| 時間：2008年4月25日 主講人：山口厚 東京大學大學院法學政治學研究科教授 翻 譯：金光旭 日本成蹊大學法學部教授 主持人：謝望原，中國人民大學法學院教授 嘉 賓：王利明，中國人民大學法學院院長、教授、博士生導師 劉明祥 中國人民大學法學院教授 謝望原教授： 山口厚教授是日本著名刑法學家平野龍一先生的得意弟子，他現在在東京大學擔任教授，也是東京大學現職刑法教授中年紀最長者。他是當代日本徹底的結果無價值論的代表人物。山口厚教授的主要經歷：1953年出生于日本新瀉；1972年東京大學法學部入學，1976年畢業(yè)；現任東京大學法學政治學研究科教授。從1991年到現在是日本刑法學會理事，2003年到2006年是日本刑法學會常務理事，長期擔任日本司法考試考查委員。山口厚教授可以說是著作等身，他的主要代表作有《刑法總論》、《刑法各論》、《新判例看刑法》、《危險犯研究》、《問題探究 刑法總論》、《問題探究 刑法各論》、《理論刑法學的最前線》、《理論刑法學的最前線Ⅱ》、《判例刑法總論》、《判例刑法各論》等等。 山口厚教授： 我能到中國人民大學來做這個講座，感到非常高興。今天我主要想通過對以往60年的回顧，來介紹一下日本刑法學對違法性理解的演變過程。針對實質違法性的理解，日本刑法學受到德國刑法學的影響，一直是圍繞結果無價值與行為無價值這一對概念來展開討論的。結果無價值是指對侵害或威脅刑法所保護的利益這一結果所進行的否定性評價，而行為無價值是指對行為本身所進行的否定性評價。一般認為，借助這一對概念來展開討論有助于揭示違法性的實質，我本人也贊成這一觀點，所以我今天也想從行為無價值與結果無價值在違法性的理解中所具有的意義這一角度出發(fā)，來介紹一下日本刑法學對違法性的理解。在以下我的演講中，我按照日本刑法學中一般性的稱呼，將注重從行為無價值來理解違法性的見解稱之為行為無價值論，將注重從結果無價值來理解違法性的見解稱之為結果無價值論。 最初，結果無價值論這一稱呼在一定程度上是一種貶稱，因為這兩種學說的對立首先是由注重行為無價值的見解對原有的學說展開批判而形成的。比如說原來的學說將犯罪的實質理解為法益侵害，只是片面地看到了結果無價值的一面，這對犯罪的理解不夠全面。但在今天，結果無價值論這一稱呼本身已不帶有貶義的意思，支持結果無價值論的學者也堂堂正正地宣稱自己的觀點是結果無價值論。我今天的講演雖然側重介紹的是日本刑法學對違法性理解的演變過程，但通過這一介紹我希望大家能夠了解從上世紀四十年代末一直到今天的日本刑法學整體的潮流。 上世紀四十年代末期，在違法性的理解問題上，在日本刑法學界占主流地位的是強調行為無價值的行為無價值論，其原因很復雜，我想大概可以列舉以下幾點： 首先，應該指出的是，在上世紀四十年代之前占主流地位的是道德主義的立場，即在違法性的理解上強調道德倫理的重要性。這一立場在二戰(zhàn)以后仍被延續(xù)下來了。具體來講，四十年代以前在學界具有極大影響力的小野清一郎博士將法的本質理解為道義，強調通過刑法來樹立和維護國家的道德秩序，由此將違法性理解成了道義性。小野博士的弟子團藤重光博士，在四十年代至六十年代的日本刑法學界，可以說是具有決定性影響力的刑法學者，而團藤博士的學說中也多多少少保留了道德主義的傾向。團藤博士認為，雖然從法益侵害的觀點來理解犯罪的見解有可取的一面，但它不能揭示犯罪中的規(guī)范性含義?；诖?，團藤博士對法益侵害才是犯罪的本質這種立場采取了批判性的態(tài)度。按照團藤博士的觀點，所謂違法性，不單純意味著形式上的違法而是意味著在實質上違反了整體的法秩序，這歸根到底意味著違反法秩序賴以存在的道德規(guī)范。但團藤博士同時也認為，違法性并不直接等同于違反社會道德規(guī)范，只是在道德規(guī)范足以支持法秩序的限度內才能將違法性與社會道德規(guī)范視為一體。而且在違法阻卻的場合，團藤博士認為，行為不一定完全符合道德的標準。可見團藤博士并沒有像小野清一郎博士那樣一味強調反道義性。但即便如此，在強調僅靠結果無價值無法全面理解違法性、強調違反社會倫理道德這一行為無價值的立場上，團藤博士的學說中滲透著濃厚的行為無價值論的色彩。團藤博士的學說，在這段時期的學術界與司法實踐中可以說具有舉足輕重的影響力。說團藤博士的學說奠定了上世紀四十年代后期以后的日本刑法學的基礎，一點也不過分。 其次，行為無價值論的另一個緣由來自德國的目的行為論的影響。在德國，將目的行為論加以體系化的是漢斯·韋爾策爾教授，他主張對行為不應只作為因果過程來把握，而應該和該行為所追尋的目的相聯系加以理解。目的行為論對違法性是做如下理解的，不法內容不可能僅僅由發(fā)生的結果來決定，只有特定的行為人的所作所為才可能構成違法。行為人所設定的目標、行為人在行為時的心理狀態(tài)、行為人的義務等要素，與可能發(fā)生的法益侵害一起共同決定行為的不法性。因此所謂違法性，只能是對和特定的行為人相互聯系起來的行為所進行的否定性評價，只能是與特定行為人相關的不法，這就是目的行為論提倡的所謂行為人違法論。這一違法論給行為無價值賦予了決定性的重要意義，甚至認為即使在不存在結果無價值，只存在行為無價值的場合都可以肯定犯罪的成立。在德國展開的目的行為論，在日本得到了平野龍一博士、平場安治博士、井上正治博士等極有影響力的刑法學者們的支持，在當時的刑法學界占據了重要的地位。曾經提倡主觀主義刑法學的木村龜二博士，也一改以往的立場而轉向支持目的行為論，可見這一理論在當時的影響之大。其后，目的行為論在福田平博士的倡導之下得到了進一步的發(fā)展。福田博士也和韋爾策爾教授一樣，將違法性理解為行為人違法性，主張并非所有的法益侵害都構成違法，只有那些不具有社會相當性的法益侵害才構成違法。在評價違法性時，與法益侵害一道必須考慮行為無價值。 在此應該指出的是，在日本所主張的行為無價值論有一個重要的特征，那就是其折中性。也就是說，在這些學者們所提倡的行為無價值論中，結果無價值仍然占有重要的一席之地。行為無價值被賦予的作用是從那些引起結果無價值的行為中篩選出部分行為，將其評價為違法行為，以此來達到限定處罰范圍的目的。在具體的解釋論上，行為無價值論也不主張將僅僅存在犯罪意圖的情況作為未遂犯處理。因此可以說，在當時的日本所主張的行為無價值論帶有折中主義的色彩，這是一種比較穩(wěn)妥的見解。 將行為無價值作為限定處罰范圍的要素加以重視的行為無價值論，在日本得到支持的另一個原因是，在過失犯的領域出現了新的見解。按照以往的過失犯理論，過失犯的成立只要具備法益侵害的結果，即引起結果無價值以及對該結果的預見可能性即可。但是進入五十年代以后，隨著汽車的普及以及交通事故的增加，在造成死傷事故的場合，如何限定處罰范圍成為刑法理論的一大課題。在這種背景之下，有的學者指出結果和預見可能性對于責任要件來說過于模糊，容易導致處罰范圍過寬。為了限定處罰范圍，需要通過其他的客觀要件來加以限定。這些學者們主張，首先應該確定在具體場合行為人應該從事的標準行為，如果遵守了該標準，過失犯就不成立。換言之，這一觀點主張，對過失犯應該要求違反標準這一客觀要件。極力提倡這一觀點的是藤木英雄博士，按照這一見解，從標準行為的脫離就是行為無價值。以行為無價值作為限定結果無價值的要件是必不可缺的，這種過失犯的理論將自己的立場稱為新過失論，將傳統(tǒng)的以預見可能性為標準來判斷過失的立場稱為舊過失論，并對其進行了激烈的抨擊。這種以行為無價值來判斷過失的立場，可以說從另一個側面將行為無價值論推向了優(yōu)勢地位。但應該指出的是，藤木博士其后又提出了比行為無價值論色彩更濃厚的新新過失論。在此之前，不論是新過失論還是舊過失論，其共同的前提都是肯定過失犯必須具備預見可能性這一責任要件。但后來，藤木博士認為連這一要件也不需要，他主張行為人即使不可能預見到結果，仍應該對未知的結果抱有“不安感”（日文漢字為“危懼感”）。如果有了這種不安感，行為人就應該采取必要的措施來消除這種不安。如果采取了這一措施就可以避免結果發(fā)生的話，對未采取該措施的行為人就可以肯定過失犯的成立，這一見解被稱為“不安感說”。因為這一過失論是比新過失論更新的過失論，所以也被稱為“新新過失論”。引發(fā)藤木博士提倡該理論的直接契機是當時非常著名的所謂“奶粉案件”，即被告人所屬工廠生產的嬰兒奶粉中，因為摻加了砒霜，故造成了許多嬰兒中毒死傷的結果。按照傳統(tǒng)過失論，因為行為人對砒霜的摻入以及對結果缺乏預見可能性，是不能處罰的，但是“不安感說”則認為這種情況可以處罰。值得注意的是，提倡行為無價值論的過失論，將其原來主張限定處罰范圍的立場進行了一百八十度的大轉彎，開始主張擴大處罰范圍。然而這種“不安感說”受到了學界的強烈的批判，被認為輕視法益侵害、淡化責任要件，即使在支持行為無價值論的學者之中，這一觀點也未能被廣泛接受。從這一事實也可以看出，日本的行為無價值論具有重視結果無價值的折中主義色彩。 結果無價值論在行為無價值論出現以前就存在著，其代表性的學者有瀧川幸辰博士、佐伯千仞博士等。但是今天日本所提倡的結果無價值論主要是五十年代以后，在批判行為無價值論的過程中不斷成熟起來的，其中平野龍一博士是最有影響力的學者。平野博士曾經是目的行為論的支持者，但其后改變了其立場，特別是在六十年代以后，平野博士從刑法的任務是保護法益的立場出發(fā)，主張應該排除對行為無價值的考慮，重視結果無價值。這一見解出臺后，給日本刑法學界帶來了巨大的影響。之所以出現結果無價值論與行為無價值論相對抗的局面，和六十年代開始著手的全面修改刑法這一立法背景密不可分。修改工作在一九七四年結束，當時主導刑法修改起草工作的是小野清一郎博士。以平野龍一為首的學者們對此進行了強烈的批判，認為這次修改刑法的基本理念與立場是維護國家的道義，過度擴大處罰范圍。給這一批判提供理論基礎的，正是將反道德主義作為其核心內容的結果無價值論。其后，結果無價值論得到了內藤謙教授、中山研一教授、曾根威彥教授等學者的支持，平野博士的門下弟子町野朔教授、西田典之教授、前田雅英教授以及我本人也進一步推進了結果無價值論的發(fā)展。總之在今天的日本刑法學界，那些不贊成結果無價值論的學者們在主張自己的觀點時，已經不能回避或忽視結果無價值論所提出的各種批判。如果說受到德國刑法學極大影響的日本刑法學有其自己特色的話，恐怕其最大特色就在于結果無價值論在日本所占有的重要地位。 現在談談幾點結果無價值論在具體解釋論中的觀點。 首先，在違法論中有爭議的一個問題是，判斷違法性時要不要考慮行為人的主觀要素。如果應該考慮，其根據何在？這是承不承認主觀違法要素的問題。在支持結果無價值論的學者中，存在著像內藤謙教授、中山研一教授那樣否定一切主觀違法要素、主張只以客觀要素來判斷違法性而將行為人的主觀目的等要件都歸屬于責任要素的觀點。主張這一觀點的學者們擔心，如果在評價違法性時考慮主觀要素，將會導致違法性的主觀化，從而導致違法論向行為無價值論傾斜。所以他們特意強調，應該區(qū)別主觀責任和客觀違法，并將客觀違法的含義理解為判斷對象的客觀性，從而拒絕考慮任何主觀要素。但現在主張這種極端徹底的結果無價值論的觀點還是少數。包括我在內，多數人認為，行為人欲進行法益侵害的行為意志，在增加法益侵害的危險性的意義上，應該成為影響違法性的要素。比如按照日本刑法第148條的規(guī)定，當存在行使的目的時，偽造貨幣的行為將作為偽造貨幣罪受到處罰。這里所規(guī)定的“行使的目的”就可以理解為主觀違法要素。因為當存在“行使的目的”時，和沒有該目的的場合相比，被偽造的貨幣流通于一般市場交易、從而使貨幣的信賴性受到侵害的危險性更大。在此意義上，是否存在行使的目的，對于貨幣的信賴性這一偽造貨幣罪所保護的法益是否面臨侵害的危險是有影響的，因此可以將其理解為主觀違法要素。同樣，未遂犯中的既遂行為的意志也可以理解為主觀違法要素。但既便如此，結果無價值論反對將故意一般性地作為違法性要素來對待，故意只是對客觀犯罪事實的認識，因此它只能是責任要素，對于違法性的評價沒有任何影響。在這一點上，行為無價值論和結果無價值論的觀點是截然不同的。行為無價值論認為，當存在故意時與沒有故意的場合相比，行為人的違法意志更加強烈，需要對其給予更加強烈的否定，因此，故意是違法要素。但在結果無價值論者看來，這種理由不外是論證行為人責任的理由，行為無價值論其實是混淆了違法與責任這兩個不同的概念。 其次，結果無價值論和行為無價值論存在對立的另一個焦點是違法阻卻。其中一個重要的爭議點是，就日本刑法第36條規(guī)定的正當防衛(wèi)應不應該要求防衛(wèi)的意志這一要件，換言之，正當防衛(wèi)的成立是不是僅僅存在客觀上屬于防衛(wèi)的行為即可，還是必須存在防衛(wèi)的意圖或動機。日本的法院早在1936年就做出判決，指出要肯定正當防衛(wèi)必須存在防衛(wèi)的意志，這一立場一直被延續(xù)至今，行為無價值論一般支持這一結論。但在結果無價值論看來，防衛(wèi)意志不應當是防衛(wèi)的要件。防衛(wèi)的意圖與動機的存在與否只不過反映了行為人主觀惡性的程度，因此充其量只能構成責任要素，對此不應在評價違法性時加以考慮。另外，不管將防衛(wèi)的意志理解為防衛(wèi)的意圖與動機，還是將其理解為對構成正當防衛(wèi)事實的認識，這種認識都應屬于正當防衛(wèi)的故意。而如上所述，既然故意不能一般性地成為違法要素，這種正當防衛(wèi)的故意也不應構成違法要素。日本的法院雖然現在仍然堅持防衛(wèi)的意志這一要件，但已經不像以前那樣積極地要求防衛(wèi)的動機，而只是消極地將那些完全沒有防衛(wèi)動機的行為排除于正當防衛(wèi)的范圍之外。判例對防衛(wèi)的意志這一要件也開始放松了。 在判斷違法性時，實踐中一個極其重要的問題是，對法益侵害的危險性具體應該怎樣判斷？比如，不能犯是界定未遂犯成立范圍的一個問題。一般認為，不存在法益侵害的危險時構成不能犯，而不成立未遂犯。那么這時的危險性應該怎樣判斷呢？在此問題上，行為無價值論與結果無價值論的對立關系并不那么單純。多數學者認為，未遂犯中的危險性應該站在第三人的立場上加以判斷，包括平野龍一博士在內的支持結果無價值論的許多學者都采取這一觀點。另外，支持行為無價值論的學者們也贊成這一觀點，其中，將危險性理解為結果無價值的行為無價值論當然采取這一立場。另外，將行為無價值理解為行為人違反行為規(guī)范，從這一觀點來考慮未遂犯危險性的學者們也沒有采取僅僅憑行為人的主觀內容來判斷危險性的立場，而是主張站在一般人的立場上來客觀地判斷危險，因此其結論和上述觀點也不存在差異。但是近年來，包括我在內的一些學者們從結果無價值論的立場出發(fā)，主張應當更加客觀、科學地判斷危險性。在此意義上，在這種更加徹底的結果無價值論和行為無價值論之間，現在開始出現了對立的局面。 最后，我來介紹一下最近的學術動態(tài)。支持結果無價值論的學者們在各個具體的犯罪論領域中不斷深化著其理論體系，與此同時，出現了行為無價值論重新復興的現象。但在此應該指出的是，最近的行為無價值論在主張排除道德主義的立場上，和結果無價值論是完全一致的。換言之，這些學者主張的行為無價值論和團藤博士的行為無價值論不同，并不贊成從道德主義的立場上來主張行為無價值論，井田良教授、鹽見淳教授就是其中的代表性學者。慶應義塾大學的井田良教授的違法論，其理論前提是違法性的實質是行為人對行為規(guī)范的違反，刑法的任務是通過規(guī)范的一般預防作用來保護法益。井田教授認為，應該通過規(guī)范來控制行為人的行為，從而達到保護法益的目的，因此，違法論的意義在于明示行為時違法與合法的界限。違法論的機能就是提示和告知行為規(guī)范，刑法的任務就是通過處罰違反規(guī)范的行為來維持規(guī)范的效力，從而引導人們去遵守規(guī)范。但如果將此立場加以徹底化的話，就會得出如下結論：法固然可以告訴行為人什么是規(guī)范，但法對事實的認識是無能為力的，對事實的認識只能依賴于行為人。因此，對于那些在事實認識上存在錯誤即客觀上并不構成犯罪、但以行為人所認識的事實作為前提來判斷構成犯罪的場合，法為了告訴行為人行為規(guī)范必須予以處罰。比如，行為人誤把橙汁當作毒藥企圖殺人時，即使在一般人看來明顯構不成犯罪，但因為不能否認這時行為人要違反禁止殺人這一規(guī)范，所以為了告知這一規(guī)范，對他應以殺人未遂加以處罰。當然，井田教授并沒有采納這一結論。這當然是一種妥當的見識。但問題是為什么不采納這一結論？其根據是什么？井田教授認為，根據在于對處罰范圍應加以限定，社會的報應感情并不要求對這種場合進行處罰。這就意味著井田教授將限定處罰的原理求之于保護規(guī)范以外的其他要素。另外，井田教授還承認，違法論在違法阻卻的場合具有在相互沖突的利益之間進行調和的機能。所以，是否違法，不可能僅憑行為人單方面的認識來決定，還需要考慮行為對方的利益。因此，即使在行為人誤以為存在緊迫的不法侵害的情況下，也不允許行為人作為正當防衛(wèi)來侵害對方的利益，否則將無法達到調節(jié)相互沖突利益的目的?？梢?，井田教授的行為無價值論的特點在于，一方面排除倫理主義和道德主義的立場，另一方面從通過規(guī)范來實現一般預防的觀點出發(fā)，將提示行為規(guī)范作為違法論的任務，將處罰的根據求之于行為人違反行為規(guī)范這一行為無價值。這一立場和以往的行為無價值論將處罰的根據求之于結果無價值，以行為無價值來限定處罰范圍的傳統(tǒng)的理解是完全不同的見解。從理論上講，這一立場完全有可能發(fā)展到僅憑行為無價值來決定違法性的一元的行為無價值論的立場，但因為這種立場在日本的刑法解釋論中是完全行不通的，所以不得不在結論上采取了以行為無價值和結果無價值雙方來判斷違法性的二元的行為無價值論。京都大學的鹽見淳教授所提倡的行為無價值論，也是將違法性的實質理解為違反規(guī)范，但他同時強調行為無價值論的發(fā)展方向應該是排除行為無價值論中的道德要素，引進法益侵害的視角。鹽見教授從此立場出發(fā)，提倡重新構建違法侵害的概念，認為在社會中所產生的對法益安全的信賴的動搖，這才是法益侵害。換言之，法益侵害的實質在于行為所造成的社會對法益的安全感的動搖，在此所提倡的行為無價值的概念已經和道德主義告別，是和保護法益相互聯系的概念。同時，鹽見教授對福田平博士等傳統(tǒng)的行為無價值論者在否定違法性時所使用的“社會相當性”這一概念，也進行了重新解釋，認為具有社會相當性是指對法益安全的社會信賴并未受到損害的場合。如果以上述這些最近的行為無價值論的立場作為討論的前提的話，那么問題的爭點將會從對一般違法性的討論轉移到對具體的違法阻卻要件如何解釋的問題上。行為無價值論和結果無價值論之間的爭論不再是抽象的一般性爭論，而是圍繞具體的解釋論的爭論。我認為，現在的行為無價值論和結果無價值論之間的這種討論是非常具有建設性的。應該說，兩種立場共同排斥道德主義，都將保護法益作為刑法的任務，這種前提的設定為這種建設性的討論奠定了基礎條件。 最后，簡單介紹一下結果無價值論的內部動態(tài)。首都大學的前田雅英教授是一貫主張結果無價值論的學者，他特別強調國民的規(guī)范意識。但是應該指出的是，他所強調的國民規(guī)范意識具有給道德主義重新開辟活路的危險性。因為什么是國民的規(guī)范意識并不存在一個客觀的衡量標準，在此名義之下，道德主義完全有可能卷土重來。這種見解也許有助于了解日本最近的立法現象，但在日本的刑法學界，這一觀點并沒有被廣泛地接受。我認為，不應該抽象地談論什么國民的規(guī)范意識，重要的是具體的問題應該怎樣考慮、怎樣判斷。 以上對日本的學說狀況進行了宏觀的介紹，由此可以看出，在今天，行為無價值論和結果無價值論的對立關系，在如何理解違法性、進而如何理解刑法的作用問題上，仍然提供著一個重要視角。在這一點上，日本刑法學和把行為無價值論作為當然的理論前提的德國相比，具有根本的不同。也可以說，這是日本刑法學在學習德國刑法學的過程當中形成的自己的特色。另一方面，雖然行為無價值論與結果無價值論的對立軸今天仍然重要，但在道德主義的立場已經退出正面歷史舞臺的今天，可以說在抽象理念意義上展開兩派之爭的時代已經結束了。在今天更加重要的是針對具體的問題，兩種立場各自提出具體的論據來展開討論。反對道德主義這一最共同的理論前提，為展開這種建設性的討論鋪墊了基礎。謝謝大家！ 謝望原教授： 非常感謝山口厚教授給我們帶來的一場刑法學的學術盛宴。雖然行為無價值論和結果無價值論早就被引入中國刑法學了，但是學術界關于這個問題的研究，應該說還是非常有局限性。希望大家提問。 提問一： 現在在日本結果無價值論已經有成為主流學說的趨勢，而在德國，將行為無價值論與結果無價值論相融合的這種二元論一直都是主流的學說。比如說，日本認為不可罰的不能犯，在德國很多都認為是可罰的。想請教山口老師的問題是，您認為產生這種差異的根源是什么呢？謝謝！ 山口厚教授： 你剛才講的，在不能犯處理問題上德國和日本為什么會出現差別，這恐怕是源于對未遂犯為什么要處罰，即對未遂犯的處罰根據的理解上，兩國之間有所不同。在日本，傳統(tǒng)上一直都是把未遂犯的處罰根據求之于法益侵害的危險，即客觀危險。不光學說是這樣，司法部門的判例也是采取這種觀點。在很早以前，在日本就有一個判例，被告人在被害人喝的湯里面摻入了硫磺粉末，對此案件，法院認為被告人構成未遂犯。像這種以殺人為目的把硫磺粉末摻入食物里面的行為構成殺人未遂，針對這一點，在日本無論是結果無價值論還是行為無價值論都同意這種結論。所以在日本，即使是行為無價值論者，他們也要求法益侵害的危險性，對于這一點在日本不存在太大的爭議。在這個問題上很有意思的是，在未遂犯的處罰范圍上，學說上要求的處罰范圍反而比判例更廣。我對于未遂犯的觀點是基本同意判例的立場，就是從更客觀的立場上來判斷法益侵害的危險性，基本上是這個立足點。我是從這種客觀主義出發(fā)，盡量在理論上合理地來解釋判例，所以對未遂犯采取這一觀點。對不能犯的處理，德國跟日本有很大的不同，在德國未遂犯的處罰范圍更寬。 提問二： 大家知道，張明楷老師是站在法益侵害說的立場上，是一個結果無價值論者，但是我想提兩個問題，如果從結果無價值的角度出發(fā)的話，對于偶然防衛(wèi)，舉個例子來說，甲準備用槍射擊乙時，剛好乙已經在他外套里面藏著手槍準備射擊甲。這個偶然防衛(wèi)，如果從行為無價值論的立場去判斷的話，可能就是一種故意殺人的既遂。如果從結果無價值論上判斷的話，屬于正當防衛(wèi)。又如，不能犯的問題，舉例來說就是將尸體作為活體來殺害的情況，站在行為無價值論的角度來判斷，是一種殺人未遂，但是如果站在結果無價值論的角度上來判斷，是一種不可罰的不能犯。我想，如果是站在結果無價值論的立場來判斷的話，與中國現在司法實踐的作法是不一致的。我想請教一下山口厚教授，在中國出現這樣一種情況，如何來解決這樣一個問題，如何評價這個問題？ 山口厚教授： 先回答你舉的第一個例子，即偶然防衛(wèi)的例子。你舉的例子好像看上去能得出你那樣的結論：如果采取行為無價值論的觀點的話，是殺人既遂，如果采取結果無價值論的話就成為正當防衛(wèi)，無罪。但其實，在日本主張行為無價值論和結果無價值論得出的結論都是一樣的，不管采取哪一種理論都是殺人未遂。為什么呢？因為行為無價值論者采取的是二元的行為無價值論，即不僅要求行為無價值，還要求結果無價值。像這種偶然防衛(wèi)的情況，結果無價值不存在，所以不能肯定他構成殺人既遂罪。但是，行為無價值存在著，那么他們肯定殺人未遂罪的成立。另一方面，結果無價值論，他們當然是要否定殺人既遂罪的成立，但是，他們另一方面不排除殺人未遂罪成立的可能性。因為，雖然結果是有價值的，不能說是無價值的，但是法益侵害的危險性是造成了的，所以他們肯定殺人未遂罪的成立。從結果來看，這兩種立場得出的結論是一樣的。 第二個例子，就是那個不能犯的例子，客觀上人已經死了就是尸體，然而主觀上認為還活著，于是開槍。這種情況下，如果確實要站在結果無價值論的立場上，對這種情況，如果要認定為殺人未遂的話，是一個很困難的事情。但是，根據具體的場合和具體的案件事實，也不是完全沒有可能認定為殺人未遂。學說上也有這種觀點。在具體司法實踐中，日本也有作為殺人未遂處理的例子，高等法院的判例中也有這樣的例子，認為可以作為殺人未遂罪處罰。 提問三： 我想問一下山口老師，許霆這樣的案件如果發(fā)生在日本，會怎樣處理？會不會像我們這樣有這么大爭論，我們現在在民事或者是刑事上都有分歧。像這樣的案件在日本會不會去處理？結合今天山口老師演講的這個主題，應該如何處理這個案子？（謝望原教授：我來解釋一下許霆案。當時許霆發(fā)現ATM機上的信息系統(tǒng)出現錯誤，他每次取款一千元，但是只在他賬戶里扣一元錢。他原來的賬戶里只有一百七十四元，他就利用ATM機的系統(tǒng)錯誤取了一百七十來次，總共取了17.5萬元。） 山口厚教授： 先說說在日本法律上如何處理這個問題，他第一次取款不是故意的，所以對其第一次的行為在日本法院按遺失物侵占罪來處理。第二次以后，他是知道ATM機出了問題，第二次及其以后的行為在日本按盜竊罪來處理。這個案件如何處理跟采取行為無價值論還是結果無價值論沒有什么直接的關系。 提問四： 西田典之老師的書中提到，刑法的機能中有一個機能就是保護法益，他也有提到刑法的任務也是保護法益。還有您提到刑法的目的也有法益保護的功能。刑法的機能、刑法的目的、刑法的任務三者是什么樣的關系？ 山口厚教授： 在日本，對刑法的機能、刑法的任務、刑法的目的這三者，并沒有有意識地將它們加以區(qū)別，都是在一個層面上來加以理解的。當然，如果要細分的話，一般談機能，不具有規(guī)范的意義，只是在事實上所起的作用。而談目的，可能有一些規(guī)范的含義在里面。所以在這一意義上可能有所區(qū)別，但是一般沒有嚴格的區(qū)分。至少西田典之教授完全是在同一層面來加以理解的。 提問五： 我想請問山口教授，對您剛才所說的結果無價值論，存在一種情況，就是對法益存在緊迫的危險，對于這個問題和行為無價值中的對行為本身的否定性評價，這兩種情況好像難以區(qū)分。我想這是一個灰色地帶，對法益造成的緊迫的危險和行為本身是歸于結果無價值論還是行為無價值論？ 山口厚教授： 你想問的問題可能是，既然結果無價值論是以法益侵害的結果作為違法性評價的根據，那么為什么它還談對法益的危險，是吧？首先應該明確的是，在日本不管是結果無價值論還是行為無價值論，它們共同的前提是僅僅有法益侵害的結果還不能構成犯罪，這只是一個前提條件。引起法益侵害的結果，這是犯罪成立必須具備的條件。因此還不能承認犯罪的成立，必須對其處罰的范圍加以限定，如何限定，在這個問題上出現了行為無價值論和結果無價值論的爭議。兩者限定的標準或想法不一樣，如果按照行為無價值論的限定標準，行為人的主觀方面，看行為人是什么目的，行為時的心理狀態(tài)是什么，對行為人的主觀的責難可能性有多大。他們從主觀的角度，借助引起法益侵害的內心活動限定處罰的范圍。這是行為無價值論的思維方式。對結果無價值論來說，他們從行為的危險的角度，即使結果已經發(fā)生，但行為必須具有緊迫的危險的情況下，才能承認犯罪的成立。所以，他們從客觀的危險性來加以限定處罰的范圍，而對主觀有多大的責難可能性，是放在責任那邊去討論的。所以兩者限定處罰范圍的思維方式或標準不一樣。但前提都是僅有法益侵害的結果還不夠。 提問六： 現在日本行為無價值與結果無價值二元論和德國的、包括早期的行為無價值一元論有區(qū)別。也就是說，不單單是考慮行為的規(guī)范違反性，同時也考慮法益侵害性。處罰范圍究竟是哪一個更寬一些？或者說能不能簡單地認為，行為無價值二元論所造成的處罰范圍，因為它同時考慮法益侵害和行為的規(guī)范違反性，造成的處罰范圍反而比結果無價值的處罰范圍要窄？還是請老師再給大家解釋一下。 山口厚教授： 剛才付老師（付立慶博士）的提法是，行為無價值的二元論，就是它既要求行為無價值也要求結果無價值，其結果是不是會導致處罰范圍比結果無價值論的處罰范圍要窄，這是他的提問。但我的回答相反的，實際上行為無價值論的處罰范圍要比結果無價值論寬。為什么呢？理由有兩個。第一，行為無價值論所說的結果無價值往往都講得特別抽象，不像結果無價值論把具體的法益侵害作為結果無價值。行為無價值論雖然在理論上應該要求結果無價值，但往往把重點更多是放在行為無價值，對行為無價值論中的結果是比較抽象的結果，所以處罰范圍往往會變得很寬。第二個理由，特別明顯地反映在違法阻卻的場合，結果無價值論只要結果有價值的話，違法就要阻卻。而行為無價值論者認為，除了結果有價值，行為還必須得有價值，行為不能是沒有價值的，所以等于是他們限定了違法阻卻的范圍，就是說使正當防衛(wèi)的要件變得更加嚴格。在這個時候，行為無價值論者并不是只要有結果無價值，就承認違法阻卻，還必須要求行為也是符合規(guī)范的。等于說行為不是限定犯罪范圍的，而是限定正當防衛(wèi)的范圍的這樣一種要素，在這個意義上，他們又擴大了處罰的范圍。所以行為無價值論要比結果無價值所主張的處罰范圍寬。 謝望原教授： 山口厚教授不僅在刑法學研究方面有非常精深的見解，而且還在研究刑法學的方法上給我們帶來了許多啟示。中國刑法學也應當有自己的特色。日本刑法學早期向德國學習，但現在已經和德國的刑法學有明顯的不同，形成了自己的風格。今天山口厚教授又講到了同樣的問題，我覺得作為我們中國的刑法學教學、研究人員，應該謹記這個教訓，應該真正建立起中國的刑法學體系。 關于結果無價值和行為無價值的問題，我本人沒有太多研究，只有一些基本上的了解。我的看法是它和國家的刑事政策價值取向有關系。正如山口厚教授剛才講到的，行為無價值打擊、防范的范圍要寬于結果無價值的范圍。德國傾向于選擇行為無價值，日本現在主要傾向于選擇結果無價值，恐怕與兩國的刑事政策都有關系。不好說哪一個是絕對對的，哪一個是絕對不對的，這是我個人的一點見解。另外，英美法上不講結果無價值還是行為無價值，但是同樣要面對犯罪和刑罰的問題。英美法系國家一樣處理得非?？茖W。我們研究這些問題應該切合中國的實際，力求發(fā)展出有中國特色的刑法學理論。 | 
