作者簡介：李輝，山西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：我國的股權(quán)善意取得，法技術(shù)上未能構(gòu)建客觀權(quán)利外觀，無法使第三人產(chǎn)生合理信賴；法價值上僅以交易安全為目標(biāo)未能全面慮及公司各方，故難以成立應(yīng)予否定。而該制度針對的“名義股東”、“一股二賣”，則應(yīng)從各自產(chǎn)生背景尋求根本解決途徑。具言之，名義股東處分名下股權(quán)乃有權(quán)處分，然為均衡保護(hù)公司各方利益，應(yīng)確認(rèn)名義股東和實際出資人兩者為間接代理關(guān)系。而原股東二次處分股權(quán)，則應(yīng)參照我國物權(quán)變動之一般模式，肯認(rèn)股權(quán)變動的形式主義。
關(guān)鍵詞：股權(quán)善意取得；工商登記；股權(quán)代持；股權(quán)變動模式
目次
一、問題與立場
二、名義股東股權(quán)善意取得之否定
三、“一股二賣”股權(quán)善意取得之否定
四、股權(quán)變動模式與股權(quán)善意取得之否定
五、結(jié)論
一、問題與立場
現(xiàn)代社會交易頻繁且重要，特定情形下犧牲公平以換取交易的效率與安全，既凸顯出交易于現(xiàn)代社會的價值，法律上亦成為物權(quán)善意取得的法理依據(jù)。2011年12月最高人民法院頒行《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》），該解釋規(guī)定在出資人出資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中若發(fā)生解釋中第7條、第25條、第27條所認(rèn)定的情形,可參照適用我國《物權(quán)法》第106條即物權(quán)善意取得的一般規(guī)定，由是我國股權(quán)善意取得制度得以確立。利用民法上的特別制度解決公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的實際問題，乃司法創(chuàng)新初衷確值稱贊，然而關(guān)于股權(quán)善意取得制度的討論卻遠(yuǎn)未充分。實際上，發(fā)生于公司語境的股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非一般買賣，所涉利益多元既包含交易雙方又關(guān)涉公司、其他股東甚至公司債權(quán)人。而且物權(quán)善意取得乃事實行為，需嚴(yán)格遵循法定主義調(diào)整方式。因此欲創(chuàng)立股權(quán)善意取得，必須先就物權(quán)善意取得之法定構(gòu)成完成在股權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域的轉(zhuǎn)化適用。
《公司法解釋三》雖未有釋明，但最高人民法院顯然將《公司法》第32條第3款所規(guī)定的工商登記，視為善意第三人產(chǎn)生合理信賴的基礎(chǔ)，并藉此構(gòu)建股權(quán)善意取得之權(quán)利外觀。然若認(rèn)可該權(quán)利外觀，該解釋第25條的名義股東雖可能違反與實際出資人的內(nèi)部約定，但作為法律上的股東其處分名下股權(quán)乃有權(quán)處分，并沒有善意取得適用之邏輯前提。而第27條“一股二賣”之股權(quán)善意取得，法律沖突則更為明顯：首先，善意第三人之所以取得股權(quán)，乃因其對股權(quán)登記產(chǎn)生的信賴?yán)?，但是工商登記僅是對抗效力，并不能與不動產(chǎn)登記的效力相等同；其次，若承認(rèn)工商登記效力，而原股東并未辦理登記股權(quán)變動，因此其仍是有權(quán)處分亦無善意取得之適用；最后，若要適用善意取得，則應(yīng)當(dāng)對先手交易之股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力予以認(rèn)可。若果真如此，又否認(rèn)了工商登記之權(quán)利外觀，破壞了第三人的信賴基礎(chǔ)。況且實務(wù)中，工商登記乃由公司完成，先手交易者本就處在防御劣勢，難怪有學(xué)者評價我國現(xiàn)行股權(quán)善意取得，除了賦予公司“反悔權(quán)”毫無合理性可言。
另一方面，在質(zhì)疑我國股權(quán)善意取得的學(xué)者中有人提出，實踐中存在因工商登記錯誤而適用善意取得的可能，例如股東所持公司股權(quán)被冒名轉(zhuǎn)讓后，該股權(quán)又再次進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，被冒名股東已非工商登記權(quán)利人。如果第三人基于對工商登記信息的合理信賴，且有償受讓該股權(quán)則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力。據(jù)此上述學(xué)者主張，借鑒德國法的相關(guān)經(jīng)驗，在完善我國工商登記制度的基礎(chǔ)上修正現(xiàn)行股權(quán)善意取得的相關(guān)規(guī)定。其實德國學(xué)界一直視股權(quán)為債權(quán)遵循權(quán)利讓與之一般規(guī)則即意思主義模式，理論上全無股權(quán)善意取得之適用余地。只是為應(yīng)對歐盟內(nèi)部公司法之“朝底競爭”提升股權(quán)交易安全，2008年德國才在全面重構(gòu)股東名冊的基礎(chǔ)上首創(chuàng)股權(quán)善意取得制度。然而，由于始終堅持股權(quán)變動的意思主義，導(dǎo)致該制度在德國爭議不斷。反觀我國，股權(quán)為獨立特殊權(quán)利，且權(quán)利變動以債權(quán)形式主義為一般規(guī)則的理念早已深入人心，該論斷為我國股權(quán)變動模式在選擇上留有解釋空間。申言之，德國公司法之經(jīng)驗于我國并不存在前見上的“親和性”。而且觀察德國改造股東名冊的事實，其成本巨大卻收效甚微。因此，我國工商登記是否有必要效法誠值討論。或許打破股權(quán)變動意思主義，未嘗不是更優(yōu)的法政策選擇。
必須看到，股權(quán)工商登記與股權(quán)權(quán)利歸屬不一致是，司法實踐中客觀存在的現(xiàn)象。而股權(quán)善意取得制度的設(shè)立宗旨乃為，化解其對股權(quán)交易產(chǎn)生的不良影響。但從物權(quán)到股權(quán)，從不動產(chǎn)登記到股權(quán)工商登記，巨大的理論鴻溝是否僅憑擴(kuò)張善意取得適用范圍得以跨越？同時，股權(quán)交易涉及復(fù)雜的利益衡量，絕非僅是交易雙方的私事，而商事外觀法理又能否成立保護(hù)善意第三人而犧牲真實權(quán)利人的充分理由？在筆者看來，現(xiàn)行法技術(shù)條件難以支撐我國的股權(quán)善意取得制度。登記內(nèi)容與實際權(quán)屬爭議的解決，應(yīng)當(dāng)回歸產(chǎn)生問題的本源即股權(quán)代持與股權(quán)變動模式本身方能另辟蹊徑。綜上所述，本文在否定我國股權(quán)善意取得制度的基礎(chǔ)上，就長期存在于我國公司法學(xué)界的兩大基礎(chǔ)性難題，股權(quán)代持法律關(guān)系的厘定與股權(quán)變動模式的選擇，發(fā)表謬見、求教各方。需要說明的是：我國現(xiàn)行股權(quán)善意取得囊括了股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)質(zhì)押等多種股權(quán)處分行為，為方便論證筆者以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為主要論證對象。另外，如無特別說明本文所論乃有限責(zé)任公司。
二、名義股東股權(quán)善意取得之否定
公司設(shè)立時，投資者將出資財產(chǎn)出售給公司并換取公司交付的股權(quán)，投資者據(jù)此成為公司股東是普遍現(xiàn)象。不過在我國公司實踐層面尚存一獨具特色的現(xiàn)象，學(xué)理概括其為股權(quán)代持或稱隱名出資。此種合同的當(dāng)事人，通常會約定由實際出資人出資，名義股東行使股權(quán)，而股權(quán)收益則由實際出資人享有。有時，實際出資人還會就名義股東行使股權(quán)的權(quán)限、董事職位的安排等做出約定。實務(wù)上該隱名出資只要當(dāng)事雙方表意真實、一致不違反法律、行政法規(guī)通常會被認(rèn)定為有效。然而，隱名出資使工商登記之股東（名義股東）與實際出資人處于分離狀態(tài)，誘發(fā)了名義股東法律地位的長期討論。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上《公司法解釋三》第27條“一股二賣”股權(quán)善意取得與第25條名義股東股權(quán)善意取得所面對的問題并不相同，后者不是登記內(nèi)容與實際權(quán)屬不符，而是登記股東與實際出資人不符，所映射的問題本質(zhì)乃是隱名出資合同中，如何認(rèn)定名義股東與實際出資人的法律關(guān)系。
（一）名義股東股權(quán)善意取得之否定
圍繞名義股東法律地位，我國學(xué)界形成了“形式說”、“實質(zhì)說”、“折衷說”等觀點?！皩嵸|(zhì)說”由于忽視了隱名出資發(fā)生于公司語境漸被拋棄；而剛性的“形式說”未有慮及隱名出資的復(fù)雜成因，在股東資格確認(rèn)上過于僵化可致公司經(jīng)營混亂，因此目前主流觀點采“折衷說”并為最高人民法院所接受。詳言之，名義股東與實際出資人的法律關(guān)系適用“雙重標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)外有別”，即若涉及名義股東與實際出資人間的投資權(quán)益問題，屬于內(nèi)部糾紛應(yīng)當(dāng)按照契約自由、意思自治原則來處理；而若是類似股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓等涉及第三方的問題，則需遵從形式特征優(yōu)于實質(zhì)特征的原則。毋庸諱言，“折衷說”下名義股東已具備股東身份，其處分名下股權(quán)既非無權(quán)處分亦非形式有權(quán)實質(zhì)無權(quán)，而是有權(quán)處分。就此而言，名義股東處理名下股份，法律上并無善意取得之適用前提。
最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人在說明《公司法解釋三》的出臺背景時，就名義股東股權(quán)善意取得曾做如下解釋?！豆痉ā返?2條第3款規(guī)定，“股東姓名或名稱未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記或變更登記的，不得對抗第三人”。因此第三人憑借對登記內(nèi)容的信賴，認(rèn)為名義股東就是真實股權(quán)人的。原則上應(yīng)認(rèn)可名義股東對股權(quán)的處分，實際出資人不能主張?zhí)幏中袨闊o效。但若第三人明知登記股東不是真實股權(quán)人，若僅憑商事外觀就認(rèn)定名義股東向第三人處分股權(quán)的效果，則事實上助長了第三人及名義股東的不誠信行為，這是應(yīng)當(dāng)避免的。此時適用善意取得追求的法律效果是：第三人僅憑對股權(quán)登記的信賴尚不能取得股權(quán)，還必須滿足不知曉股權(quán)存在實際出資人的事實，非如此不可終局地獲得股權(quán)。顯然，名義股東之股權(quán)善意取得并沒有否定名義股東的股東身份，而是為衡平其與實際出資人、交易第三人間的利益。但筆者以為，解釋者的上述目的難以憑借善意取得實現(xiàn)：其一，名義股東為有權(quán)處分，而善意取得以無權(quán)處分為前提，因此勢必減損登記的公示效力，導(dǎo)致第三人信賴?yán)娴幕A(chǔ)無法成立；其二，善意取得制度乃為提高交易效率，改善交易安全所設(shè)。既然承認(rèn)工商登記之對外效力，卻增加第三人查證義務(wù)，屬徒增交易成本與制度創(chuàng)設(shè)本旨相左；其三，隱名出資合同遵循“雙重標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)外有別”乃是對合同相對性原則的恪守，而名義股東股權(quán)善意取得，是在事實上認(rèn)可了實際出資人的事實股東身份，等同于賦予其突破合同相對性的權(quán)利。一言以蔽之，登記之名義股東與實際出資人不符，試圖以股權(quán)善意取得化解并非良方。解決問題的關(guān)鍵在于，對名義股東與實際出資人法律關(guān)系的重新解構(gòu)。
（二）股權(quán)代持之法律關(guān)系重構(gòu)
“折衷說”之“雙重標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)外有別”，既承認(rèn)名義股東對外行為的效力，也認(rèn)可名義股東與實際出資人間的內(nèi)部效力。概因前者源自公司對名義股東身份的確認(rèn)，后者則由隱名出資合同創(chuàng)設(shè)，兩者本質(zhì)上皆是對合同相對性的堅持。然而，實踐中的法律關(guān)系絕難如此純?nèi)?。名義股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)未被實際出資人授權(quán)，假如直接認(rèn)可該股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力則勢必犧牲實際出資人利益，雖有利于保障交易安全，但工商登記僅具對抗效力并非客觀商事外觀，故難以固定交易效果。同時，長遠(yuǎn)觀之，該行為實乃損害投資人積極性。另一方面，若法院強(qiáng)令依隱名出資合同推翻名義股東地位，確認(rèn)實際出資人之股東身份，又恐有違背有限責(zé)任公司封閉性之嫌。因此，若要厘定名義股東與實際出資人間的法律關(guān)系，必須既能維護(hù)實際出資人的合法權(quán)利，又不能破壞公司法的基本原理。有鑒于此，筆者主張，確認(rèn)實際出資人與名義股東的間接代理關(guān)系可有效化解上述問題。
隱名出資合同的實質(zhì)是，由實際出資人“出資”并委托名義股東“出名”的合作投資協(xié)議，它符合《合同法》第396條的委托范疇，對此最高人民法院在既有判例中已給予肯定。然理論上仍存疑慮的原因在于，名義股東對外以自己名義向公司投資并以股東身份出現(xiàn)，并不符合代理的一般要求。
現(xiàn)代代理制度以直接代理為一般，即代理人以被代理人名義實施民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。但事實上，直接代理的思維形態(tài)直到19世紀(jì)才被清晰顯現(xiàn)，而間接代理遠(yuǎn)比其悠久，商法上行紀(jì)和運(yùn)輸是最早被確認(rèn)的間接代理事例。《德國民法典》第164條關(guān)于代理人表示之效力的規(guī)定，也沒有將是否以被代理人名義作為成立代理的必備要件。而我國《合同法》制定之時，亦突破對原有代理的一般認(rèn)識而引入了間接代理。換言之，“內(nèi)部代理權(quán)”已為民法各國接受，只要代理效果歸屬本人即可確認(rèn)存在代理關(guān)系，至于第三人是否知曉兩者的代理關(guān)系非是確認(rèn)代理存在的關(guān)鍵。
簡言之，值得說明的是，名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力與實際出資人要求確認(rèn)股東資格分屬不同法律問題，依靠隱名出資協(xié)議確認(rèn)實際出資人股東身份是將法律關(guān)系相混淆的觀點。我國學(xué)者正確指出，“股東身份是相對公司而言的，應(yīng)當(dāng)確立股東身份公司確認(rèn)的原則，不能將股東身份絕對化更不宜得出出資人即為股東的簡單結(jié)論，”筆者認(rèn)為，該觀點在有限責(zé)任公司中尤值尊重。不過令人遺憾的是，我國現(xiàn)行《合同法》第402條，雖然認(rèn)可了間接代理但卻對第三人提出了應(yīng)當(dāng)知曉受托人與委托人存在代理關(guān)系的要求，可以說是對間接代理的認(rèn)定存在部分保留。而新近出臺的《民法總則》則未將間接代理納入調(diào)整范疇，進(jìn)一步反映了立法者對該制度的模糊態(tài)度，其中緣由筆者不得而知。然以交易實踐視角論，筆者認(rèn)為全面引入間接代理制度確實大有裨益。
此外，認(rèn)定隱名出資中名義股東與實際出資人為間接代理并非唯一選擇，當(dāng)事人亦可選擇成立信托。不僅因為信托早已廣泛活躍于我國商法實踐，而且信托中的受托人責(zé)任將更有利于厘清當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。然現(xiàn)實障礙在于，承認(rèn)信托關(guān)系意味著實際出資人的財產(chǎn)將先行移轉(zhuǎn)于名義股東，更為棘手的是，依我國現(xiàn)行《信托法》成立信托應(yīng)以登記為生效條件，故此導(dǎo)致實際出資人之隱名目的難以實現(xiàn)?？傊?，股權(quán)代持以信托關(guān)系認(rèn)定雖有一定程度的運(yùn)用，但其基礎(chǔ)理論有欠扎實。
三、“一股二賣”股權(quán)善意取得之否定
最高院就《公司法解釋三》第27條，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后原股東再次處分股權(quán)，即所謂“一股二賣”股權(quán)善意取得曾做釋義并就相關(guān)原理做如下推演：股權(quán)工商登記乃為股權(quán)對外的公示方式，故其權(quán)利取得及變動原則與不動產(chǎn)物權(quán)基本相同。盡管股權(quán)屬性未明，但我國《物權(quán)法》之善意取得已突破動產(chǎn)與不動產(chǎn)的限制，因此股權(quán)適用善意取得未嘗不可。筆者以為，欲成立上述邏輯還隱含有兩個預(yù)設(shè)：第一，股權(quán)善意取參照不動產(chǎn)善意取得，乃因不動產(chǎn)登記是使第三人產(chǎn)生合理信賴的權(quán)利外觀；第二，股權(quán)工商登記法律效力與不動產(chǎn)登記等同。然事實遠(yuǎn)非如此。
（一）我國不動產(chǎn)登記之公信力不足
善意取得源于日耳曼法上的以手護(hù)手原則，概因日耳曼法缺乏觀念上的所有權(quán)，故將現(xiàn)實占有（Gewere）作為財產(chǎn)權(quán)利歸屬之表征。交易的繁榮促使產(chǎn)品所有與占有分離，羅馬法上所有權(quán)之無限追及因妨礙交易廣受批評，于是保護(hù)交易安全的以手護(hù)手原則開始為法、德民法典所接受，最終發(fā)展成為動產(chǎn)善意取得，且對英美法亦深遠(yuǎn)影響。但傳統(tǒng)善意取得以動產(chǎn)為限，乃因客觀占有為動產(chǎn)權(quán)利外觀（Rechtsschein），足以彌補(bǔ)讓與人為無權(quán)處分的瑕疵，也方便實現(xiàn)對善意第三人的保護(hù)。此與史尚寬先生“占有之本質(zhì)，在于物之支配之事實，須有可由外部認(rèn)識之具體的支配關(guān)系之存在”相契合。申言之，若無足使第三人產(chǎn)生信賴的客觀權(quán)利外觀基礎(chǔ)或載體，第三人保護(hù)就無從談起。
與動產(chǎn)不同，“不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法，交易上不致誤認(rèn)占有人為所有人”。然而不動產(chǎn)登記雖規(guī)定甚詳，但記載內(nèi)容與事實不相符者在所難免，交易體量的攀升更加劇了問題的嚴(yán)重性。為保護(hù)不動產(chǎn)交易，德國、臺灣開始將權(quán)利外觀理論向不動產(chǎn)領(lǐng)域拓展。以德國土地登記為例，《德國民法典》第三編物權(quán)法之第二章“關(guān)于土地上權(quán)利的一般規(guī)定”，開篇第873條明確了登記之物權(quán)公示要件地位?！耙苑刹涣碛幸?guī)定為限，就轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，以某項權(quán)利對土地設(shè)定負(fù)擔(dān)，以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)而言……必須將權(quán)利登記與土地登記簿”。隨后在第891條、892條中相繼規(guī)定了土地登記簿的法定推定效力以及公信效力。此外，該章第875條土地權(quán)利之廢止，876條被設(shè)定負(fù)擔(dān)的土地權(quán)利之廢止以及879條土地權(quán)利順位的變更等具體規(guī)則中，除明確土地登記的要件地位外，還規(guī)定土地權(quán)利人必須就權(quán)利之變更向土地登記處做出明確的表示義務(wù)。而我國臺灣則在繼承德國土地登記規(guī)則的基礎(chǔ)上，建構(gòu)了自己的不動產(chǎn)登記制度?！睹穹ǖ湮餀?quán)編》第759條統(tǒng)一規(guī)定了不動產(chǎn)登記的推定效力與公信效力，而早先的《土地法》第43條甚至規(guī)定，“依本法所為之登記，有絕對效力?！蓖瑫r，該法第68條在判例中常被視為地政機(jī)關(guān)國家賠償責(zé)任的法律依據(jù)。
觀察上述事實，不動產(chǎn)交易中第三人的客觀信賴由兩項要素決定：其一，立法規(guī)定不動產(chǎn)登記具有客觀公信力，它包括登記的推定與公信效力；其二，不動產(chǎn)登記的客觀公信力由國家機(jī)關(guān)以國家行為保障。藉此可知，不動產(chǎn)登記公信制度與動產(chǎn)善意取得屬不同制度：首先，保護(hù)交易第三人的原因不同。在動產(chǎn)交易中，占有與所有分離是設(shè)立動產(chǎn)善意取得的動因，而在不動產(chǎn)交易中不會發(fā)生誤認(rèn)占有人為所有人的情形，之所以保護(hù)第三人乃因不動產(chǎn)登記記載內(nèi)容與事實不相符；其次，交易第三人信賴?yán)鏄?gòu)建基礎(chǔ)不同。動產(chǎn)交易受讓人以客觀占有做為權(quán)利外觀彌補(bǔ)權(quán)源瑕疵，而在不動產(chǎn)交易中，占有不可能抽象出不動產(chǎn)交易的“公眾信賴”權(quán)利外觀，只有著力構(gòu)建國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的不動產(chǎn)登記方能為不動產(chǎn)交易提供安全的法律基礎(chǔ)；最后，兩種制度適用前提發(fā)生變化。適用動產(chǎn)善意取得需以讓與無權(quán)處分為前提，而承認(rèn)不動產(chǎn)登記公信力則意味著登記人乃有權(quán)處分。實際上，包括德國、瑞士等國家均將不動產(chǎn)公信制度與動產(chǎn)善意取得分列，兩者共同構(gòu)成保護(hù)交易善意第三人的重要制度。（如下圖）。
而我國《物權(quán)法》第106條將不動產(chǎn)公信制度與動產(chǎn)善意取得合并，成立統(tǒng)一的善意取得制度。在兩者權(quán)利表彰方式、公信功能構(gòu)建存在巨大差異的前提下，上述做法值得商榷。誠然，為保護(hù)善意第三人，從社會需求角度對不動產(chǎn)公示制度進(jìn)行調(diào)整無可厚非，但不能舍棄構(gòu)建不動產(chǎn)登記公信力的要旨。而以此衡量我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度，難言公信之成立。比如，《物權(quán)法》第106條第二款第三項規(guī)定，成立善意取得則轉(zhuǎn)讓之財產(chǎn)依法律規(guī)定需要登記的應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠恍璧怯浶枰瓿山桓?。由于我國非如德國對基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，采登記生效要件主義，因此非以登記為要件的不動產(chǎn)，依交付亦可實現(xiàn)善意取得。比如土地經(jīng)營承包權(quán)雖已登記，但假如為非所有人占有且以合理價格售出，而占有人已完成與善意第三人的交付，則后者因善意取得獲得土地權(quán)利。惟疑問在于置國家登記之公信力何在？再比如，不動產(chǎn)公信制度中不動產(chǎn)登記之“權(quán)利正確性推定效力”是極為重要的一項規(guī)則，而我國相關(guān)規(guī)定至今缺如。有學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》第16條乃是對不動產(chǎn)登記簿推定效力的肯定。筆者以為此觀點不妥，《物權(quán)法司法解釋一》第2條明確規(guī)定，真實權(quán)利人如有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記與真實權(quán)利狀態(tài)不符，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)真實權(quán)利人的權(quán)利。它不僅使學(xué)者觀點在邏輯上無法自圓其說，而且實質(zhì)損害了不動產(chǎn)登記之國家公信力。在學(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記的作用僅是公示不動產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài)，并不具備確權(quán)的公信功能，筆者深以為然。實際上，對于我國將不動產(chǎn)公信制度與動產(chǎn)善意取得合二為一的做法早有學(xué)者明確質(zhì)疑，并指出以善意取得保護(hù)不動產(chǎn)交易局限性非常明顯。質(zhì)言之，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記難以達(dá)至公信效力要求，本身無法實現(xiàn)對不動產(chǎn)交易第三人的保護(hù)，更不能成為股權(quán)善意取得權(quán)利外觀的參照。
（二）迥然有別的工商登記與不動產(chǎn)登記
筆者注意到，我國《民法總則》出臺前后不少學(xué)者致力于我國不動產(chǎn)公信制度的完善，效果頗豐。但筆者以為，即使未來我國不動產(chǎn)公信制度得以構(gòu)建，而“一股二賣”股權(quán)善意取得所需之權(quán)利外觀基礎(chǔ)仍無法實現(xiàn)，根本原因在于工商登記不能承載不動產(chǎn)登記所具有的客觀權(quán)利外觀功能，理由如下：
第一，兩者法律效力不同。按照我國《物權(quán)法》第9條的內(nèi)容，不動產(chǎn)登記不僅是不動產(chǎn)物權(quán)的基本公示方法，而且也是多數(shù)不動產(chǎn)物權(quán)變動的必要條件,是具有公示要件效力的登記。而我國《公司法》第32條第3款，盡管規(guī)定股東變更應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，但其效力僅是對抗效力。換言之，工商登記僅能發(fā)揮股權(quán)變動的證明作用，并非股權(quán)變動的依據(jù)亦不具備公信功能。實際上，公司法學(xué)界鮮少學(xué)者認(rèn)為工商登記對股權(quán)變動產(chǎn)生實質(zhì)影響，而實務(wù)界則是甄別股權(quán)變動之內(nèi)、外效力區(qū)別對待。后者的問題在于，既然承認(rèn)工商登記具有對外公信效力，則登記人乃有權(quán)處分，無善意取得的適用條件；而若適用善意取得，又勢必否認(rèn)工商登記的公信效力，從而陷入無法擺脫的邏輯矛盾。況且，實踐中股權(quán)無權(quán)處分多數(shù)乃公司不履行登記義務(wù)所致，緣何不積極敦促其完成登記以維護(hù)交易安全，而舍近求遠(yuǎn)犧牲真實權(quán)利人保護(hù)后手交易，其依據(jù)卻是無客觀權(quán)利外觀功能的工商登記？
第二，兩者技術(shù)要求不同。不動產(chǎn)交易中不動產(chǎn)登記內(nèi)容與實際權(quán)屬不符，是產(chǎn)生保護(hù)交易第三人問題的主因。為此構(gòu)建不動產(chǎn)公信之核心在于記載內(nèi)容真實，確保其與實際權(quán)屬高度一致。《物權(quán)法》第12條規(guī)定，查驗申請人提供權(quán)屬證明和其他必要材料后，登記機(jī)構(gòu)仍可要求其就有關(guān)情況提供證明，必要時甚至需實地查看。而《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第15條則詳細(xì)規(guī)定了不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)查驗的內(nèi)容。反觀《公司法》第32條第三項，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓須變更工商登記的其內(nèi)容僅含股東姓名或名稱，而諸如股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)重要信息如股權(quán)比例、取得原因、有無權(quán)利負(fù)擔(dān)等皆非必要記載事項，因此工商登記何以承擔(dān)權(quán)利外觀功能。另外，為與公司資本制度改革相適應(yīng)，2013年《公司法》修改之時又進(jìn)一步簡化了工商登記事項和登記文件，比如公司登記時無需提交驗資報告，在事實上進(jìn)一步弱化了工商登記的公信效力。
第三，兩者責(zé)任承擔(dān)不同。不動產(chǎn)公信制度由國家行為以國家責(zé)任為保障，因此《物權(quán)法》、《不動產(chǎn)登記暫行條例》等皆明確了登記機(jī)構(gòu)的國家賠償責(zé)任。而《公司登記管理條例》第2條明確規(guī)定，公司申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實性負(fù)責(zé)。申言之，工商登記僅是形式審查，因登記內(nèi)容不正確而發(fā)生的權(quán)利損害登記機(jī)關(guān)并不承擔(dān)賠償責(zé)任。
實際上，工商登記是公司辦理公司登記手續(xù)時提交給政府審批機(jī)關(guān)及登記機(jī)關(guān)的信息，僅是公司依法應(yīng)當(dāng)披露的信息。而公司法學(xué)界業(yè)已達(dá)成共識，公司信息做為公司的重要資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)采取合法手段予以保護(hù)。有學(xué)者早已明確指出，公司信息公開原則乃是公司信息保護(hù)原則的例外，即凡未經(jīng)法律列明的公開信息同時公司亦未將信息報告他人者皆屬公司保密信息應(yīng)予優(yōu)先保護(hù)。申言之，不動產(chǎn)登記公信制度其本旨，乃為不動產(chǎn)交易安全提供國家支持的法律基礎(chǔ)；而工商登記僅需公司完成法定信息披露即可，它不必亦沒有必要承擔(dān)過重之商事外觀功能。總之，不動產(chǎn)登記與工商登記，在制度目的上存在根本差異。另外，不與公司接觸僅憑登記信息即完成交易，亦不符合商法上經(jīng)濟(jì)理性人的假設(shè)，也導(dǎo)致了對交易第三人是否存在善意的法技術(shù)判斷難以證成。
綜上所述，現(xiàn)行股權(quán)善意取得所規(guī)定的“一股二賣”、“名義股東”兩種情形皆無法證成。然實踐中，有關(guān)工商登記與實際權(quán)屬不符的情形并非僅有上述兩種。比如將僅登記夫妻一方姓名的股權(quán)擅自轉(zhuǎn)讓于第三人；再比如工商登記錯誤，它包括權(quán)利人自身原因引起和非權(quán)利人之外的人引起，而后者具體又可包括登記機(jī)關(guān)錯誤和被他人冒名、盜名。正是為化解實務(wù)中出現(xiàn)的種種公司登記之名、實不符，法釋者方才期待構(gòu)筑我國股權(quán)善意取制度。問題在于，試圖通過拔高工商登記權(quán)利效力而構(gòu)建的所謂股權(quán)客觀權(quán)利外觀，在法技術(shù)、法價值上皆缺乏有效支持，導(dǎo)致我國股權(quán)善意取得在事實上無法成立。因此，前述問題的解決還應(yīng)另辟蹊徑。筆者認(rèn)為，不妨從股權(quán)變動模式的選擇入手或能產(chǎn)生妥適結(jié)論。
四、股權(quán)變動模式與股權(quán)善意取得之否定
（一）股權(quán)變動意思主義與股權(quán)善意取得之否定
關(guān)于股權(quán)變動模式在我國主要有兩派觀點：一是股權(quán)形式主義，即股權(quán)變動效力之發(fā)生除股權(quán)變動合同生效外，還需要特定的形式；一是股權(quán)意思主義，即認(rèn)為股權(quán)變動生效之效力發(fā)生于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效之時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效直接發(fā)生股權(quán)變動效力，而不以形式要件為要。后者以德國有限責(zé)任公司之股權(quán)讓最為典型。依我國《公司法》、《公司登記管理條例》的相關(guān)規(guī)定，從未視股東名冊為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效依據(jù)，且工商登記也僅具對抗效力,因此近年來學(xué)界、實務(wù)界開始逐漸認(rèn)同我國股權(quán)變動采意思主義模式，上述學(xué)者普遍認(rèn)可：其一，股權(quán)所體現(xiàn)的法律關(guān)系是股東與公司間特定當(dāng)事人的特別關(guān)系，其結(jié)構(gòu)與債權(quán)構(gòu)造類似。比如，股東欲實現(xiàn)其權(quán)利比如資產(chǎn)收益分配等，只能向特定相對人——公司請求，而股權(quán)具體內(nèi)容能否實現(xiàn)，又取決于公司是否履行義務(wù)；其二，我國《公司法》第71條規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，亦與現(xiàn)代公司股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的基本特征相契合。所以如同債權(quán)之于債權(quán)人在歸屬上的絕對性，股權(quán)亦絕對歸屬于股東。股權(quán)轉(zhuǎn)讓乃股東處分私權(quán)，公司無權(quán)干涉。盡管有學(xué)者提出，慮及公司受通知與認(rèn)可股權(quán)變動的事實，需要承認(rèn)公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力有提出異議的權(quán)利。但該異議并不動搖股權(quán)類似債權(quán)之地位，僅是對意思主義模式的部分修正。受此啟示，贊同股權(quán)變動采意思主義的學(xué)者，多數(shù)建議仿照德國股權(quán)善意取得，在完善我國工商登記的基礎(chǔ)上構(gòu)建我國的股權(quán)善意取得，借以化解工商登記存在的名實不符問題。然筆者對此觀點持保留意見。
德國創(chuàng)設(shè)的股權(quán)善意取得乃出于國家法政策之需要，且其效果即使在本國也是差強(qiáng)人意。究其根源，德國股權(quán)善意取得雖以構(gòu)建股東名冊的公信力為核心，但卻堅持股權(quán)變動采意思主義模式。因此無論怎樣重構(gòu)股東名冊，股權(quán)善意取得所建立的股權(quán)權(quán)利外觀始終無法成為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件。因此，在權(quán)利轉(zhuǎn)讓與名冊登記之間必然在客觀上存有時間差。申言之，只要股權(quán)變動模式遵循的是意思主義，那么股東名冊名實不符問題就無法得到解決，股東名冊的正確性也就始終不能保證。該問題與股權(quán)變動的表彰形式無關(guān)，而由股權(quán)變動模式的選擇決定。
實際上股權(quán)變動意思主義，乃由《法國民法典》的債權(quán)意思主義變動模式演化而來，該模式的構(gòu)建基礎(chǔ)乃是特定物交易。同時，在彼時自然法思想的影響下，法國人將所有權(quán)觀念歸于一種純粹的觀念性構(gòu)造，將所有權(quán)與占有嚴(yán)格區(qū)分，只要有單純的觀念形態(tài)的合意所有權(quán)即可發(fā)生移轉(zhuǎn)。盡管此種泛意思自治充分尊重了當(dāng)事人的意思表示，但于交易安全卻極為不利。也正是意識到到依托債權(quán)意思合同確認(rèn)物權(quán)變動效果的錯誤，1855年法國在制定《不動產(chǎn)登記法》時首創(chuàng)“登記對抗主義”以修正債權(quán)意思主義存在的先天不足。然而，作為意思主義模式的瑕疵彌補(bǔ)，登記對抗主義的主旨雖為保護(hù)第三人交易安全。但若當(dāng)事人不再任何進(jìn)行交易，則似乎并無登記公示之必要。反之，若交易而未公示自然不可對抗第三人。惟疑問在于，此時第三人據(jù)以生成的能夠產(chǎn)生對抗債的權(quán)利，究竟是什么權(quán)利。該問題至今未有結(jié)論，致使第三人權(quán)利來源存疑。換言之，登記對抗主義下的權(quán)利變動，存在無法固定效果的危險。該漏洞為公共權(quán)力侵害權(quán)利預(yù)留了空間，進(jìn)而無法從根本上實現(xiàn)對第三人的保護(hù)，迫使交易第三人將始終面臨潛在風(fēng)險。一言以蔽之，權(quán)利之債權(quán)意思主義變動模式之理論漏洞無法從根本上予以剔除。
另一方面，關(guān)于股權(quán)的法律屬性，我國公司法學(xué)者業(yè)已達(dá)至共識即股權(quán)乃獨立權(quán)利，是伴隨著公司法的出現(xiàn)而形成的特殊概念。我國早有學(xué)者正確指出，公司法是在傳統(tǒng)物權(quán)法與債權(quán)法穩(wěn)固形成基礎(chǔ)上出現(xiàn)的特別法，其自然深受物權(quán)與債權(quán)概念影響。但其作為專門調(diào)整公司內(nèi)外關(guān)系的特別法，不應(yīng)過分拘泥于傳統(tǒng)物權(quán)與債權(quán)觀念。因此作為成員權(quán)利的一種，股權(quán)既可體現(xiàn)為股東有權(quán)請求公司為或不為一定行為的債權(quán)性權(quán)利，也可體現(xiàn)為股東有權(quán)依照自己意思支配股權(quán)的物權(quán)性權(quán)利。但是上述權(quán)利的行使必須是在自由結(jié)社原則的支配之下，因此股東權(quán)利若脫離了對公司以及其他成員的依附將成為無法持續(xù)的單獨存在。申言之，由于我國肯認(rèn)了股權(quán)的獨立地位，不僅決定了僅憑股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的表意行為不能發(fā)生股權(quán)變動，而且股權(quán)所具有的物權(quán)屬性也決定了其變動模式不能以債權(quán)意思主義認(rèn)定。
此外就本文所論有限公司而言，其乃19世紀(jì)德國為滿足中小企業(yè)經(jīng)營通過簡化股份公司而創(chuàng)造出來的，具有極強(qiáng)的維系股東間緊密信任的合作關(guān)系，排斥陌生人特別是異己分子進(jìn)入公司成為股東的需求，學(xué)理上將之稱為“封閉性”或“閉鎖性”。傳統(tǒng)意義上，公司股權(quán)自由流動是公司資本最重要的循環(huán)，它既關(guān)乎股東出資目的之實現(xiàn)，又關(guān)乎股東收回投資權(quán)利的實現(xiàn)。但公司資本作為公司信用的基礎(chǔ)，若任由股東退股恐陷公司營業(yè)不利，因此股東回收投資之自由乃由股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓替代，此為構(gòu)成現(xiàn)代股份公司資合性之基礎(chǔ)。但與股份公司不同，有限公司則在關(guān)注投資人出資的同時，更為注重投資者的個人信用以及股東間信任關(guān)系，所以各國有限公司在股東收回投資或者要求退出公司時普遍遵循“有限制的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，即公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中具有決定作用，我國《公司法》第71條亦是遵循該原則的具體體現(xiàn)。也就是說，股權(quán)變動意思主義模式于我國在立法上亦缺乏支持。
綜上所述，以德國為代表的股權(quán)善意取得在本質(zhì)上，仍是以構(gòu)筑客觀股權(quán)外觀為目標(biāo)。然而在股權(quán)變動意思主義模式下的股權(quán)善意取得，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓與客觀權(quán)利外觀之間始終存在事實差異，登記中的名實不符問題并不能得到有效解決。同時更為重要的是，在我國，無論是公司股權(quán)理論，抑或現(xiàn)行公司立法皆不支持股權(quán)變動模式的意思主義。
（二）我國股權(quán)變動形式主義與股權(quán)善意取得否定
前述論證表明，股權(quán)變動意思主義模式自身存在無法回避的缺陷，因此在股權(quán)變動模式的選擇上應(yīng)予排除。而關(guān)于我國股權(quán)變動模式選擇，誠如我國學(xué)者在論證我國物權(quán)變動模式的選擇時曾經(jīng)言到，“物權(quán)變動模式的立法選擇是一個解釋選擇的問題，即如何用民法的語言來解釋、表述生活世界的問題”。申言之，面向生活世界的法律解釋是具有極強(qiáng)主觀性的活動，由于解釋者認(rèn)知結(jié)構(gòu)、水平不同導(dǎo)致法律解釋存在多種可能性。但是選擇何種法律解釋成為立法解釋卻并非沒有限制，它實際上是被“前見”所包圍。我國《物權(quán)法》確立了基于合同行為發(fā)生的物權(quán)變動，以債權(quán)形式主義為一般模式的基本原則，而公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓正是基于多方意思表示合致的法律行為。因此除非理由充分且正當(dāng)，否則不能排除物權(quán)形式主義變動模式的適用（比如因繼承或者受遺贈取得股權(quán)）。換言之，在我國凡是基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動，除非有特別法另有規(guī)定，皆應(yīng)以債權(quán)形式主義變動模式為一般原則。
目前在實務(wù)中，我國多將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力分為對內(nèi)與對外效力，即轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間為合同內(nèi)部效力采股權(quán)意思主義，只要雙方達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合意即可實現(xiàn)權(quán)利移轉(zhuǎn)；但若涉及公司、第三人則屬合同外部效力，乃遵循股權(quán)形式主義模式，若無股東名冊、工商登記變更公司股權(quán)變動不得對抗公司、第三人。簡言之，在區(qū)分股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)、外效力的情況下，我國現(xiàn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式極具特殊性，在事實上它將兩種股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式統(tǒng)一于同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為之中。而正是此種雙重模式的存在，誘發(fā)了我國有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的諸多疑問。當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓已在當(dāng)事雙方內(nèi)部實現(xiàn)，而依我國《公司法》工商登記之主體卻是公司，導(dǎo)致了股權(quán)實際權(quán)利歸屬與工商登記內(nèi)容不符幾乎無可避免，而正是為化解權(quán)利歸屬與登記內(nèi)容之不符，才引發(fā)了關(guān)于我國需要引入股權(quán)善意取得制度的不當(dāng)討論。此外，前述主張股權(quán)變動采意思主義的學(xué)者，盡管觀點有失偏僻，但其初衷亦是希望通過股權(quán)變動意思主義模式避免我國現(xiàn)行股權(quán)變動模式所帶來的尷尬。
在公司法學(xué)界一直以來，認(rèn)為股權(quán)變動應(yīng)采形式主義乃是多數(shù)。而近年來出現(xiàn)的或股權(quán)變動意思主義，或股權(quán)變動混合主義的觀點，依筆者之見，乃源于股權(quán)變動形式主義自身尚有關(guān)鍵問題未能澄清：其一，應(yīng)當(dāng)將公司表意行為納入股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為之中，并肯認(rèn)其在股權(quán)行為中的決定作用；其二，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)變動的表彰依據(jù)乃是公司章程，并非股東名冊或者工商登記。
我國《物權(quán)法》第15條明確了將合同效力與物權(quán)效力相區(qū)分的原則。具言之，當(dāng)因債之履行而發(fā)生權(quán)利變動時，履行債之義務(wù)乃屬負(fù)擔(dān)行為而權(quán)利變動則為處分行為，此即“物權(quán)行為的分離”理論，是物權(quán)行為的組成部分。但由于我國并不承認(rèn)存在抽象物權(quán)行為，因此處分行為法律效果的發(fā)生須以有效的負(fù)擔(dān)行為為前提。換言之，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中權(quán)利變動的實現(xiàn)，乃以成立并生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為為前提。在傳統(tǒng)法律行為理論中，只要方向相對的當(dāng)事雙方表意一致，且無違反法律法規(guī)之情形則合同行為成立并生效。多數(shù)公司法學(xué)者亦認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為乃是合同行為中的一種形式，因此將股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為當(dāng)然理解為股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的私事。然而依據(jù)我國《公司法》第71條公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定，僅有轉(zhuǎn)讓雙方的表意一致，并不能產(chǎn)生債的約束力。只有將其他股東同意權(quán)、股東優(yōu)先購買權(quán)等公司表意行為附著其上才有債的效力發(fā)生。申言之，同為負(fù)擔(dān)行為但有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與一般合同不同，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中僅有轉(zhuǎn)讓雙方的意思合致實質(zhì)上僅是空虛的意思表示，因此必須引入公司表意行為并肯認(rèn)其在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的決定作用，股權(quán)的負(fù)擔(dān)行為才能具有債之約束力。該結(jié)論不僅糾正了我國學(xué)界長期對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的錯誤認(rèn)識，同時也改變了我國現(xiàn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓將負(fù)擔(dān)行為之效力以內(nèi)、外劃分的做法。具言之，當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中引入公司表意行為并肯認(rèn)其主要作用時，則意味著股權(quán)負(fù)擔(dān)行為的生效乃由公司內(nèi)部效力決定，而工商登記實際上乃是股權(quán)變動的外部表彰，其僅承擔(dān)信息披露功能而非股權(quán)變動的效力功能。據(jù)此，我國股權(quán)善意取得喪失了制度建構(gòu)的基礎(chǔ)。當(dāng)然該結(jié)論亦衍生出第二問題，即由于股權(quán)負(fù)擔(dān)行為乃由公司內(nèi)部效力決定，工商登記僅是股權(quán)變動的外部表彰依據(jù)，那么在股權(quán)變動形式主義模式下究竟何者能夠作為股權(quán)變動的效力依據(jù)。
依現(xiàn)行公司法具備股權(quán)內(nèi)部效力表征功能的文件，主要包括了股東名冊和公司章程，不過兩者之中以何者為準(zhǔn)，立法語焉不詳以致實踐混亂不堪。不少學(xué)者將股東名冊視為股權(quán)變動的表彰依據(jù)。但正如前文提及，現(xiàn)實中公司并未設(shè)置股東名冊的情況不在少數(shù)，除卻公司自身原因，《公司法》從未承認(rèn)股東名冊在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的要件地位，《公司登記管理條例》亦未將其列如登記的必備條款。筆者以為，相對而言公司章程更適宜成為股權(quán)變動的形式表彰依據(jù)。首先，公司章程是由公司發(fā)起人或股東共同制定的關(guān)于公司組織和公司行為的基本規(guī)則，是公司最重要的法律文件，而且也是我國《公司登記管理條例》列明的法定提交文件，立法上對其內(nèi)容的真實性要求極高。因此無論是股權(quán)轉(zhuǎn)讓抑或出質(zhì)，將公司章程作為權(quán)利變動的表彰依據(jù)既滿足了法律行為效力對形式要件的要求，也方便將公司表意行為以客觀形式體現(xiàn)；其次，依《公司法》第73條，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后應(yīng)當(dāng)修改公司章程中的相關(guān)記載，同時該項修改不需要再由股東會進(jìn)行表決。因此將公司章程視為股權(quán)變動的表彰依據(jù)一方面能與我國《物權(quán)法》權(quán)利自記載時發(fā)生效力的一般規(guī)定相契合；另一方面也將股權(quán)變動主體與登記主體統(tǒng)一于公司，從而大幅提升登記內(nèi)容與實際權(quán)屬的匹配程度。有學(xué)者擔(dān)心，將公司意思表示納入股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否會產(chǎn)生大股東利用優(yōu)勢地位抑制股權(quán)，阻礙中小股東退出公司，影響股權(quán)流通。筆者以為，該觀點是將股權(quán)變動模式的合理性與股權(quán)變動規(guī)則的合理性相混淆。有限公司大股東之優(yōu)勢地位，可在公司具體表意時利用人頭決取代資本多數(shù)決實現(xiàn)排除。而股權(quán)變動形式主義其實乃由有限公司之封閉性決定。換言之，有限公司所追求者乃股權(quán)的合理退出絕非自由流通，而在股權(quán)變動中引入公司表意會迫使公司基于受托人身份綜合考量，反而有利于當(dāng)事各方的利益衡平?？傊?，當(dāng)股權(quán)變動采形式主義變動模式，且以公司章程為效力依據(jù)時，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓將充分體現(xiàn)公司內(nèi)部成員的意思自治，實現(xiàn)了股權(quán)負(fù)擔(dān)行為與股權(quán)變動行為兩者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，從而在最大程度上保障了章程內(nèi)容與實際權(quán)利歸屬相符合，自然也就從根本上排除了以解決工商登記名實不符為目的之股權(quán)善意取得制度存在的必要。
值得說明的是，我國《物權(quán)法》第226條明確規(guī)定了股權(quán)質(zhì)權(quán)采形式主義變動模式，但其以工商登記作為權(quán)利表彰。嚴(yán)格意義上，該規(guī)定與我國《公司法》第32條規(guī)定的工商登記僅具有對抗效力相矛盾。除法條自相矛盾外，在法技術(shù)上該規(guī)定亦存有以下疑點：其一，股權(quán)變動具體規(guī)則混亂。依據(jù)我國《公司法》第71條，有效之股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)融入公司表意行為方可成立具有債之約束效果的負(fù)擔(dān)行為。而依《物權(quán)法》、《工商行政管理機(jī)關(guān)股權(quán)出質(zhì)管理辦法》，公司股權(quán)出質(zhì)可依權(quán)利雙方自行表意一致，并辦理工商登記之時生效。申言之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓尚且需滿足公司法定的限制條件，而股權(quán)他物權(quán)卻可任意突破，緣何如此立法者至今未有說明理由；其二，工商登記主體混亂。2016年國家工商總局修訂《工商行政管理機(jī)關(guān)股權(quán)出質(zhì)管理辦法》，規(guī)定出質(zhì)人或質(zhì)權(quán)人乃股權(quán)質(zhì)權(quán)的登記主體。而在國家工商總局印發(fā)的股權(quán)出質(zhì)登記格式文本中，又含有“出質(zhì)股權(quán)所在公司為有限責(zé)任公司的，公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”的內(nèi)容。換言之，辦理股權(quán)質(zhì)權(quán)工商登記的主體是簽訂質(zhì)權(quán)合同的當(dāng)事人，但已生效力的質(zhì)權(quán)卻并不能排除公司的登記義務(wù)，究竟兩種登記主體如何協(xié)調(diào)立法語焉不詳，該沖突在中外合資企業(yè)外方股權(quán)質(zhì)權(quán)辦理中尤為突出。
其實，我國《物權(quán)法》之所以強(qiáng)調(diào)權(quán)利質(zhì)押應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守物權(quán)公示原則，強(qiáng)調(diào)以交付權(quán)利證書或者登記方能生效，乃因相關(guān)權(quán)利或者已被制作成有體物格式其占有之公信力較動產(chǎn)尤強(qiáng)，例如票據(jù)、股份公司股票等；又或者相關(guān)權(quán)利已成為特殊無實體交易制度的標(biāo)的，例如基金份額等。而有限責(zé)任公司股權(quán)與上述標(biāo)的之不同在于，其雖具有體物格式，但卻具有封閉特性。故而決定了它無法以交付實現(xiàn)權(quán)利移轉(zhuǎn)，也無法成為無實體特殊交易的標(biāo)的。換言之，有限責(zé)任公司股權(quán)質(zhì)權(quán)在理論上不應(yīng)當(dāng)適用于《物權(quán)法》上的權(quán)利質(zhì)權(quán)公示制度。同時，工商登記乃以公司基本信息披露為主旨，也無法承擔(dān)類似不動產(chǎn)登記的公示功能。筆者認(rèn)為，股權(quán)質(zhì)權(quán)固然需要考慮股東的融資需求，但不能因之忽視公司的合理利益。筆者建議應(yīng)當(dāng)修改《物權(quán)法》第226條的做法，以實現(xiàn)有限責(zé)任公司股權(quán)變動模式的統(tǒng)一，不過應(yīng)當(dāng)明示公司股權(quán)出質(zhì)為工商登記之必備事項。
五、結(jié)論
筆者認(rèn)為，我國確立股權(quán)善意取得其本質(zhì)乃借助物權(quán)善意取得實現(xiàn)商事外觀法理的具體化，以突破該原則不能作為裁判依據(jù)的瓶頸。然而作為事實行為，上述制度皆須以客觀權(quán)利外觀構(gòu)筑信賴?yán)?，顯然股權(quán)善意取得所依賴的股權(quán)工商登記與此相去甚遠(yuǎn)，因此導(dǎo)致我國股權(quán)善意取得制度于法技術(shù)上無法成立。同時，實務(wù)中股權(quán)登記內(nèi)容與股權(quán)權(quán)利歸屬之爭議，乃發(fā)生于公司語境。其原因、背景十分復(fù)雜，僅以保護(hù)交易安全為法價值考量難以認(rèn)清問題本源。申言之，股權(quán)善意取得于我國，無論是法價值抑或法技術(shù)并無存在之實義應(yīng)予否定。
不過，筆者否定股權(quán)善意取得乃因法釋者未能把握制度差異，以致難以實現(xiàn)對博弈各方利益的平衡考量。但對解釋者利用民法中特殊制度，以解決商法問題的思維范式則予肯定。筆者以為，民商交互影響日久，對傳統(tǒng)法律思維范式的突破不僅是必要也是必須的。日前頒行的《民法總則》就實際踐行了該觀點，其第134條首次明確了公司決議的法律行為屬性，從而在拓展我國法律行為內(nèi)涵、外延的基礎(chǔ)上，為股權(quán)變動中公司表意行為預(yù)留了理論發(fā)展空間。綜上所述，正是由于民商制度之間借鑒、融入日趨頻繁，才更應(yīng)審慎斟酌工具適用之妥實問題。絕不能僅以完成制度功能的簡單嫁接為目標(biāo)，否則不僅無助于問題的解決，還可能產(chǎn)生南轅北轍的法律效果。
文章來源：《南京大學(xué)法律評論》2018年第1期
