 異同比較
5. 分析說(shuō)明
(二)中國(guó)特色
1. 體現(xiàn)中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)與發(fā)展
2. 權(quán)利主體的多元化
(1)自然人:個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包戶(第54 條以下)
(2)法人、非法人組織(第三章、第四章)
1 傳統(tǒng)民法:社團(tuán)、財(cái)團(tuán)
2 大陸:營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人 3非法人組織(第四章):登記:無(wú)權(quán)利能力、準(zhǔn)用法人一
般規(guī)定(第108 條) 4未登記的非法人組織(傳統(tǒng)民法的無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)):如何處理?
3. 委托代理的概念(第165 條)
4. 承擔(dān)民事責(zé)任的方式(第179 條)
5. 其他
(三)研究課題
1. 民法總則的規(guī)定來(lái)自何處?
2. 與傳統(tǒng)民法有何不同?
3. 為何不同?
4. 比較法作為法律解釋或法之續(xù)造的一種方法
五、政治、法學(xué)與民法典的制定
(一)民法典是政治與法學(xué)的產(chǎn)物
(二)德國(guó)民法典(1900)
1. 一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家、一個(gè)法律
2. 19 世紀(jì)學(xué)說(shuō)匯編(Pandekten)法學(xué)與德國(guó)民法
(三)民國(guó)民法(1929-臺(tái)灣民法)
1. 廢除治外法權(quán)、維新變法
2. 先有法典，后有民法學(xué)
3. 德國(guó)判例和學(xué)說(shuō)的繼受與內(nèi)化
(四)大陸
1. 法學(xué)發(fā)展與民事立法同時(shí)進(jìn)行
2. 民法總則反映大陸民法學(xué)的水平?
(1)大陸民法學(xué)的成就
(2)部分學(xué)者的意見(jiàn):未反映法學(xué)水平。學(xué)說(shuō)對(duì)立法的影響
(3)民法典的制定將快速促進(jìn)民法學(xué)的發(fā)達(dá)，學(xué)說(shuō)擔(dān)負(fù)艱巨重大的任
貳、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
一、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的意義及構(gòu)造
(一) 意義
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)系指能夠支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張(物之交 付、所有權(quán)移轉(zhuǎn)、支付價(jià)金、賠償?shù)狼傅?的法律規(guī)范。茲為簡(jiǎn)約文字說(shuō)明， 特以下表說(shuō)明民法總則上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，并依其通常的檢查次序加以排列:
(二) 構(gòu)造
1. 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)(請(qǐng)求權(quán)規(guī)范)
(1)完全法條:要件與效果
(2)不完全法條:定義性、補(bǔ)充性、準(zhǔn)用性
2. 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的建構(gòu)與法律適用
二、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的功能
(一)民法的核心機(jī)制
(二)權(quán)利與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ):權(quán)利的實(shí)踐
(三)整合全部民法:民法的理解與適用:適用一個(gè)條文、適用整個(gè)民法
(四)大陸民法的制定與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的完善
三、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與法之發(fā)現(xiàn)
(一)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的尋找
(二)法的發(fā)現(xiàn)
(三)法源
1. 大陸
(1)民法通則第6 條:民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。
(2)民法總則第10 條:處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)
慣，但是不得違背公序良俗。
2. 臺(tái)灣民法
(1)民法總則第1 條:民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無(wú)習(xí)慣者，依法理。
(2)民法總則第2 條:民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良 風(fēng)俗者為限。
3. 比較分析
(1)大陸
1、由習(xí)慣取代國(guó)家政策:重大意義
2、無(wú)法律、習(xí)慣時(shí)，如何處理?
(2)臺(tái)灣
1 、仿 自 瑞 士 民 法 第 1 條 : 關(guān) 于 文 字 上 或 解 釋 上 ， 凡 本 法 已 有 規(guī) 定 之法律問(wèn)題，皆適用本法。未經(jīng)本法規(guī)定時(shí)，法官得依習(xí)慣法， 無(wú)習(xí)慣法時(shí)，法官得依照:如自為立法者即可制定為法規(guī)之情 事，而為裁判。前項(xiàng)情形，法官得準(zhǔn)據(jù)確定之學(xué)說(shuō)或先例。
2、法理與比較法:以比較法作為法之適用的一種方法。
(四)法律適用與民法的發(fā)展
1. 法律解釋
2. 法之續(xù)造:漏洞填補(bǔ)、規(guī)范的創(chuàng)設(shè)
3. 法學(xué)方法論:
(1)臺(tái)灣最高法院101 年度(2012 年)臺(tái)上字第2037 號(hào)判決強(qiáng)調(diào):按 適用法律為法院
之職責(zé)，根據(jù)『法官知法』之原則，法院應(yīng)就當(dāng) 事人主張之事實(shí)，依職權(quán)尋求適當(dāng)
之法律規(guī)范，作為判斷之依據(jù)。 而 民 法 第 1 條 規(guī) 定 ：民 事 ， 法 律 所 未 規(guī) 定 者 ， 依 習(xí) 慣 ; 無(wú) 習(xí) 慣 者 ， 依法理，所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或 應(yīng)然之原理;法理之補(bǔ)充功能，在適用上包括制定法內(nèi)之法律續(xù)造(如基于平等原則所作之類推適用)及制定法外之法律續(xù)造(即 超越法律計(jì)劃外所創(chuàng)設(shè)之法律規(guī)范)。因此，證交法第2 條既規(guī)定:
有價(jià)證券之募集、發(fā)行、買賣，其管理、監(jiān)督依本法之規(guī)定; 本法未規(guī)定者，適用公司法及其他有關(guān)法律之規(guī)定』，則有關(guān)因 證券交易所生之損害賠償事件，在事實(shí)發(fā)生時(shí)縱無(wú)實(shí)定法可資適 用或比附援引(類推適用)，倘其后就規(guī)范該項(xiàng)事實(shí)所增訂之法 律，斟酌立法政策、社會(huì)價(jià)值及法律整體精神，認(rèn)為合乎事物本 質(zhì)及公平原則時(shí)，亦可本于制定法外法之續(xù)造機(jī)能，以該增訂之 條文作為法理而填補(bǔ)之，俾法院對(duì)同一事件所作之價(jià)值判斷得以 一貫，以維事理之平。
(2)、方法論上的說(shuō)明
參、大陸民法總則上請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的研究
一、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)(請(qǐng)求權(quán)規(guī)范)是大陸民法總則的核心構(gòu)成部分
(一)大陸民法總則規(guī)定了民法上的基本請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
(二)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的解釋適用是理論與實(shí)務(wù)的重要課題
(三)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的檢查次序
1. 為何要有檢查次序?
(1)為何要先檢查合同請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)?
(2)為何要先檢查無(wú)因管理，再檢查不當(dāng)?shù)美?
(3)為何物權(quán)請(qǐng)求權(quán)要先于侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)?
2. 通盤檢查的必要
二、合同法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
(一)合同履行請(qǐng)求權(quán)
1. 案例:甲和乙長(zhǎng)期商談購(gòu)買某屋。某日甲致函于乙，表示愿以一千 萬(wàn)元出售該屋，乙即撰寫(xiě)回函表示同意。稍后認(rèn)為尚有降價(jià)余地， 應(yīng)再考慮，將該函放在辦公桌上，到外地開(kāi)會(huì)。乙的秘書(shū)丙見(jiàn)到該 函件，即為寄出。甲向乙請(qǐng)求價(jià)金，乙說(shuō)明事由加以拒絕。當(dāng)事人 間的法律關(guān)系?
2. 民法總則與契約法規(guī)定的結(jié)合
(二) 法律行為不生效力(不成立、無(wú)效、撤銷等)的法律效果
1. 民法總則第157 條:民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效 力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者 沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此 所受到的損失;各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律 另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
2. 給付返還請(qǐng)求權(quán)(民法總則第157 條前段):次請(qǐng)求權(quán)
(1)比較法的立法例
(2)臺(tái)灣民法第113 條:無(wú)效法律行為之當(dāng)事人，于行為當(dāng)時(shí)知其無(wú)
效，或可得而知者，應(yīng)負(fù)回復(fù)原狀或損害賠償之責(zé)任。
(3)解釋適用
1、有無(wú)必要
2、所有物返還請(qǐng)求權(quán)與不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的競(jìng)合或特別規(guī)定
3、非財(cái)產(chǎn)給付契約(如勞動(dòng)、承攬、委任、合伙等)不生效力時(shí)， 如何處理?
3. 締約上過(guò)失
(1)未成年人的保護(hù)
(2)與侵權(quán)行為的競(jìng)合
三、表見(jiàn)代理
(一)民法總則第172 條:行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。
(二)解釋適用:有理由相信行為人有代理權(quán)?
1. 代理權(quán)繼續(xù)存在的信賴
(1)外部授權(quán)，內(nèi)部撤回，未為通知
(2)授權(quán)關(guān)系消滅后未取回授權(quán)證書(shū)
2. 代理權(quán)發(fā)生的信賴
(1)臺(tái)灣民法第169 條:由自己之行為表示以代理權(quán)授與他人，或知他人表示為其代理
人而不為反對(duì)之表示者，對(duì)于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任。但第三人明知其無(wú)代理權(quán)或
可得而知者，不在此限。 (2)德國(guó)判例法上的Anscheinsvollmacht 與
Dudungsvollmacht
四、無(wú)權(quán)代理
(一)民法總則第171 條
行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為， 未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。
相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理 人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有 撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或 者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn) 時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。
相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自 的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。
(二) 比較法
1. 立法模式
(1)德國(guó)民法第179 條:
1、作為代理人訂立合同的人不證明其代理權(quán)時(shí)，有義務(wù)按照另一方的選擇，或者向另一方履行，或者損害賠 償;但以被代理人拒絕追認(rèn)合同為限。
2、代理人不知道代理權(quán)欠 缺時(shí)，僅有義務(wù)賠償另一方因信賴代理權(quán)所遭受的損害，但不超 過(guò)另一方就合同之有效所具有的利益的數(shù)額。
3、另一方知道或應(yīng) 當(dāng)知道代理權(quán)的欠缺時(shí)，代理人不負(fù)責(zé)任。代理人為限制行為能 力人時(shí)，也不負(fù)責(zé)任，但代理人經(jīng)其法定代理同意而實(shí)施行為者 除外。
(2)臺(tái)灣民法第110 條:無(wú)代理權(quán)人，以他人之代理人名義所為之法 律行為，對(duì)于善意之相對(duì)人，負(fù)損害賠償之責(zé)。
2. 解釋適用 (1)相對(duì)人的善意 (2)履行利益與信賴?yán)?nbsp;
1無(wú)權(quán)代理人應(yīng)負(fù)履行利益的損害賠償 2所謂賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被害人追認(rèn)時(shí)所能獲得的利益，系對(duì)
信賴?yán)娴南拗?nbsp;
五、無(wú)因管理
(一)民法總則第121 條:沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受
損失而進(jìn)行管理的人，有權(quán)請(qǐng)求受益人償還由此支出的必要費(fèi)用。 (二)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的完善
1. 不干預(yù)他人事務(wù)與公義行為
(1)甲救助遭乙撞到的丙，送醫(yī)救治，因甲過(guò)失致乙受傷，甲救助過(guò)程中受傷。
(2)甲見(jiàn)乙在市集中販賣鮮魚(yú)，烈日曝曬，久未歸來(lái)，減價(jià)銷售。
2. 要件與效果
(1)無(wú)因管理的成立
(2)法律效果:管理人的權(quán)利、管理人的義務(wù)
(三)不法管理的創(chuàng)設(shè):類推適用無(wú)因管理?
1. 意義:明知他人事務(wù)，為自己的利益而管理
2. 比較法
(1)德國(guó)民法設(shè)有明文(第684 條第1 項(xiàng))
(2)臺(tái)灣民法:實(shí)務(wù)上先類推適用，再明文規(guī)定(第177 條第2 項(xiàng))
3. 強(qiáng)化對(duì)權(quán)益的保護(hù)，獲利的剝奪
(1)出賣或出租他人之物
(2)侵害智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)
(3)無(wú)權(quán)商業(yè)化利用他人姓名、肖像
六、侵權(quán)行為
(一)民法總則上的侵權(quán)行為
1. 侵害英雄烈士等人格利益的特殊侵權(quán)行為
(1) 民法總則第185 條:「侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，
損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
(2) 分析討論
立法目的:死者人格利益及社會(huì)公共利益的保護(hù)
2. 法人侵權(quán)行為
(1)民法總則第62 條:法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過(guò)錯(cuò)的法定代表人追償。
(2)解釋適用
1、一般法律原則:適用于法人、非法人組織、合伙的侵權(quán)行為
2、歸責(zé)范圍，而非請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，須具備一般侵權(quán)行為的要件
3、法人對(duì)有過(guò)錯(cuò)的法定代理人求償
A.法律規(guī)定(?)
B. 法律或章程未規(guī)定時(shí)如何處理？
C. 法人與法定代理人成立連帶責(zé)任
a. 臺(tái)灣民法第28 條:法人對(duì)于其董事或其他有代表權(quán)之人因 執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé) 任。
b. 德國(guó)民法第840 條第1 項(xiàng):二人以上就因行為而發(fā)生的損 害負(fù)責(zé)人，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。
(二) 侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展
1. 侵權(quán)責(zé)任法第6 條規(guī)定:行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。跟據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人不能證明自 己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第2 條規(guī)定:侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖 像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物 權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、 財(cái)產(chǎn)權(quán)益。
2. 抽象、具體例示的一般規(guī)定:概括規(guī)定、未區(qū)別權(quán)利與利益(法國(guó) 民法第1382 條的比較)
3. 德國(guó)民法第823、826 條與臺(tái)灣民法第184 條的比較
臺(tái)灣民法第184 條規(guī)定:「因故意或過(guò)失，不法侵害他人之權(quán)利者， 負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦 同。違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能 證明其行為無(wú)過(guò)失者，不在此限?！贡緱l參照德國(guó)民法第823 條和 第826 條，而有所修正。將其基本構(gòu)造圖示如下:
4. 二個(gè)基本問(wèn)題
(1) 財(cái)產(chǎn)權(quán)益包括財(cái)產(chǎn)權(quán)與財(cái)產(chǎn)利益(純粹經(jīng)濟(jì)損失、債權(quán))，如何區(qū)別?如何做不同的保護(hù)?
1 侵害他人債權(quán)
2 挖斷電纜
3 遺囑無(wú)效
4 商品自傷
(2)人格權(quán)益
1人身自由
2其他人格權(quán)益的認(rèn)定:類推適用的思考方法
3人格權(quán)的創(chuàng)設(shè):德國(guó)法上創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)
A.臺(tái)灣民法上的人格權(quán):第18 條規(guī)定:人格權(quán)受侵害時(shí)，得 請(qǐng)求法院除去其侵害;有受侵害之虞時(shí)，得請(qǐng)求防止之。前 項(xiàng)情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請(qǐng)求損害賠償或慰撫 金。(臺(tái)民184 I、194、195)
B.德國(guó)民法上一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè):以基本法第1 條、第2 條(人 之尊嚴(yán))為基礎(chǔ)，適用于法律未明定的人格法益
C. 大陸關(guān)于創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)的爭(zhēng)論
七、不當(dāng)?shù)美?/span>
(一) 民法總則第122 條:因他人沒(méi)有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請(qǐng)求其返還不當(dāng)利益。
1. 理論基礎(chǔ):由沒(méi)有合法根據(jù)到?jīng)]有法律根據(jù)
2. 不當(dāng)?shù)美墓δ?與合同、侵權(quán)行為共同構(gòu)成債之關(guān)系的內(nèi)容
(二) 建構(gòu)一個(gè)可操作的不當(dāng)?shù)美愋?nbsp;
1. 案例
(1)甲毀損乙的汽車，丙誤以為系其子丁所為，而向乙賠償
(2)甲與乙通謀虛偽買賣某地，乙向丙貸款，以該地設(shè)定抵押。甲對(duì)乙的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)?
(3)甲出租某屋給乙，乙轉(zhuǎn)租于丙，甲得否向乙請(qǐng)求轉(zhuǎn)租的租金或超過(guò)原租金的數(shù)額? (4)甲將貨車停于乙的車庫(kù)前，久不歸來(lái)，無(wú)法聯(lián)絡(luò)，乙僱人拖吊， 費(fèi)用1000 元。
2. 臺(tái)灣最高法院101 年度(2012 年)臺(tái)上字第1722 號(hào)判決認(rèn)為:「不當(dāng)?shù)美榔漕愋涂蓞^(qū)分為『給付型之不當(dāng)?shù)美慌c『非給付型不當(dāng) 得利』，前者系基于受損人有目的及有意識(shí)之給付而發(fā)生之不當(dāng)?shù)?利，后者乃由于給付以外之行為(受損人、受益人、第三人之行為) 或法律規(guī)定所成立之不當(dāng)?shù)美Ｓ钟凇悍墙o付型之不當(dāng)?shù)美恢兄?『權(quán)益侵害之不當(dāng)?shù)美?，凡因侵害歸屬于他人權(quán)益內(nèi)容而受利益， 致他人受損害，即可認(rèn)為基于同一原因事實(shí)致他人受損害，并欠缺 正當(dāng)性;亦即以侵害行為取得應(yīng)歸屬他人權(quán)益內(nèi)容的利益，而不具 保有該利益之正當(dāng)性，即應(yīng)構(gòu)成無(wú)法律上之原因，成立不當(dāng)?shù)美！?本件判決總結(jié)了長(zhǎng)年以來(lái)關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?jiàn)解，對(duì)不當(dāng)?shù)美右灶?型化，基本上采取相當(dāng)于德國(guó)和日本的通說(shuō)，將不當(dāng)?shù)美麉^(qū)別為給 付型不當(dāng)?shù)美c非給付型不當(dāng)?shù)美?，更能體現(xiàn)不當(dāng)?shù)美ǖ墓δ埽?/span>明確不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的要件，建立可供涵攝、具可操作性的規(guī)則， 而有助于不當(dāng)?shù)美ǖ慕忉屵m用。
八、承擔(dān)民事責(zé)任的方式
(一)民法總則第179條 承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有:
(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)修理、重作、更換;(七)繼續(xù)履行; (八)賠償損失;(九)支付違約金;(十)消除影響、恢復(fù)名譽(yù);(十一)賠禮道歉。 法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定。本條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可 以單獨(dú)適用，也可以合并適用。
(二)中國(guó)特色、體系構(gòu)成
1. 體系構(gòu)成 本條規(guī)定系大陸民法最有特色的條文(參見(jiàn)民法通則第134 條、侵權(quán)責(zé)
任法第15 條)，為便與傳統(tǒng)民法加以比較，試提出如下規(guī)范構(gòu)造:
2. 責(zé)任成立與責(zé)任范圍
(三)分析說(shuō)明
1. 民事責(zé)任的概念與體系構(gòu)成
(1)蘇聯(lián)民法的繼受及理論基礎(chǔ)
(2)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、成立要件(責(zé)任成立)及法律效果(責(zé)任范圍)
(3)體系功能與規(guī)范性
2. 履行請(qǐng)求權(quán)
(1)履行請(qǐng)求權(quán)(主給付請(qǐng)求權(quán))與違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)(次給付請(qǐng)求權(quán))
(2)履行請(qǐng)求權(quán)與違約責(zé)任
(3)立法理由與比較法
3. 損害賠償
(1)民事責(zé)任的核心制度
(2)二個(gè)建構(gòu)原則:回復(fù)原狀與金錢賠償
(3)理論與實(shí)務(wù)的研究課題
4. 防御請(qǐng)求權(quán)
(1)防御請(qǐng)求權(quán):停止侵害、排除妨礙、清除危險(xiǎn)
(2)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
1、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(物權(quán)法第35 條):不以故意或過(guò)失為要件
A.不以故意、過(guò)失為要件
B. 未規(guī)定侵害停止請(qǐng)求權(quán)
2侵權(quán)行為(第15 條、第6 條)
A.須成立侵權(quán)行為，具有故意過(guò)失
B. 防御請(qǐng)求權(quán)的擴(kuò)大:凡成立債權(quán)責(zé)任，均有防御請(qǐng)求權(quán)
(3)法之續(xù)造
1未成立侵權(quán)責(zé)任時(shí)，被害人人格權(quán)益的保護(hù):法律漏洞
2填補(bǔ)方法
A.最高法院的司法解釋
B.類推適用物權(quán)法第35 條:一般法律原則的建立
肆、結(jié)論
(一)民法總則的施行，啟動(dòng)民法典的制定，建構(gòu)私法秩序。
(二)民法總則規(guī)定了民法上主要的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。法律規(guī)定內(nèi)容過(guò)于抽象、 概括，規(guī)范密度不足。此種立法風(fēng)格系對(duì)法學(xué)與法院從事法律創(chuàng)造的授權(quán)。
(三)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)系民法的核心機(jī)制，涉及法源理論、法的解釋、法的續(xù)造。 如何完善請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是未來(lái)民法發(fā)展的重點(diǎn)，教學(xué)研究及實(shí)務(wù)的任務(wù)。
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《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與理論體系》
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