作者：蘇畔
來源：蘇畔法研（ID:supanfayan）
代 理
下面我們講代理。我們民法上最重要的是代理的制度。將代理單列出來也是考慮到代理的重要。在代理方面有很多進(jìn)步，比如說，自己代理、雙方代理。但是從比較法的觀點來看，比較法要求“知己知彼”，剛才我說過，我們的條文80%都有它的淵源。我希望各位同學(xué)，也再重復(fù)一次，就將我們民法的第一條開始，去找出德國民法、臺灣民法、日本民法相對應(yīng)的條文。你就知道它是如何選擇規(guī)范的模式，即到底選哪一個國家；它是如何形成規(guī)范。舉幾個例子，因為我們現(xiàn)行規(guī)范形成過程中為什么要重新修法，是要在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上選擇結(jié)合變更。那么我希望各位同學(xué)回去的時候呀，至少與臺灣民法做對比，了解臺灣民法，了解大陸民法，并不是因為臺灣民法好，而是有面對照的鏡子。因為只了解大陸民法，你以為只是這樣，實際上并不是，有另外的規(guī)范模式，有另外解決的可能性。所以如果你不懂德文，沒關(guān)系，臺灣民法有助于幫助了解大陸民法，為什么呢？第一，臺灣民法實際上就是對德國民法的繼受；第二，臺灣民法經(jīng)過五六十年的運(yùn)作，實際上已經(jīng)吸收的德國民法的判例學(xué)說，臺灣的民法總則、物權(quán)法、債法都已經(jīng)德國化。所以臺灣民法實際上是對德國民法的借鑒與發(fā)展，從這個角度上說，讀臺灣民法有它的意義。 我常對學(xué)生們說要學(xué)習(xí)德國民法，這個民法是繼承了羅馬法兩千年來的基本體制，經(jīng)過六十年實務(wù)的操作，臺灣留學(xué)德國拿到博士學(xué)位的有上百人。臺大法律系的師資力量自1970年以來一直維持著20人以上（甚至更多）留學(xué)德國拿到博士學(xué)位的人，所以今天臺灣的法學(xué)在某種程度上已經(jīng)德國法化。不是照搬德國條文，而是把德國的判例學(xué)說、思考的方法都吸收到民法中來，支撐臺灣民法更有機(jī)的進(jìn)步在于實踐，我想大陸也是如此，而這需要幾十年的時間。制定一部法律，三五年就可以完成，但是，要使它成長就要耗時幾十年的時間，這就是努力的方向。 我們的代理制度非常好，有很多好的規(guī)定，比如自己代理、雙方代理等等，這里有幾個問題值得拿出來討論，因為代理制度相當(dāng)重要。 私法自治的擴(kuò)張，一個是意思表示的代理，我們講意定代理、委托代理；第二個是法定代理。大陸的代理制度有三個特色，第一個特色，采用委托代理。一開始的時候，我看委托代理看不進(jìn)去的原因，是因為我對這個概念非常陌生。我以為大陸把代理理解成將授權(quán)行為和委托合在一起。后來我才知道它是一個意定的意思表示，代理權(quán)的授予在臺灣民法中它是一個意定代理，它有三個特色，第一個是單獨(dú)行為；第二個可能存在親屬關(guān)系、委任關(guān)系、委托關(guān)系；第三個它甚至不需要有基礎(chǔ)行為。所以關(guān)于委托代理理解成我們常說的意定代理也沒有關(guān)系，畢竟法學(xué)概念的靈魂在于使用。但是關(guān)于委托代理要了解幾點，它跟委托契約沒有關(guān)系，不要混在一起，第一，它是代理人授予表示合同，第二，代理權(quán)的授予不以委托契約為必要。 有一個條文說，代理人違反他的義務(wù)的時候，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任賠償責(zé)任。我們很容易將其理解為，代理人違反義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任時不是因為違反委托代理，而是違反了基礎(chǔ)關(guān)系。民法總則中有兩個特殊的代理制度，一為表見代理（民法總則第172條），二為無權(quán)代理（民法總則第171條）。但是在法院判決上或者給學(xué)生的作業(yè)中，先要考慮的不是無權(quán)代理而是表見代理，因為成立表見代理意味著法律行為有效，所以從定義上來說，表見代理應(yīng)該放在無權(quán)代理的前邊。在德國，考場上答題時先考慮無權(quán)代理的話，批卷老師可能就不給你分?jǐn)?shù)了，因為如此思考違背了邏輯。因此，在思考的程序上，應(yīng)先考慮是否成立表見代理，再考慮無權(quán)代理的法律效果。這兩個代理都有被詬病的地方，我們討論它們的問題希望有助于將來解釋之用，或者為民法總則再度修改提供參考。 先說無權(quán)代理，我們先看《民法總則》第171條第三款，“行為人實施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益?！备魑煌瑢W(xué)你們都是大陸最好的學(xué)生，你對這個條文有何解釋？你知道這個條文從何而來嗎？這個條文是結(jié)合了德國民法、日本民法、臺灣民法所創(chuàng)造出來的一個條文。我們今天運(yùn)用比較法來思考規(guī)范模式的選擇，用比較法解釋適用的問題。從比較法的角度上，我們可以看到德國條文非常精細(xì)，過度精細(xì)，因為它區(qū)分了明知、未知、完全行為能力人與限制行為能力人，太精細(xì)了！日本的規(guī)定相對簡單，臺灣的規(guī)定就更加簡單。特地提到這個條文，是作為我們法學(xué)研究的一個方法，我們?nèi)绾谓邮鼙容^法的不同的規(guī)范模式，創(chuàng)造我們自己本身的規(guī)范模式。 關(guān)于這條的適用有幾個問題: 第一，代理人的過錯責(zé)任或是無過失責(zé)任，看起來采法定擔(dān)保責(zé)任。 第二，條文中提到了“善意相對人”，在后邊的第四款還提到“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任?！痹谖覀兊暮芏鄺l文中，善意相對人的措辭代表著相對人明知或應(yīng)知時排除其適用。是否意味著相對人非善意時，排除代理人責(zé)任？再者，我們很多條文適用的是“相應(yīng)責(zé)任”的措辭，當(dāng)然這只是一個研究。 第三，“善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益?！边@句話也有疑問，當(dāng)你的請求是在履行債務(wù)跟損害賠償選擇的時候，履行債務(wù)與損害賠償當(dāng)然指的是履行利益?！百r償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益?！边@個是規(guī)范信賴?yán)姹Ｗo(hù)時的上限限制，這句話的來源是德國民法，但德國民法這樣規(guī)定是在不知其有代理權(quán)又只能請求信賴?yán)尜r償?shù)臅r候，加以規(guī)定的說信賴?yán)娌荒艹^履行利益，所以這個條文，從這個角度上說，在規(guī)范的選擇和結(jié)合上，如何調(diào)和也是我們應(yīng)做的努力。 第四，第四款“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任?！闭埱髶p害賠償時承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任很好理解，但是如何適用于請求相對人履行債務(wù)？ 第五，無權(quán)代理人為未成年人是該如何。未成年人在法律行為無效、撤銷、不當(dāng)?shù)美?、無因管理的時候他應(yīng)該如何負(fù)責(zé)任？尤其是限制行為能力人在法律行為上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少的責(zé)任風(fēng)險，這個可以作為一個研究的課題。從這個角度上說，無權(quán)代理在參考了德國民法、日本民法和臺灣民法的基礎(chǔ)上也有自己的規(guī)范模式，但是我們也要了解規(guī)范模式的要件來自何處。我和你們說過，80%的條文，都是有所來、有所根本，可以在比較法上找到其相對應(yīng)的條文。 臺灣民法的比例達(dá)到90%，甚至95%。為什么臺灣民法的條文問題比較少呢，因為它沒有想要創(chuàng)造亮點，臺灣的民法總則沒有想要展現(xiàn)特色。德國怎么規(guī)定，日本怎么規(guī)定，臺灣選擇了相對比較好的規(guī)定，我們國家當(dāng)我們想要有自己特色創(chuàng)新的時候，面對需要幾百年發(fā)展完善的民法總則，要小心，要有確信，而且這個確信要對條文解釋適用上可能遇到的案例有透徹深入的了解。我們很多立法非常好，有進(jìn)步也很有特點，對于將來的債篇和物權(quán)要更謹(jǐn)慎、慎重。 下面我們來看表見代理，運(yùn)用立法史的解釋。剛剛我們提到了法律的解釋，是比較法的解釋，就是通過了解外國民法來看懂法律條文的形成，用外國的立法例來解釋法律條文的若干問題。解釋有三個維度：比較法、立法史和法律體系。體系解釋也是非常重要的，為什么我開始時提到外部體系構(gòu)造？因為牽涉到體系解釋的問題。內(nèi)在體系的價值跟外在體系的結(jié)構(gòu)。從立法史的角度，我們這個條文在制定上歷盡艱難。 《民法總則第三次審議稿》第176條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當(dāng)知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形。” 這個條文是一個很特殊的規(guī)定，也就是說，一方面條文不直接規(guī)定什么是有相當(dāng)理由，很困難，立法者經(jīng)驗豐富，他發(fā)現(xiàn)使用除外的方式來解釋它，并不好。特別是第三類提到“法律規(guī)定的其他情形”，類似的規(guī)定出現(xiàn)在很多法律條文里，立法者怕是否還有其他情形，為周全起見，自有它的道理。三稿討論的時候發(fā)現(xiàn)這樣不好。最后就變成下面的條文：總則第172條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！边@個立法史的解釋呢，可以看出它的問題，把前端的規(guī)定留下來，后邊的除外情形沒有了，這個雖然沒有了除外規(guī)定的弊端，但它的理解是有困難的，什么是有理由相信？ 那么有相當(dāng)理由的情形就要參考比較法規(guī)定出來，第一個代理權(quán)授予雖然已經(jīng)消滅，但是繼續(xù)存在的表征讓人家相信。參考臺灣民法典、德國民法典和日本民法典，比如說外部授權(quán)的內(nèi)部撤回，結(jié)果并沒有通知你，等下我舉個實例來說。各位同學(xué)在學(xué)習(xí)法律的時候，要研究他的發(fā)展史，也就是他的立法史，是不是呢？也就是一稿、二稿、三稿。后邊呢，立法的同仁，他們也很有智慧，發(fā)現(xiàn)說加上例外規(guī)定，是不是不太妥當(dāng)，其他情形也留下疑難，所以不要它了，干脆把它具體化，讓它維持一個原則， 但是原則很難認(rèn)定，會產(chǎn)生相應(yīng)的問題。這時候就需要確定它，補(bǔ)充它，研究它。研究它只能參考比較法。到底怎么樣是認(rèn)為說，除有可供他人相信，但仍繼續(xù)存在或代理權(quán)已發(fā)生的權(quán)利的表征，也就是代理權(quán)仍然繼續(xù)存在或發(fā)生代理權(quán)的表征，有相當(dāng)理由能相信說代理有效。從這幾個規(guī)定來看呢，代理制度是我們很重要的規(guī)定。很多規(guī)定的完善，但是若干關(guān)鍵性的條文在解釋適用上仍有研究的可能性。我們今天只是指出一個問題，給各位同學(xué)寫碩士論文，表見代理可以寫一個碩士論文，研究這些問題幫助法律的進(jìn)步和成熟。 民事責(zé)任 我們下面講一個問題，就是民法總則與債法，民事責(zé)任這一章是我們所特有的，假使我們要制定債法，這里面有很多問題。我主要講責(zé)任的問題，賠償責(zé)任的成立與賠償責(zé)任的范圍，責(zé)任的成立主要在于債之發(fā)生的原因，也就是什么情形之下會發(fā)生民事責(zé)任，因為合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?。另外一種，就是責(zé)任的范圍，法律原則與體系的構(gòu)成之間，它強(qiáng)調(diào)概念、體系、原則的構(gòu)成，體系的概念跟原則的形成這是一個法律發(fā)展的方法， 也是每一個法律人所要具備的基本能力。體系的概念跟原則的形成，在原則上邊能夠適用于具體的案例，學(xué)法律就是要學(xué)這些，學(xué)到這些，整個法典的理解就沒有什么大的問題。所以我希望各位同學(xué)學(xué)習(xí)的時候掌握概念，把握體系，認(rèn)識原則，建立秩序。 法學(xué)的發(fā)展上，立法工作艱巨，往后的工作更為艱巨，這是我們法學(xué)教育和法學(xué)研究的責(zé)任。責(zé)任的成立主要是指債的發(fā)生原因。特別重要，民法總則，這次很重要的原因呢，就是將債之發(fā)生的主要原因歸在民法總則里邊，使得民法總則聚集了民法上很多重要的請求權(quán)基礎(chǔ)。下面我們說一下不當(dāng)?shù)美倓t第122條規(guī)定：“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。”相信在座各位都看過我的《不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美诘聡荚囍袨楸乜純?nèi)容，不當(dāng)?shù)美C合運(yùn)用合同、物權(quán)、債權(quán)變動，所以不懂不當(dāng)?shù)美麖哪撤N意義上來說就是不懂民法，這也使得我的《不當(dāng)?shù)美烦蔀闀充N書。確實說，不當(dāng)?shù)美敲穹ǖ暮诵?。關(guān)于這個條文，這個條文最大的特征就是將《民法通則》的“合法根據(jù)”改為“法律根據(jù)”，這可以說是有我的貢獻(xiàn)在此。因為我曾經(jīng)寫過一個小小的意見是說應(yīng)該將1986年的“合法根據(jù)”改為“法律根據(jù)”，更深刻地理解不當(dāng)?shù)美幕A(chǔ)是在于法律上的根據(jù)，而不是行為上的合法性，這樣使得不當(dāng)?shù)美倪m用范圍跟它的制度規(guī)定更為相配。下面我們來看民事責(zé)任，民事責(zé)任這個條文非常重要。 這個條文出現(xiàn)在三個地方，一個是《民法通則》第134條，一個是《侵權(quán)責(zé)任法》第15條。還有一個是《民法總則》第179條，“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉?！?/span> 這個條文是建立在對舊的法律的思考的前面，有它的理論基礎(chǔ)。這一條想要如此概括并沒有什么錯，但是我們發(fā)現(xiàn)，前四種，到“消除危險”應(yīng)該屬于兩個救濟(jì)方法。前三者是因為侵害了人身權(quán)、智慧財產(chǎn)權(quán)。每一個國家的智慧財產(chǎn)權(quán)又有這樣一個規(guī)定：侵害財產(chǎn)權(quán)可以請求防止妨害的效力。所以，絕對權(quán)被侵害的共性就是妨害請求權(quán)：停止侵害；排除妨礙；消除危險。這個在著作財產(chǎn)權(quán)都有，物權(quán)也有，人格權(quán)也應(yīng)該有，尤其是在人格權(quán)之中。至今有個特色，就是不以故意過失為要件，而是有違法性就夠了?！盎謴?fù)原狀”就是全部，就是“恢復(fù)原狀”。這個條文是一種創(chuàng)設(shè)，但是兩種制度可以區(qū)別分析。 舉個例子：恢復(fù)原狀，返還財產(chǎn)是恢復(fù)原狀，消除危險也是恢復(fù)原狀。所以，下面的情形就是兩種：恢復(fù)原狀和賠償，所以這個條文理論基礎(chǔ)不管他。而且這些損害賠償?shù)臈l件的發(fā)生原因有很多：可能基于合同、違法、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等很多。 所以，債之關(guān)系的存在，把它擺在一起有一定的理論，有人贊同，但是研究上應(yīng)該加以區(qū)分。如果無法加以區(qū)別，我們這個制度就很難發(fā)展，損害賠償?shù)闹贫染秃茈y發(fā)展。就是損害賠償制度的建立，民事訴訟60％都是損害賠償。也就是說我們的規(guī)定太簡單，這個地方很重要，所以損害賠償如何加以建立體系，搜集所有判決，用比較法的方式來建構(gòu)，脫離掉民事責(zé)任的概念，將這兩個分開。統(tǒng)一在民事責(zé)任中也沒有關(guān)系但是有概念行使的問題。將兩個概念分開，能讓我們能夠加以區(qū)分，發(fā)揮不同的功能，對我們大陸將來民事實踐、當(dāng)事人的保護(hù)、訴訟有關(guān)鍵性的作用。因為這個問題我們研究不出。 五 總結(jié) 民法總則一直是教學(xué)研究的重點，它很抽象它規(guī)定在總則篇，就像意思表示，撤銷法律行為，意思表示錯誤，法律行為的動機(jī)，欠缺表示意思，代理權(quán)等等沒有這么抽象化，沒有接觸過案例的指導(dǎo)。所以民法總則以來，這是一個重大的成就，但是教學(xué)上很困難。這是德國法精華之所在，但是這個很難講。 德國民法在大學(xué)就分民法一、民法二。民法一就是總覽，就講買賣：甲法人賣東西給乙法人，后來發(fā)現(xiàn)意思表示錯誤，是欺詐脅迫，兩個意思表示不一致，以為買的表金的誤以為是銀的。用這個例子總結(jié)出來：合同是法律行為，法律行為是兩個意思表示構(gòu)成“要約”和“承諾”，“要約”有沒有成立，有沒有生效，有沒有形成“合致”。就是買賣有沒有成立，有沒有生效。就是從基礎(chǔ)的東西再去教。所以，教民法的老師對債篇有深厚的了解，才能舉例子，而且才能舉適當(dāng)?shù)睦语@示法律行為的基本問題。所以，教民法總則的老師不能一直教民法總則，不然他舉例子都困難。所以叫民法總則再去教債篇，他能夠舉例子。有很多老師回國之后教民法總則不能舉例，因為對債篇不知道，舉個例子：買賣、要約承諾、撤銷、瑕疵擔(dān)保等等都不太了解。他教民法總則可以，債法總則可以，但是最害怕教證券、買賣。希望老師教課的時候，要教民法總則，教債總，也要教債法分則，這樣他在案例上才能融會貫通，從具體到抽象。民法總則的教學(xué)主要在它的價值理念，它的原則。民法總則會適用不僅民法，至全部的私法，智慧財產(chǎn)權(quán)、公平交易權(quán)、勞動法統(tǒng)統(tǒng)都要適用。所以民法總則的體系構(gòu)造概念具有一般性。勞動合同、智慧財產(chǎn)權(quán)和其他的都會涉及，都是以民法總則為基礎(chǔ)，重要的是它的理論價值。 第二，怎么來教它？用請求權(quán)基礎(chǔ)來教它。只有請求權(quán)基礎(chǔ)才能結(jié)合民法各編。民法臺灣是五篇結(jié)合，大陸多少篇也沒關(guān)系，篇數(shù)越多，請求權(quán)基礎(chǔ)越重要。我們用請求權(quán)基礎(chǔ)可以將各篇容納在一起。動用一個條文就是在動用整個民法典。整個民法典就體現(xiàn)在基礎(chǔ)的概念上。民法第十條說法律沒有規(guī)定的依習(xí)慣，沒有習(xí)慣就要創(chuàng)造，整個法律思考的過程就是在尋找、創(chuàng)設(shè)，解釋請求權(quán)基礎(chǔ)。我們大陸的同學(xué)都不太知道法條，知道學(xué)說，某人說某人說就是不知道法條怎么說，在德國、臺灣，這樣考試是零分的。 這是我們教學(xué)的根本：請求權(quán)基礎(chǔ)。一方當(dāng)事人向另一方有所請求的法律規(guī)范。就是訴訟標(biāo)的，損害賠償。他就是有一個次序在思考，沒有合同，有沒有無因管理，有沒有不當(dāng)?shù)美?，甚至我們剛剛說的無權(quán)代理。而且你檢討一個損害賠償請求權(quán)的時候，所有相關(guān)的賠償請求都要檢討。當(dāng)事人來問你這種情形能不能要求損害賠償。你在腦海里閃過在學(xué)校學(xué)習(xí)的所有請求權(quán)，要有體系整理，所有的請求權(quán)都理清，然后想想說：“沒有”，那當(dāng)事人就“Are you sure？”。我再想想：“沒有”。當(dāng)你說這句話的時候，你負(fù)多大的責(zé)任，又有多大的自信，你怎么知道沒有損害賠償請求，你怎么知道不能請求占有返還，或者所有權(quán)返還。你怎么敢說它沒有。所以當(dāng)你說損害賠償請求權(quán)，這是你幾年所學(xué)的，律師多年辦案的對當(dāng)事人負(fù)責(zé)的對法律知識的認(rèn)定。如果一個法學(xué)的教授研究法學(xué)多年，當(dāng)別人請教你“我有沒有損害賠償請求權(quán)”，你怎么說？你要想一想你有沒有，Are you sure？這是要經(jīng)常復(fù)習(xí)的。所以要提醒同學(xué)，回去的時候民法上，所有特別法上的請求權(quán)的規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)找出來，有系統(tǒng)的組織，有系統(tǒng)的分類，只有經(jīng)過分類整理組織才能說你大概有一個了解。請求權(quán)基礎(chǔ)在最簡單的案例中就能統(tǒng)合整個民法的規(guī)定，我們用三個例子來說說。民法總則聚集了民法上重要的民法請求權(quán)基礎(chǔ)，所以，我們這次民法總則的通過更具有實用性。我們舉三個例子來說。民法總則沒有規(guī)定一個請求權(quán)基礎(chǔ)，就是合同履行請求權(quán)。出賣人向買受人請求價金，買受人向出賣人請求交付，提供服務(wù)等。 這個在民法總則里沒有規(guī)定，但是涵蓋在民法總則里。請求權(quán)基礎(chǔ)的基礎(chǔ)構(gòu)造，一方面是具體的規(guī)定，但是也有輔助的規(guī)定，這種輔助性的規(guī)定是我們民法立法者在建立請求權(quán)規(guī)范的時候要很充分的了解，就是說契約的成立時它的要件，民事責(zé)任承擔(dān)賠償是他的效果，是輔助規(guī)定。綜合了這些規(guī)定才能建構(gòu)一個請求權(quán)基礎(chǔ)。那么民法總則沒有明確提出合同履行權(quán)，但是卻是合同履行權(quán)的基礎(chǔ)。在合同法引用條文也對，但是它的基礎(chǔ)是在它的合同本身。第二個是合同的違約責(zé)任。合同的請求權(quán)主要是主給付請求權(quán)，就是說違約的兩個請求權(quán)：損害賠償請求權(quán)和恢復(fù)原狀請求權(quán)，這是契約過程中發(fā)生的兩個次請求權(quán)。這個體系構(gòu)成非常重要。妨害消除請求權(quán)不屬于這個范圍，所以不放在這里，但是可以擴(kuò)大解釋。但是研究上把它分開，因為要件功能不同，放在一起不能體現(xiàn)它的功能的重要性。合同有沒有成立，要約和承諾兩個本身成立生效的合致才構(gòu)成一個合同。合同成立后有沒有生效？所以要一步一步地檢查它，有很多律師在實務(wù)過程中就以一句話定過程。我們舉個例子，我們用臺灣的法律來運(yùn)用，也有老師用大陸的法律，我覺得都沒有關(guān)系。 我們要有一個思考模式和思考方法，就是說研究臺灣法、德國法都沒有關(guān)系。法律行為的解決，請求權(quán)的解決它有沒有發(fā)生，第二有沒有效力。發(fā)生但沒有效力時有沒有抗辯。所以律師的工作，就是這個，實例已經(jīng)要嚴(yán)謹(jǐn)，成為一個思考的模式。遇到一個問題，都這樣子在想，不要跳躍也不要害怕，去想它屬于哪一種，有什么請求權(quán)基礎(chǔ)，檢查它的要件，要擺出這個模式出來。德國大一學(xué)生第一堂課開始就是這個，一直延續(xù)到它國家考試，四五年后更擴(kuò)張，到法院的運(yùn)用。所以，從學(xué)生第一堂課到最高法的判決都是這樣子。這是法律人共通的思考方法，不論是會計，還是律師，沒有人不會這個。所以如果大陸不能這樣就很難形成它的機(jī)制。下面的例子： 我們的思考方法就是他有沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，這個時候，它是無權(quán)代理還是表見代理，就是借這個例子說明一個很困難的條文：表見代理的規(guī)定。這個在臺灣國家考試有嚴(yán)格的要求，我參與臺灣國家司法考試時間長達(dá)15年，你不這樣回答的話，答案就算是對的也沒有什么意義。
