【作者】周光權(quán)（法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院教授）
【來源】《法學(xué)家》2018年第6期“主題研討·構(gòu)建中國特色法學(xué)知識(shí)體系和話語體系（二）”欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。
摘要：以蘇聯(lián)刑法學(xué)為反思對象、發(fā)展于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的我國當(dāng)下刑法學(xué)具有鮮明的過渡特征。過渡型刑法學(xué)以發(fā)展教義學(xué)為目標(biāo)，在體系性思考方面取得了長足進(jìn)步，學(xué)派論爭的局面初步形成。過渡型刑法學(xué)的主要貢獻(xiàn)是提出階層式犯罪論的多種變通理論；推進(jìn)刑法上的實(shí)質(zhì)思考；廣泛運(yùn)用規(guī)范性思考，接納客觀歸責(zé)論的方法論。推動(dòng)過渡型刑法學(xué)形成的關(guān)鍵因素包括比較研究方法的運(yùn)用、學(xué)者的學(xué)派意識(shí)、關(guān)注中國現(xiàn)實(shí)等。提出過渡型刑法學(xué)概念，一方面，是要強(qiáng)調(diào)理論研究絕不能再回到以犯罪構(gòu)成四要件說為核心的蘇聯(lián)刑法學(xué)的老路上；另一方面，也想揭示過渡型刑法學(xué)的自身局限性，促使當(dāng)代刑法學(xué)者始終保持謙虛，不能認(rèn)為自己掌握了唯一正確的真理。相反，應(yīng)當(dāng)在很長時(shí)期內(nèi)接受不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)并存的局面。過渡型刑法學(xué)的“再出發(fā)”不能拒斥法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、社科法學(xué)的問題意識(shí)和思考方法；堅(jiān)持刑事一體化的理念，促進(jìn)學(xué)科之間的融通；放眼世界，真正把比較研究做好；在刑法學(xué)已經(jīng)具備較好學(xué)術(shù)基礎(chǔ)后，學(xué)者應(yīng)該保持更為從容、緩和、成熟的心態(tài)，要注意防止學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的絕對化，防止簡單化和圖表式的對立，避免感情用事、憑直覺“選邊站隊(duì)”。
關(guān)鍵詞：過渡型刑法學(xué)；體系性思考；規(guī)范性思考；教義學(xué)；比較研究
目 錄
導(dǎo)言：“過渡型刑法學(xué)”概念的提出
一、過渡型刑法學(xué)的主要貢獻(xiàn)
二、推動(dòng)過渡型刑法學(xué)形成的關(guān)鍵因素
三、過渡型刑法學(xué)的“再出發(fā)”
結(jié) 論
導(dǎo)言：“過渡型刑法學(xué)”概念的提出
如果從20世紀(jì)80年代初法學(xué)真正得以發(fā)展的那一刻算起，我國刑法學(xué)者辛辛苦苦探索了將近40年。但說實(shí)話，前20年的刑法學(xué)研究基本乏善可陳，大量教科書、專著和論文都是在講一些看起來很正確但實(shí)質(zhì)內(nèi)容較少的道理。
20世紀(jì)中期以后，特別是進(jìn)入新世紀(jì)以后，我國刑法學(xué)的發(fā)展取得了巨大進(jìn)步，大致可以用突飛猛進(jìn)來形容。反觀最近20年來我國刑法學(xué)的發(fā)展，有很多方面的爭論都是非常要緊的，包括犯罪論體系、客觀歸責(zé)論、形式刑法觀和實(shí)質(zhì)刑法觀、行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論等，每一次爭論都對刑法學(xué)的未來發(fā)展有著深刻影響，能夠使年輕一代學(xué)者從中受益。作為這一學(xué)術(shù)進(jìn)程的見證者、參與者，自然難免心生很多感喟。其中最大的感想是：雖然經(jīng)過數(shù)十年的努力探索，很多研究似乎取得了實(shí)質(zhì)進(jìn)展，但以蘇聯(lián)刑法學(xué)為反思對象、發(fā)展于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的我國當(dāng)下刑法學(xué)具有鮮明的過渡特征，迄今為止仍然屬于過渡型刑法學(xué)范疇，今后還會(huì)長期處于這種狀態(tài)。
這里所謂的過渡型刑法學(xué)，是指在我國社會(huì)從封閉轉(zhuǎn)向開放、經(jīng)濟(jì)形態(tài)從計(jì)劃型轉(zhuǎn)向市場調(diào)節(jié)、國家治理從權(quán)力本位轉(zhuǎn)向?qū)で笊鐣?huì)合作的劇烈社會(huì)轉(zhuǎn)型期，刑法學(xué)在反思傳統(tǒng)通說的基礎(chǔ)上，為應(yīng)付社會(huì)中層出不窮的刑事司法難題而逐步建構(gòu)、發(fā)展起來的相對系統(tǒng)化的理論。其過渡性質(zhì)是我國最近二十多年來刑法學(xué)體系的總體特點(diǎn)，即便是國內(nèi)最為前沿的理論也都深深打上了過渡型刑法學(xué)的烙印。
與過渡型刑法學(xué)相對應(yīng)，以蘇聯(lián)刑法學(xué)為樣板的通說僅僅是“起步型”刑法學(xué)，明顯存在極大局限，尤其在體系性地解決事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、違法性認(rèn)識(shí)、期待可能性、不能犯、共同犯罪等問題時(shí)無能為力或過于粗放，其在基本范疇、表達(dá)方式、話語體系上都與今天的過渡型刑法學(xué)無法同日而語。過渡型刑法學(xué)相對于傳統(tǒng)刑法學(xué)，可以說是從量變到質(zhì)變，其注重建構(gòu)更為邏輯自洽、思維縝密的體系性理論，追求形式理性；同時(shí)，又密切關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)和司法動(dòng)態(tài)，注重就實(shí)際問題的解決進(jìn)行刑法思考。但是，與理想中的成熟型刑法學(xué)相比，過渡型刑法學(xué)仍然存在不少缺陷。這使得我國當(dāng)下的刑法學(xué)處于起步型刑法學(xué)和成熟型刑法學(xué)的兩面夾擊中，其提出的某一觀點(diǎn)可能面臨傳統(tǒng)刑法學(xué)“太激進(jìn)”的批評(píng)，但在未來的學(xué)者看來又可能太保守、太“小兒科”，太缺乏體系性思考?；诖朔N客觀事實(shí)，提出過渡型刑法學(xué)概念，對過渡型刑法學(xué)的現(xiàn)狀、貢獻(xiàn)及發(fā)展前景等進(jìn)行研究就具有獨(dú)特價(jià)值：一方面，是要強(qiáng)調(diào)理論研究絕不能再回到以犯罪構(gòu)成四要件說為核心的蘇聯(lián)刑法學(xué)的老路上；另一方面，也想揭示過渡型刑法學(xué)的自身局限性，促使當(dāng)代刑法學(xué)者始終保持謙虛的態(tài)度和清晰的頭腦，從而進(jìn)行多元化的學(xué)術(shù)探索。
一、過渡型刑法學(xué)的主要貢獻(xiàn)
（一）過渡型刑法學(xué)的總體特征
1.積極推動(dòng)教義刑法學(xué)的發(fā)展
從20世紀(jì)80年代開始，我國刑法學(xué)以蘇聯(lián)相關(guān)理論體系為模板建構(gòu)。而蘇聯(lián)刑法學(xué)從德國大陸法系理論體系改造而來，明顯帶有服務(wù)于政治需要、“刪繁就簡”的特點(diǎn)；在分析方法上，注重對法條文義的注釋，停留在簡單注釋的學(xué)術(shù)初級(jí)階段，強(qiáng)調(diào)探尋立法者意思，運(yùn)用客觀解釋、體系解釋、目的解釋方法的理論自覺并不存在，司法以及理論建構(gòu)的目標(biāo)僅是就事論事地解決個(gè)案。但是，過渡型刑法學(xué)開始朝著教義學(xué)的方向邁進(jìn)?！拔覈谭▽W(xué)經(jīng)過二十年長足的發(fā)展已經(jīng)脫胎換骨重獲新生，刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)已經(jīng)奠定?！痹S多學(xué)者在思考具體問題時(shí)，已經(jīng)有踐行教義學(xué)上體系性建構(gòu)的自覺性。例如，馮軍教授通過論述刑事責(zé)任的三重構(gòu)造（刑事義務(wù)、刑事歸責(zé)、刑事負(fù)擔(dān)），揭示了建立以規(guī)范的構(gòu)成要件論、主觀的不法論和功能的責(zé)任論為內(nèi)容的刑法教義學(xué)體系的可能性。過渡型刑法學(xué)能夠嫻熟地運(yùn)用法解釋技巧建立龐大的理論體系，并且較為自信地與社科法學(xué)“過招”。個(gè)別堅(jiān)持“社科法學(xué)”的學(xué)者認(rèn)為，“刑法教義學(xué)只能有效解決大量常規(guī)案件，對于像許霆案這樣的難辦案件或者其他疑難案件，脫離了政治性判斷和政策考量或者脫離了整個(gè)中國政治制度運(yùn)行模式的刑法教義學(xué)分析就基本失效，分析結(jié)論也顯得武斷?！钡牵@個(gè)說法難以成立。理由在于：類似于許霆這樣的案件，按照現(xiàn)在的教義學(xué)完全可以解釋得很清楚，定罪原本不應(yīng)該存在爭議（ATM機(jī)內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬、改變占有的竊取行為的確定都沒有疑問，至于量刑合理化的問題，按照《刑法》第63條第2款“特殊減輕”的規(guī)定完全可以妥善解決）；社科法學(xué)所批評(píng)的刑法教義學(xué)“靶子”并不存在，現(xiàn)代刑法教義學(xué)注重體系思考和問題思考的結(jié)合，將目的性思考、政策性判斷、價(jià)值選擇融入刑法解釋和刑法理論體系中，重視裁判結(jié)論與“國民規(guī)范意識(shí)”的接近，注重刑法學(xué)說的實(shí)踐面向?！胺ń塘x學(xué)的任務(wù)，就是通過對一個(gè)個(gè)疑難案件的研究，創(chuàng)造出足以應(yīng)對此類案件的理論觀點(diǎn)，為司法者提供一般性規(guī)則。簡言之，不斷地變疑難案件為常規(guī)案件，這本來就是法教義學(xué)的‘初心’?！币簿褪钦f，過渡型刑法學(xué)重視價(jià)值判斷，能夠顧及方法論的合理性，充分考慮了司法邏輯，可以解決某些司法難題，盡可能實(shí)現(xiàn)刑法學(xué)說和案件處理的“無縫銜接”，強(qiáng)調(diào)對具體問題的解決必須在刑法學(xué)體系性理論中找到位置，注重平衡好對問題的思考和對體系的思考之間的關(guān)系。筆者以為，目前的社科法學(xué)是將立足于蘇聯(lián)的傳統(tǒng)刑法學(xué)視作當(dāng)下我國刑法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)樣態(tài)加以批判，卻“不知有魏晉”，其“討伐”就很難說到點(diǎn)子上。
2.注重體系性思考
過渡型刑法學(xué)的主要特色是進(jìn)行體系性思考，而非停留在對犯罪主客觀要素是否存在的簡單判斷上。這種體系性思考在以下方面表現(xiàn)得非常充分：（1）提倡階層的犯罪論體系，將分層次判斷、區(qū)分違法和責(zé)任的意義充分凸顯出來。（2）對刑法和民法、行政法的關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)梳理，為貫徹法秩序統(tǒng)一性原理奠定了理論基礎(chǔ)。（3）基于對（客觀）違法性的重視，對共犯論的問題進(jìn)行體系性解決：包括承認(rèn)犯罪事實(shí)支配理論，認(rèn)為犯罪事實(shí)支配論之外的其他理論都不能準(zhǔn)確區(qū)分共犯和正犯，并對行為支配、意思支配、功能支配的含義進(jìn)行解釋；對于共犯處罰根據(jù)，贊成因果共犯論，對其中的混合引起說的合理性進(jìn)行論證成為多數(shù)說。（4）對犯罪論和刑罰論的關(guān)系進(jìn)行體系性思考，防止犯罪論和刑罰論成為“兩張皮”。主張客觀違法和個(gè)人譴責(zé)可能性決定責(zé)任刑，其系刑罰的上限，預(yù)防刑只能在責(zé)任刑的范圍內(nèi)對刑罰進(jìn)行調(diào)節(jié)。
3.“學(xué)派之爭”的局面初步形成
過渡型刑法學(xué)將傳統(tǒng)刑法學(xué)作為反思對象，其必須尋找到一定的理論根基，用以支撐自身理論的合法性。這樣一來，刑法學(xué)派論爭的重要性和問題點(diǎn)在過渡型刑法學(xué)中初步展示出來。
過渡型刑法學(xué)早期的討論焦點(diǎn)集中在對刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派的對立上，認(rèn)為古典學(xué)派不重視具體的個(gè)人，強(qiáng)調(diào)人的自由意志相同，人原本可以向上和向善，這樣對犯罪進(jìn)行處罰就有了道義上的正當(dāng)性；處罰標(biāo)準(zhǔn)相對明確，不因人而異，而應(yīng)整齊劃一，這才符合法治的要求。而新派從（生理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)的）犯罪原因論出發(fā)，主張犯罪是行為人社會(huì)危險(xiǎn)性的癥狀，而刑罰是社會(huì)防衛(wèi)的手段，懲罰的最終目的在于改善行為人，由此提出了對付不同危險(xiǎn)個(gè)體的不同對策：既然人是被宿命地決定的，懲罰并非“王道”，因人而異地提出對策就是必須的。過渡型刑法學(xué)對刑法理論源流的梳理是要揭示出：古典學(xué)派重視抽象的意志自由，堅(jiān)持啟蒙主義和理性主義，堅(jiān)守罪刑法定、刑罰人道主義、刑罰輕緩化立場是正確的；而實(shí)證學(xué)派眼中只有危險(xiǎn)個(gè)體，強(qiáng)調(diào)刑罰的針對性和因人而異，會(huì)對法治帶來巨大沖擊，在思考重心上會(huì)從實(shí)害犯轉(zhuǎn)到危險(xiǎn)犯，在責(zé)任論上會(huì)從道義責(zé)任論轉(zhuǎn)向人格責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論，而這樣做存在極大風(fēng)險(xiǎn)。上述討論，與我國社會(huì)近年來的法治化發(fā)展方向相契合，為過渡型刑法學(xué)奠定了理論根基，其意義不可低估。此后的結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論之爭，處在刑法客觀主義和主觀主義學(xué)派對立的“延長線”上，是刑法客觀主義內(nèi)部的爭論。行為無價(jià)值二元論的基本觀點(diǎn)是，犯罪是違反了為保護(hù)重要生活利益而確定的行為規(guī)范，進(jìn)而造成法益侵害的行為。這種違法性論和結(jié)果無價(jià)值論的最大差別在于是否肯定規(guī)范違反的意義，是否將規(guī)范作為行為規(guī)范、義務(wù)規(guī)范（命令與禁止規(guī)范）、決定規(guī)范。刑法應(yīng)該考慮的是，如果允許某種可能制造法益風(fēng)險(xiǎn)的行為實(shí)施，可能會(huì)發(fā)生何種負(fù)面效果？而為了防止這種負(fù)面效果，就必須提示人們行為的基準(zhǔn)（標(biāo)準(zhǔn)行為樣態(tài)），進(jìn)而實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防（規(guī)則功利主義）。只要人們遵守這種行為基準(zhǔn)，法益侵害結(jié)果其實(shí)也就不會(huì)發(fā)生（預(yù)防性的法益保護(hù)）；對于藐視規(guī)范基準(zhǔn)最終導(dǎo)致結(jié)果的，就應(yīng)該進(jìn)行否定評(píng)價(jià)，從而確定規(guī)范效力，制止其他人效仿，實(shí)現(xiàn)刑法治理社會(huì)的目標(biāo)（積極的、規(guī)范的一般預(yù)防論）?，F(xiàn)代刑法學(xué)的不法論始終應(yīng)當(dāng)建立在違反“為保護(hù)法益而通過實(shí)定法所固定下來的行為規(guī)范”這一基礎(chǔ)之上。結(jié)果無價(jià)值論則重視法益侵害結(jié)果，認(rèn)為違法既然是客觀的，就與行為人的意思等主觀要素?zé)o關(guān)，也與行為人是否違反規(guī)范有關(guān)。行為無價(jià)值論屬于“新客觀說”；結(jié)果無價(jià)值論是所謂的“舊客觀說”。因?yàn)槎伎隙ǚㄒ媲趾Φ闹匾?，都肯定犯罪判斷上的從客觀到主觀，就具體問題的解決而言，行為無價(jià)值二元論和結(jié)果無價(jià)值論在結(jié)論上的差異遠(yuǎn)沒有人們想象的那么大，可以說在絕大多數(shù)案件的處理上，兩種學(xué)說的差異已經(jīng)小到了可以被忽略的程度。真正有差異的不能犯、偶然防衛(wèi)等問題，在實(shí)務(wù)中發(fā)案率極低，對類似問題的討論，僅僅在刑法基本立場的確定、問題意識(shí)的養(yǎng)成、方法論的訓(xùn)練方面有意義。
當(dāng)然必須承認(rèn)，我國刑法學(xué)中關(guān)于結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論之爭的“過渡型”特征依舊非常明顯。但兩種理論各自在問題意識(shí)、理論出發(fā)點(diǎn)、方法論上的獨(dú)特價(jià)值永遠(yuǎn)都是存在的，其從違法性論之爭擴(kuò)展到構(gòu)成要件論，再推至具體犯罪的認(rèn)定，這種爭論既有利于表明學(xué)者自身的思考采用了何種立場，從而保持其理論一致性、協(xié)調(diào)性；也促使批評(píng)者追求理論體系的完善。這種爭論對實(shí)踐的積極影響，更是不可估量。可以說，行為無價(jià)值二元論和結(jié)果無價(jià)值論各自打開了刑法理論的一扇窗，使我們能夠看到刑法學(xué)中“別樣的風(fēng)景”；也可以說，兩種理論是從不同的切入點(diǎn)在尋求合理刑法理論上的“學(xué)術(shù)冒險(xiǎn)”。沒有這種理論對立，刑法學(xué)上很多問題的復(fù)雜性根本展示不出來；沒有這種理論對立，難以為司法實(shí)務(wù)上的難題解決提供不同的方案；沒有這種理論對立，刑法學(xué)者的思維很容易被某一種“金科玉律”所束縛，知識(shí)視野必然越來越逼仄。
（二）過渡型刑法學(xué)對若干重大問題的主要貢獻(xiàn)
1.提出階層式犯罪論的多種變通理論
在當(dāng)下的刑法學(xué)者中，除少數(shù)人堅(jiān)定地支持傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件說之外，多數(shù)學(xué)者尤其是新生的一代并不排斥階層理論。過渡型刑法學(xué)總體上贊成階層論，并在近年來提出了改造犯罪論體系的若干具體方案，具有代表性的主要有：（1）陳興良教授的“罪體—罪責(zé)—罪量”三階層體系。罪體，包括主體、行為、結(jié)果、因果關(guān)系等構(gòu)成要素；如果存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等罪體排除事由，則罪體被否認(rèn)。罪責(zé)，包括故意、過失及動(dòng)機(jī)、目的等構(gòu)成要素；如果存在罪責(zé)排除事由，則罪責(zé)被阻卻。罪量，是指針對刑法規(guī)定以情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大作為犯罪成立要件的具體罪名，定罪時(shí)還需要進(jìn)行數(shù)額或者數(shù)量上的判斷。罪體、罪責(zé)、罪量是犯罪成立的三個(gè)要件，三者之間有位階關(guān)系。（2）張明楷教授的“違法構(gòu)成要件—責(zé)任構(gòu)成要件”二階層體系。這一理論體系強(qiáng)調(diào)違法性（法益侵害性）不是由故意、過失決定的，而是由結(jié)果、行為等客觀要素所決定；主觀要素是為了解決主觀歸責(zé)的問題，即在客觀地決定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，再判斷故意、過失等主觀要素。由于張明楷教授承認(rèn)違法的構(gòu)成要件要素概念，因此，也可以認(rèn)為其理論屬于三階層體系。（3）黎宏教授的“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件”二階層體系。其中，犯罪構(gòu)成的客觀要件討論一般要件（行為、結(jié)果、違法身份）以及排除社會(huì)危害性的事由；犯罪構(gòu)成主觀要件則包含故意過失，以及阻卻責(zé)任的責(zé)任能力、期待可能性等。其基本理由是：有助于貫徹罪刑法定原則；考慮思考的分裂性和層次性；堅(jiān)持形式和實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。（4）筆者所提出的“犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—犯罪排除要件”階層體系。構(gòu)想即是：先判斷客觀要素，再考慮構(gòu)成要件故意，這是關(guān)于構(gòu)成要件符合性的判斷；在得出肯定結(jié)論的前提下，判斷是否存在違法排除事由，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)因?yàn)槿狈陀^違法性，其犯罪性被排除，這是關(guān)于違法性的判斷；如果違法性不能排除，才最后判斷有責(zé)性，未成年、精神障礙、缺乏期待可能性是排除責(zé)任的事由。按照這種思維邏輯，先肯定犯罪客觀要件、犯罪主觀要件，之后再分別討論違法阻卻和責(zé)任阻卻，就能夠得出和構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層理論相同的結(jié)論，可以確保從不法到責(zé)任的思考方法能夠貫徹到底。
上述具有一定代表性的改造方案，均基本滿足了體系思考的要求，其具有以下共性：（1）各種體系都能夠全面討論四要件說所涉及的成立犯罪的必備要素。在客觀方面（違法）要件中分析實(shí)行行為、危害后果、因果關(guān)系、行為時(shí)間、地點(diǎn)、方式等反映不法的構(gòu)成要素。在主觀方面（責(zé)任）要件中分別討論了故意、過失、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等要素。對違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，也都能夠在各自理論體系中各得其所，而不是將其放在體系外討論。（2）定罪過程都能夠貫徹先客觀（違法）判斷后主觀（責(zé)任）判斷的邏輯，是原則性思考與例外性思考的結(jié)合。通常一個(gè)行為符合構(gòu)成要件就具有違法性，例外的情況是存在排除違法事由，因此，犯罪客觀要件可能和犯罪排除要件中的某些要件是對應(yīng)的，一般具備犯罪客觀要件就具有了違法性，僅僅在極其例外的情況下才考慮排除要件的存在，進(jìn)而否定違法性；也僅僅在少數(shù)情況下考慮責(zé)任排除事由。（3）基本上都能夠區(qū)分違法和責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了犯罪論思考的體系化。如果要實(shí)現(xiàn)違法、責(zé)任的分離，就要求有體系化的犯罪論，在構(gòu)成要件階段，對行為進(jìn)行總體事實(shí)判斷、部分價(jià)值判斷的檢驗(yàn)；在違法性階段，對行為全面進(jìn)行價(jià)值上的界定；在責(zé)任階段，對能否譴責(zé)特定個(gè)人進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)上的最后推敲。經(jīng)過如此反復(fù)、審慎思考，最終得出合理結(jié)論。這充分說明，無論犯罪論體系如何建構(gòu)，都必須將違法和責(zé)任清楚地分開，并確保對違法的判斷在前，共犯論等其他關(guān)聯(lián)問題就可以一體地得到解決。
按理說，上述各種改造方案都具有相對合理性，應(yīng)該屬于成熟型理論。但是，筆者仍然認(rèn)為其具有過渡型刑法學(xué)的特征，主要理由是：（1）這些理論都是我國刑法學(xué)者立足于刑法客觀主義立場，為降低“改革成本”，防止理論建構(gòu)在技術(shù)上過于繁瑣所建構(gòu)的超越四要件、三階層的爭論且顧及實(shí)務(wù)操作便利的犯罪論體系，在一定程度上有盡可能繞開論爭的“投機(jī)”性質(zhì)，都盡量不采用階層論的術(shù)語，而比較“高明”地借用我國理論和實(shí)務(wù)上耳熟能詳?shù)摹翱陀^要件”“主觀要件”等用語，但在“客觀要件”中包含實(shí)質(zhì)違法性判斷的內(nèi)容，在“主觀要件”中則有責(zé)任判斷的內(nèi)容，從而巧妙地將階層論和傳統(tǒng)刑法學(xué)的范疇結(jié)合在一起。但在如何將最新出現(xiàn)的某些實(shí)務(wù)難題的解決恰當(dāng)?shù)厍度肜碚擉w系中還存在一定不足。（2）階層理論并未取得絕對優(yōu)勢地位，四要件說的影響力仍然十分巨大，目前出現(xiàn)了多種犯罪論體系并存的格局，這也說明目前我國的階層論明顯具有過渡性質(zhì)。
2.推進(jìn)刑法學(xué)的實(shí)質(zhì)思考
在構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋、實(shí)質(zhì)違法性論、確定正犯的犯罪事實(shí)支配說等方面，尤其在不純正不作為犯的作為義務(wù)判斷方面，過渡型刑法學(xué)對實(shí)質(zhì)思考方法的運(yùn)用特別值得關(guān)注。傳統(tǒng)刑法學(xué)通說認(rèn)為，作為義務(wù)的根據(jù)是法律規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)的要求、先行行為、契約等法律行為的要求等，這是作為義務(wù)形式四分說的立場。形式四分說的問題在于：（1）刑法之外的法律、法規(guī)、職務(wù)和業(yè)務(wù)上的義務(wù)，以及合同約定的義務(wù)，只能產(chǎn)生民事或者行政法上的約束效果，何以成為作為義務(wù)的根據(jù)，并非不言自明。違反這些義務(wù)的人就處于保證人地位，也與罪刑法定原則存在抵觸之處。（2）某些先行行為，如果沒有制造法益風(fēng)險(xiǎn)，或者其危險(xiǎn)性有限，行為人并不承擔(dān)作為義務(wù)，否則就有將道義責(zé)任上升為刑事責(zé)任，導(dǎo)致刑法和倫理相混淆的風(fēng)險(xiǎn)。（3）可能不當(dāng)?shù)叵拗铺幜P范圍，如事實(shí)上受雇照看他人的小孩，但合同無效或早已過期的場合，作為義務(wù)仍然存在。因此，過渡型刑法學(xué)根據(jù)實(shí)質(zhì)說來界定作為義務(wù)，原本共識(shí)最多的觀點(diǎn)是肯定特定法益的保護(hù)義務(wù)、危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)。但我國有的學(xué)者對事實(shí)上承擔(dān)的法益保護(hù)義務(wù)、危險(xiǎn)共同體成員（無論其行為是合法如共同登山，還是違法如共同濫用毒品的法益保護(hù)義務(wù)）在發(fā)現(xiàn)其他成員陷入危險(xiǎn)時(shí)，都有義務(wù)救助，以及危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)（包括危險(xiǎn)源監(jiān)控者的義務(wù)、危險(xiǎn)前行為說）等分別進(jìn)行探討，也有學(xué)者僅重視實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)前行為所引起的保護(hù)義務(wù)。這些實(shí)質(zhì)思考對限定不作為犯的處罰范圍具有實(shí)際意義。
3.推進(jìn)規(guī)范思考：客觀歸責(zé)論的方法論引進(jìn)
在我國，相當(dāng)因果關(guān)系說有很多人贊同。但是，相當(dāng)因果關(guān)系說不能替代客觀歸責(zé)論，完全按照相當(dāng)因果關(guān)系說來確定結(jié)果歸屬存在諸多缺陷：首先，相當(dāng)因果關(guān)系說的規(guī)范判斷程度不高。其次，相當(dāng)因果關(guān)系說無法解決遠(yuǎn)在行為人影響范圍之外完全具有相當(dāng)性的、遙遠(yuǎn)的因果關(guān)系的案例，例如，獲知車禍?zhǔn)芎θ酥貍慕H因激動(dòng)而死亡的，后續(xù)發(fā)展的結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出原先加害人的影響范圍，而且后續(xù)結(jié)果也不是原先加害人以特殊的方式用其行為進(jìn)行操縱所能夠影響的，如果因?yàn)榘l(fā)生了后續(xù)損害，而對原先加害人加重處罰，這在刑事政策上是無意義的。
而客觀歸責(zé)理論建立了三個(gè)遞進(jìn)式的、相對完善的判斷規(guī)則。即，第一層次：制造風(fēng)險(xiǎn)——考察行為是否制造不被容許的危險(xiǎn)?！霸诰唧w的結(jié)果上，基于一個(gè)構(gòu)成要件相當(dāng)性的因果流程，所實(shí)現(xiàn)的必須恰恰是行為人舉止的‘違反義務(wù)性’。易言之，所實(shí)現(xiàn)的法律上所反對的那個(gè)危險(xiǎn)是因?yàn)樾袨槿藢χ?jǐn)慎義務(wù)的違反而被造成或者提高，依照相關(guān)規(guī)范的保護(hù)目的該危險(xiǎn)之產(chǎn)生正是應(yīng)該注意避免的。”第二層次：實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)——判斷危險(xiǎn)行為實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)（導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生）。即危險(xiǎn)行為與結(jié)果的發(fā)生，是否存在常態(tài)關(guān)聯(lián)，結(jié)果對于最初的實(shí)行行為而言是否是通常的？行為是否明顯升高了風(fēng)險(xiǎn)？第三層次：構(gòu)成要件的效力范圍——判斷事件是否在構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)。需要思考的是，參與他人故意的危險(xiǎn)行為是否可以歸責(zé)？同意他人造成危險(xiǎn)時(shí)，是被害人自我答責(zé)還是應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于行為人；屬于專業(yè)人員獨(dú)立負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，應(yīng)該如何進(jìn)行歸責(zé)？這樣的思考邏輯使刑法上的規(guī)范判斷得以實(shí)現(xiàn)。
此外，客觀歸責(zé)論對于過失犯的認(rèn)定有重大影響。傳統(tǒng)過失論上作為舊過失論的預(yù)見可能性來討論的問題，在客觀歸責(zé)論中被分別融合到制造法益風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)這兩個(gè)判斷層次中?！霸谂卸ㄐ袨槿耸欠裰圃炝瞬槐辉试S的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，當(dāng)然會(huì)考察客觀上對于該種行為模式可能引發(fā)之效（后）果的預(yù)測；而風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)要素所要排除的反常因果歷程，則同樣要運(yùn)用客觀預(yù)見可能性的概念來判斷具體的事件歷程是否反常。傳統(tǒng)過失要素將之合成單一要素來處理，但此種同時(shí)牽涉行為自由的劃定（行為不法的確認(rèn)）以及結(jié)果歸責(zé)問題，客觀歸責(zé)論將之區(qū)隔成有先后順序之別的兩個(gè)審查要素，自屬較為細(xì)致的安排，也才能分清楚審查對象（事前還是事后）的不同。”這樣的思考方法，實(shí)際上是將原來作為責(zé)任過失處理的要素，提前到構(gòu)成要件符合性階段判斷。
對客觀歸責(zé)論，我國有的學(xué)者明確反對。此外，由于結(jié)果無價(jià)值論者都不重視行為規(guī)范，對行為是否制造規(guī)范所反對的風(fēng)險(xiǎn)也就不會(huì)特別考慮，因而通常會(huì)反對客觀歸責(zé)論。但為了保護(hù)法益，結(jié)果無價(jià)值論又不得不強(qiáng)調(diào)客觀的結(jié)果歸屬，重視明顯缺乏下位規(guī)則、含義不明的“實(shí)行行為”概念，最終不得不在處理疑難案件時(shí)，僅僅在名義上拒絕客觀歸責(zé)理論，卻無法擺脫該理論主張規(guī)范判斷的方法論。例如，張明楷教授關(guān)于不作為犯的討論，就是全面借用了客觀歸責(zé)論的理論邏輯。
筆者認(rèn)為，對客觀歸責(zé)論需要在一定程度上予以承認(rèn)，行為制造法益風(fēng)險(xiǎn)揭示了行為無價(jià)值，行為實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)展示了結(jié)果無價(jià)值；客觀歸責(zé)理論的方法論有其獨(dú)特價(jià)值，其能夠從規(guī)范判斷的角度將行為與結(jié)果聯(lián)系起來，把不能歸屬于行為的、偶然的結(jié)果惹起排除出去，實(shí)現(xiàn)歸責(zé)準(zhǔn)確，防止過度擴(kuò)大處罰范圍進(jìn)而侵害個(gè)人行動(dòng)自由權(quán)。
二、推動(dòng)過渡型刑法學(xué)形成的關(guān)鍵因素
過渡型刑法學(xué)的逐步形成使我國刑法學(xué)的研究格局為之一變，也為未來完善我國刑法學(xué)體系提供了重要契機(jī)。歸結(jié)起來，推動(dòng)我國過渡型刑法學(xué)形成的因素主要有以下三個(gè)方面。
（一）比較研究方法的運(yùn)用
我國刑法的發(fā)展是由獨(dú)特的社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化特色和國民精神所決定的，因此具有獨(dú)特性。但刑法也是控制犯罪的技術(shù)性方案，應(yīng)具有國際共通性。我們在最近二十多年的刑法學(xué)研究過程中，接納了大量國外合理的刑法理念，并將其融入我們的刑法文化中，大幅度推動(dòng)了刑法學(xué)的整體發(fā)展。
階層犯罪論體系的引進(jìn)、改造是最近二十多年過渡型刑法學(xué)的最大成果。德國學(xué)者曾經(jīng)指出，在超過50年的時(shí)間里，關(guān)于不法和責(zé)任的關(guān)系問題，尤其是不法的獨(dú)立性問題是刑法學(xué)中被討論得最多的課題之一。在現(xiàn)行法當(dāng)中，對不法與責(zé)任的區(qū)分具有解釋論上的價(jià)值，為數(shù)眾多的實(shí)踐結(jié)果也都取決于此。近年來關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的爭論，觸及了方法論上的體系思考這一關(guān)鍵問題，必將對我國刑法學(xué)的未來發(fā)展產(chǎn)生長遠(yuǎn)的積極影響，值得認(rèn)真回顧總結(jié)。其中，最值得關(guān)注的是比較研究方法的運(yùn)用。我國有學(xué)者認(rèn)為，四要件說從總體上看是沒有問題的，凡是三階層論能夠處理的疑難案件，運(yùn)用四要件說也可以解決，因此，無須對其提出根本性質(zhì)疑。這種觀點(diǎn)有一定代表性。但是，這是大而化之的說法。通過與國外階層理論的比較可以清晰看出，四要件說整體觀察、全體性思考的方法將違法和責(zé)任混同，但四要件說中的客觀要件不能展示不法的所有內(nèi)容，作為主觀要件的故意、過失以及責(zé)任年齡等要素也不等于責(zé)任的所有內(nèi)容，身份作為主體要件的要素缺乏獨(dú)立性（因?yàn)樯矸菔强陀^的違法要素），因此，四要件說內(nèi)部結(jié)構(gòu)不明晰，不能揭示犯罪本質(zhì)，難以突出分析重點(diǎn)，且在正當(dāng)化事由、免責(zé)事由（期待可能性）、共同犯罪等難題的處理上存在明顯硬傷。筆者曾提到我國四要件犯罪構(gòu)成理論只是“要素組合”的理論，不能區(qū)分原本就屬于不同層面的不法（行為性質(zhì)）和責(zé)任（個(gè)人值得譴責(zé)）要件，很難與國外同行進(jìn)行交流，是“無聲”的刑法學(xué)。西原春夫教授也認(rèn)為，長期以來，中國的犯罪構(gòu)成要件理論不區(qū)分不法和責(zé)任，“要參加討論是很困難的”。但是，這一狀況在20世紀(jì)90年代中期以后有了改觀?！爸袊鴮W(xué)者之間開始展開討論了。比如，‘你所說的是不對的’。在報(bào)告中也是，‘對于這個(gè)問題有A、B、C三種學(xué)說，我基于怎樣的理由采取B說’，會(huì)這樣進(jìn)行說明。此前從沒有過的情況在90年代中期之后開始出現(xiàn)了，這是很了不起的”。筆者認(rèn)為，一方面，這可以理解為是日本老一代刑法學(xué)者對中國刑法學(xué)發(fā)展的認(rèn)可，另一方面，這主要是因?yàn)橥ㄟ^比較研究，階層犯罪論體系的思考方法以及體系建構(gòu)的優(yōu)越性從那個(gè)時(shí)候起被中國學(xué)者漸漸認(rèn)同，從而使得大陸法系不同國家的刑法學(xué)者之間的對話有了可能。
其實(shí)，不僅僅是犯罪論體系的改造受惠于比較研究方法，我國共犯理論的發(fā)展也是如此。傳統(tǒng)共犯理論中僅有“教唆犯的二重性”勉強(qiáng)可以算作是具有一定創(chuàng)新性的成果，而奠基于犯罪構(gòu)成四要件說的共犯論在處理很多復(fù)雜問題時(shí)都難免捉襟見肘。但是，通過比較研究，我國近年來對共犯從屬性說、犯罪支配說、因果共犯論等的討論都很深入。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)表明，過渡型刑法學(xué)如欲盡快褪去其過渡色彩，就需要依靠國內(nèi)學(xué)者的努力并借助于外力，來共同推進(jìn)中國刑法學(xué)的發(fā)展。
（二）學(xué)者的學(xué)派意識(shí)
我國學(xué)者很早就注意到了學(xué)派問題。早在上世紀(jì)80年代初楊春洗教授等人編著的教科書中就有專章討論“近代刑法理論中的兩大流派”；但此后應(yīng)者寥寥。直至1995年過渡型刑法學(xué)開始蓬勃發(fā)展之后，關(guān)于學(xué)派論爭的討論才進(jìn)一步凸顯出來。張明楷教授在《刑法的基礎(chǔ)觀念》一書中對資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)派的對立，以及我國刑法學(xué)界對學(xué)派論爭的誤解等進(jìn)行了專題討論。此后，關(guān)于學(xué)派論爭的研究得以進(jìn)一步展開，尤其是行為無價(jià)值論的提出，使得過渡型刑法學(xué)的內(nèi)容更為豐滿，并和我國的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r緊密結(jié)合。例如，我國刑法學(xué)近年來關(guān)于學(xué)派的研究，有盡量告別日本理論，而更多向德國理論接近的趨勢。背后的原因，與中國社會(huì)發(fā)展態(tài)勢有關(guān)——建設(shè)同時(shí)平衡犯罪控制和人權(quán)保障兩者之間關(guān)系的法治國家。在推行法治過程中，國家對犯罪的強(qiáng)勢干預(yù)始終是存在的，刑法有一種參與社會(huì)治理、指引個(gè)人行動(dòng)的雄心壯志，這種取向更接近于近現(xiàn)代的德國立場。但是，日本在第二次世界大戰(zhàn)后受美國影響，追求刑事領(lǐng)域的人權(quán)保障目標(biāo)，重視客觀上可以考察的結(jié)果，因而結(jié)果無價(jià)值論有其獨(dú)特的生存土壤。我國當(dāng)前社會(huì)劇烈轉(zhuǎn)型和犯罪頻發(fā)的態(tài)勢，以及重視維護(hù)社會(huì)整體利益的國家取向，都決定了我們的刑法理念不能走過于保守的道路，將刑法規(guī)范理解為行為規(guī)范，并在行為造成規(guī)范所意欲保護(hù)的結(jié)果或危險(xiǎn)時(shí)給予處罰，可能是合適的。
陳興良教授指出，學(xué)派之爭表現(xiàn)在對某個(gè)學(xué)科的基本立場或者基本觀點(diǎn)上的重大對立，由此對某個(gè)學(xué)科的學(xué)術(shù)形態(tài)產(chǎn)生根本性的影響，正是學(xué)派之爭促進(jìn)了我國刑法理論的發(fā)展?？梢哉f，如果沒有關(guān)于學(xué)派對立的研究，沒有學(xué)派自覺性，就不會(huì)有過渡型刑法學(xué)今天的勃勃生機(jī)。
（三）關(guān)注中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)
刑法學(xué)發(fā)展與社會(huì)現(xiàn)實(shí)緊密關(guān)聯(lián)，任何國家的刑法學(xué)都不能脫離國情進(jìn)行研究。在這方面，日本和德國同行的很多經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒，其有很多理論都是結(jié)合該國的現(xiàn)實(shí)提出來的：（1）流行病學(xué)的因果關(guān)系。關(guān)于因果關(guān)系的條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說都是以傳統(tǒng)犯罪為研究對象的，在一般情況下因果關(guān)系是否存在需要控方證明。但在現(xiàn)代化進(jìn)程不斷加快的時(shí)代，在食品衛(wèi)生、環(huán)境污染等公害犯罪中，往往難以精確地認(rèn)定因果關(guān)系，因而導(dǎo)致舉證困難，不利于保護(hù)法益。為此，根據(jù)流行病學(xué)上的統(tǒng)計(jì)方法，在經(jīng)過大量觀察后如果能夠確定原因和結(jié)果之間有引起與被引起的一定可能性，就可以認(rèn)定條件關(guān)系。根據(jù)流行病學(xué)的因果關(guān)系理論，符合一定條件，即可確定行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，從而肯定因果關(guān)系的存在，有效降低控方責(zé)任，最大限度地保護(hù)法益。（2）可罰的違法性論。這也是日本獨(dú)自發(fā)展起來的理論之一。緩和的違法一元論承認(rèn)可罰的違法性概念，并主張?jiān)谶m用可罰的違法性時(shí)應(yīng)以“一般違法性”為其上位概念，采取“一般違法性+可罰的違法性”的判斷結(jié)構(gòu)。該理論認(rèn)為，刑法違法性與其他領(lǐng)域的違法性的相同點(diǎn)可以通過“一般違法性”這一共通的上位概念來揭示，一般違法性對刑法違法性而言是必要要件，刑法違法性對一般違法性而言處于從屬地位。要構(gòu)成刑法上的違法，在違法的質(zhì)以及量方面值得科處刑罰就必須達(dá)到一定強(qiáng)度。欠缺可罰的違法性，既有構(gòu)成要件該當(dāng)性被阻卻的情形，也有雖具備構(gòu)成要件但違法性被阻卻的情形。（3）新新過失論。其認(rèn)為在公害犯罪日益頻繁的現(xiàn)代，如果將結(jié)果避免的可能性理解為具體的預(yù)見可能性，將使犯罪過失的成立門檻過高，并不利于保護(hù)法益。所以，對于預(yù)見并不能作過高要求，只要行為人在實(shí)施某種行為時(shí)有一種模糊的不安感，但又沒有采取措施避免結(jié)果發(fā)生的，就成立犯罪過失。（4）信賴原則。是指在社會(huì)生活中的某些場合，應(yīng)該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠?qū)ψ约旱陌踩驼；顒?dòng)予以保障。它是通過第二次世界大戰(zhàn)之前德國的判例所形成的原則，是隨著汽車作為現(xiàn)代高速交通工具在社會(huì)中的普遍使用而發(fā)展起來的關(guān)于過失免責(zé)的理論，是今天處理交通肇事等過失犯罪時(shí)必須加以考慮的。根據(jù)信賴原則，在交通運(yùn)輸人員根據(jù)規(guī)則駕駛車輛時(shí)，只要不存在特別的事情，就可以信賴其他的交通參與者也會(huì)遵守規(guī)則而行動(dòng)，如果因?yàn)槠渌慕煌▍⑴c者采取違反規(guī)則的行動(dòng)而發(fā)生了事故，就不能追究相關(guān)的責(zé)任，在這個(gè)范圍內(nèi)，就限定了注意義務(wù)。迄今為止，信賴原則逐漸在交通關(guān)系以外的社會(huì)諸領(lǐng)域（如醫(yī)療行業(yè)）得到承認(rèn)。
在我國，有很多問題也是結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)提出來的，這里僅舉數(shù)例：（1）關(guān)于行為無價(jià)值（二元）論的刑法基本立場。筆者認(rèn)為，行為無價(jià)值二元論是法治國理念映射到刑法領(lǐng)域的結(jié)果，其重視社會(huì)利益和個(gè)人權(quán)利的平衡，但更側(cè)重于特定歷史時(shí)期的社會(huì)有序管理。德國的治國理念高度認(rèn)同黑格爾“國家就是理性”本身的思想，其目標(biāo)是建立“社會(huì)法治國”，強(qiáng)調(diào)國家利用法治手段實(shí)現(xiàn)積極干預(yù)，進(jìn)而建構(gòu)社會(huì)秩序。這種政治上的國家理性立場和行為無價(jià)值論天然具有一致性，再加之北歐等國家在實(shí)踐中建立的福利思想和制度仍在延續(xù)，德意志因而得以建構(gòu)新的戰(zhàn)后法治社會(huì)的國家形態(tài)。國家觀的不同，導(dǎo)致德國采取更有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的行為無價(jià)值論，利用刑法為個(gè)人行為提供樣板、指引，展示公權(quán)力積極的一面。當(dāng)下日本刑法的強(qiáng)勢學(xué)說從強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范是評(píng)價(jià)規(guī)范出發(fā)，主張對違法性判斷對象的確定必須有助于限制司法權(quán)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的目標(biāo)，重視法益侵害的結(jié)果無價(jià)值論自然是最佳方案。日本的這一抉擇和其在第二次世界大戰(zhàn)后的反思，以及在較大程度上接受美國權(quán)利保障和個(gè)人自由主義思想的滲透有關(guān)。戰(zhàn)敗的經(jīng)歷對于日本人的影響是史無前例的，沖擊非常大，徹底消除了第二次世界大戰(zhàn)前的思潮和制度，同時(shí)全面接受了美國輸入的以權(quán)利、自由為中心的憲法思想。在刑法方面，總體上提倡重視犯罪人權(quán)利，盡量限制處罰范圍，結(jié)果無價(jià)值論取得優(yōu)勢地位也就在情理之中。而我國刑法學(xué)則需要平衡好社會(huì)治理和權(quán)利保障的關(guān)系。一方面，要考慮限制國家權(quán)力，把保障人權(quán)作為刑法的重要課題，這就需要根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論來建立評(píng)價(jià)行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，我國如欲建立社會(huì)主義法治國家，就必須實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的有效治理，就應(yīng)當(dāng)由成文刑法確立大量行為規(guī)范，提供行為樣板和行為基準(zhǔn)，限制法官自由裁量權(quán)，這就不能不重視行為無價(jià)值論。如此一來，在刑法理論中，一體地考慮行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值就是必要的。我國的社會(huì)制度、司法架構(gòu)等，都并不完全因應(yīng)立足于前期舊派的結(jié)果無價(jià)值論。認(rèn)為日本采取結(jié)果無價(jià)值論，我國也應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，其實(shí)大可商榷。我們必須要清楚認(rèn)識(shí)到結(jié)果無價(jià)值論之所以能夠在日本生根開花的特殊歷史和社會(huì)背景，尤其是日本“畸形”地接受德國理論的過程。日本評(píng)論家指出：“一方面，日本‘學(xué)界’整天忙于經(jīng)銷輸入的‘完成品’，另一方面社會(huì)又產(chǎn)生了一種逆反現(xiàn)象，就是‘獨(dú)創(chuàng)性’崇拜，即把零碎片段的偶然想法當(dāng)作‘獨(dú)創(chuàng)’來尊崇?！边@一評(píng)論適用于日本學(xué)術(shù)界，其刑法學(xué)自然不能置身于外。轉(zhuǎn)型中國社會(huì)必須直面行為規(guī)范缺失、規(guī)范沖突所引發(fā)的大量“失范”現(xiàn)象和社會(huì)矛盾。這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)迫使刑法學(xué)要更加重視規(guī)范建構(gòu)、行為指引，通過確立規(guī)范效力維持社會(huì)秩序，通過禁止違反行為規(guī)范來全面保護(hù)法益。（2）關(guān)于丟失槍支不報(bào)罪中“客觀的超過要素”的研究。該罪在客觀方面表現(xiàn)為丟失槍支后不及時(shí)報(bào)告，并因此造成嚴(yán)重后果的情形。這里的造成嚴(yán)重后果的，是指行為人丟失的槍支被違法犯罪分子用作犯罪工具，造成他人傷亡，或者不當(dāng)使用槍支，造成嚴(yán)重危害公共安全后果的情形。張明楷教授認(rèn)為，造成嚴(yán)重后果不是客觀處罰條件，而是構(gòu)成要件客觀方面的要素，但其不要求行為人認(rèn)識(shí)。不報(bào)告者對嚴(yán)重后果無法預(yù)見，但只要嚴(yán)重后果與丟失槍支不及時(shí)報(bào)告之間客觀上有引起和被引起關(guān)系的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。（3）關(guān)于我國實(shí)務(wù)中所出現(xiàn)的參與自殺行為定性的深入討論。對于與自殺相關(guān)聯(lián)的行為尤其是教唆、幫助自殺，在刑法上究竟應(yīng)該如何處理，我國刑法學(xué)界歷來有分歧。錢葉六教授贊成自殺違法說，認(rèn)為自殺參與者通過正犯（自殺者）的自殺這一違法行為間接地惹起了侵害他人生命法益的結(jié)果，所以，其應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯。王鋼博士贊成自殺合法性說，主張自殺本身并非刑事不法行為，如果承認(rèn)客觀歸責(zé)理論，就更應(yīng)當(dāng)認(rèn)為教唆、幫助自殺沒有創(chuàng)設(shè)不容許的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樽詺⑿袨橥耆前l(fā)生在自殺者自身權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)的事件，自殺者應(yīng)當(dāng)對之自負(fù)其責(zé)，沒有理由據(jù)此限制行為人的行為自由，教唆或幫助自殺、對自殺者不予救助或者過失導(dǎo)致他人自殺等自殺相關(guān)行為也不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。自殺合法性說的立足點(diǎn)是現(xiàn)代自由主義，其強(qiáng)調(diào)對個(gè)人自由的尊重，權(quán)利主體按照自己的意愿處分與自己有關(guān)的權(quán)利，是其“自己決定的自由”的體現(xiàn)，法律必須保障個(gè)人有這樣的自由，而不能過多地進(jìn)行干預(yù)。自殺意味著被害人自主決定地選擇了死亡，體現(xiàn)著自殺者處分自身生命的自由權(quán)利，法規(guī)范沒有理由對其加以禁止，尤其是不能根據(jù)刑法家長主義否定自殺者對自己生命進(jìn)行支配、處分的自由。自殺不可能構(gòu)成刑事不法，應(yīng)當(dāng)通過目的性限縮將其排除在故意殺人罪的構(gòu)成要件之外，幫助、教唆自殺當(dāng)然就不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，關(guān)于自殺具有違法性以及應(yīng)當(dāng)處罰教唆、幫助自殺行為的主張并不具有合理性；自殺關(guān)聯(lián)行為更不是刑法分則規(guī)定的殺害行為，在我國當(dāng)前的立法體例下，不能按照故意殺人罪（或其共犯）定罪處罰，但對自殺具有合法性的理論預(yù)設(shè)持不同看法，從而認(rèn)為自殺即是違法、合法之外的第三種情形，是“法律無涉的領(lǐng)域”（法外空間說）。因?yàn)樽詺⒉荒鼙辉u(píng)價(jià)為違法行為，對自殺參與行為除非另設(shè)罪名，在現(xiàn)有立法體例下，不能定罪處罰。必須指出，由于我國實(shí)務(wù)上對于類似案件的處理在不同地方、不同時(shí)期其結(jié)論不同，厘清這一問題涉及刑法謙抑性，這一問題的正確解釋還事關(guān)學(xué)者對刑法家長主義、個(gè)人的自主決定權(quán)、因果共犯論、客觀歸責(zé)論等問題的態(tài)度，展示了作者進(jìn)行體系性思考的能力，因此，研究自殺關(guān)聯(lián)行為意義重大，并非無益的智力游戲。上述研究凸顯了問題的復(fù)雜性，但并沒有哪一種理論能夠絕對說服對方，從而都帶有過渡型刑法學(xué)的明顯特征。
三、過渡型刑法學(xué)的“再出發(fā)”
（一）過渡型刑法學(xué)的局限
最近二十年來，我國刑法學(xué)研究繼續(xù)在廣度和深度上取得長足進(jìn)展，這不僅是我們自己能感受到的，而且也可以從國外學(xué)者那里得到反映，如日本刑法學(xué)者高橋則夫在回顧近年來與中國刑法學(xué)界的學(xué)術(shù)研討時(shí)就指出：“感覺中國方面的討論水平有了很大的進(jìn)步。”日本刑法學(xué)者西原春夫?qū)Υ烁且砸娮C人的身份予以確認(rèn)：從上個(gè)世紀(jì)90年代中期以后，中國刑法學(xué)界研究問題的領(lǐng)域有了很大拓展，不同觀點(diǎn)的討論程度也日趨熱烈，可以說學(xué)術(shù)取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。高橋則夫教授和西原春夫教授顯然都說得很客氣。筆者認(rèn)為，我們的發(fā)展只是有了一點(diǎn)小小的進(jìn)步，但與繁榮的德日刑法學(xué)相比，我們的刑法學(xué)仍然是“無聲的”或處于過渡期。對此，我國其他學(xué)者也表示贊同。過渡型刑法學(xué)的局限性表現(xiàn)在：（1）刑法學(xué)者共同推進(jìn)刑法學(xué)發(fā)展時(shí)的脈絡(luò)清晰度還不夠。例如，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度的研究，近年來已經(jīng)出現(xiàn)了基于不同刑法立場的、頗有深度的研究，張明楷教授、勞東燕教授和筆者本人的很多研究充分展示了這一領(lǐng)域研究的深度和廣度，但其他學(xué)者后續(xù)的相關(guān)研究并未將這些思考明確標(biāo)示出來。再比如，馮軍教授關(guān)于結(jié)果責(zé)任論、心理責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論、功能責(zé)任論優(yōu)劣的研究，以及將責(zé)任與行為人遵守法規(guī)范的意愿相關(guān)聯(lián)的思考等，基本代表了責(zé)任主義研究的最高水平，其他學(xué)者關(guān)于責(zé)任原理、罪刑相適應(yīng)原則、量刑理論的研究都應(yīng)該繞不過這一成果，應(yīng)當(dāng)在引證文獻(xiàn)中注明哪些是馮軍教授的貢獻(xiàn)。但過渡型刑法研究中出現(xiàn)了大量不尊重別人的成果，甚至盜竊或盜用他人研究成果的情形。在這方面，我們需要誠實(shí)地向德日同行學(xué)習(xí)。在德國，一談到關(guān)于刑法和刑事政策關(guān)系、客觀歸責(zé)論的研究，刑法學(xué)者們大都會(huì)想到羅克辛教授，都會(huì)引用其著述，無論引用者是否贊成其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。在日本，思考共謀共同正犯概念時(shí)，雖然多數(shù)學(xué)者對這一做法持否定論立場，但一般都會(huì)論及肯定論者（草野豹一郎、齊藤金作、竹田直平等）的主張，看看對方如何思考問題；在論及承繼的共犯問題時(shí)，哪些學(xué)者贊成肯定說，哪些學(xué)者贊成否定說或中間說，無論在相關(guān)章節(jié)的教科書還是涉及這一主題的論文中都引述得清清楚楚。因此，我們可以看到日本出現(xiàn)了林林總總的“團(tuán)藤說”“平野說”“西田說”“山口說”等，不一而足，但其理論體系的發(fā)展軌跡能夠被后代學(xué)人清晰標(biāo)示出來。我國學(xué)者在反思中國哲學(xué)的體系建構(gòu)時(shí)指出，體系的生命在于真正的問題，它絕不是某一個(gè)學(xué)者突然“發(fā)明”出來的，總是在以前產(chǎn)生的偉大哲學(xué)基礎(chǔ)上的批判性創(chuàng)造。所以，我們不能割裂理論體系的學(xué)術(shù)薪火傳承，“只顧自己建構(gòu)體系，不管前人已經(jīng)取得的成就”，其實(shí)，很多我們視為創(chuàng)新的理論前人早已說過，而且要說得好得多。我國過渡型刑法學(xué)研究者似乎都忙于“跑馬占地”而無暇顧及他人之前究竟提出了哪些具有創(chuàng)新性的觀點(diǎn)。這種狀況在未來應(yīng)該改變，我們也樂于看到以我國學(xué)者個(gè)人命名的刑法學(xué)說，如果出現(xiàn)了很多這樣的學(xué)說，過渡型刑法學(xué)的轉(zhuǎn)型或許也就慢慢成功了。（2）在學(xué)派自覺性、立場統(tǒng)一性方面需要提高，解決具體問題仍然存在見招拆招的情形。（3）需要耗費(fèi)很多精力去澄清很多今天看來是常識(shí)的內(nèi)容。例如，張明楷教授就在上世紀(jì)90年代中葉詳細(xì)駁斥我國學(xué)者對學(xué)派論爭的誤解：誤認(rèn)為舊派是過時(shí)的理論，新派是適時(shí)的理論；誤以為客觀主義是客觀歸罪，主觀主義是主觀歸責(zé)；誤以為舊派和新派的觀點(diǎn)可以調(diào)和等。這樣的研究實(shí)屬迫不得已，但又有好鋼沒有用在刀刃上之嫌。（4）有時(shí)去為不合理的刑法觀念辯護(hù)，然后又自己暗地里推翻了之前的說法。典型的例證是黎宏教授一方面認(rèn)為現(xiàn)行犯罪論體系不必重構(gòu)，但是，另一方面又建立了階層的犯罪論體系。（5）在理論體系建構(gòu)上有時(shí)不能兼容并包，心態(tài)不那么從容，不能相對緩和地討論問題。過渡型刑法學(xué)試圖把刑法從管制工具中解放出來，告別倫理上的約束，使之成為權(quán)利人的大憲章，以實(shí)現(xiàn)刑法客觀主義，但總是做得不徹底；過渡型刑法學(xué)試圖在刑法的管制色彩和權(quán)利保障手段之間搖擺，但面對輕罪、危險(xiǎn)犯不斷增加，強(qiáng)化刑罰投入成為主導(dǎo)性趨勢的大背景下，又不得不對國家把刑事可罰性的領(lǐng)域向前擴(kuò)張的立法活性化現(xiàn)象進(jìn)行合理性論證。（6）急于證明自身正確、追求理論絕對性，對刑法立場進(jìn)行非此即彼的“圖表式”理解。追求理論的絕對性，認(rèn)為自己掌握了唯一正確的真理，這應(yīng)該是過渡型刑法學(xué)極其典型的特征，也是其明顯不足。以學(xué)派論爭為例，其實(shí)，刑法理論發(fā)展到一定階段，行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論的各自主張都得到充分展示以后，特別是全面地、充分地理解“規(guī)范”“法益”這兩個(gè)概念之后，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)：行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論兩種主張的對立，事實(shí)上可以最大限度地消除。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t的存在，刑法作為行為規(guī)范、決定規(guī)范發(fā)揮作用，借以實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防功能這一基本事實(shí)是難以否定的，在刑法上就不能無視規(guī)范的重要性。如果說通過刑罰法規(guī)的可罰行為的事前告知是無意義的，那么就只能使罪刑法定主義原則自身被否定。在這個(gè)意義上不得不說，“結(jié)果無價(jià)值論蔑視法的理念，并且無視法的現(xiàn)實(shí)?！币?guī)范的最終目的是要保護(hù)法益，行為無價(jià)值論因?yàn)橐刈o(hù)固定在社會(huì)中的、原本就是為了保護(hù)法益而設(shè)定的規(guī)范，與結(jié)果無價(jià)值論強(qiáng)調(diào)重視法益保護(hù)之間，從來就不是截然對立的思考進(jìn)路。由于刑法分則構(gòu)成要件性規(guī)定的存在，刑法并不保護(hù)所有的利益（即便有的利益一看就很重要），也不是抽象地保護(hù)利益，而是僅僅保護(hù)那些違反規(guī)范，制造并實(shí)現(xiàn)規(guī)范所反對的風(fēng)險(xiǎn)，因而才遭受侵害的法益。如此理解規(guī)范和法益，就應(yīng)該得出結(jié)論：行為無價(jià)值論離不開法益；結(jié)果無價(jià)值論必須要重視規(guī)范。這樣說來，對行為無價(jià)值論、結(jié)果無價(jià)值論的對立觀點(diǎn)作“圖表式”列舉，當(dāng)然有讓人一目了然的優(yōu)點(diǎn)，但其意義最終一定是有局限的。刑法理論遠(yuǎn)沒有簡單到作對立的“圖表式理解”就可以說清楚的地步。同時(shí)，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論不是單純的抽象對立，而是試圖為具體問題的解決提供不同的處理方案。如果認(rèn)為推進(jìn)刑法“學(xué)派之爭”就可以一攬子解決所有刑法問題，這個(gè)刑法學(xué)者一定是“思想單純”到了可愛的地步。
由此可見，過渡型刑法學(xué)有很多局限性，刑法學(xué)者必須始終保持謙虛，不能認(rèn)為自己真理在手，應(yīng)當(dāng)在很長時(shí)期內(nèi)接受不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)并存的局面，并著力推動(dòng)過渡型刑法學(xué)的“再出發(fā)”。
（二）過渡型刑法學(xué)“再發(fā)展”的基本思路
1.不排斥法哲學(xué)、社科法學(xué)的滲透
我國主張社科法學(xué)的學(xué)者對刑法的教義學(xué)研究有很多批評(píng)，刑法學(xué)者對此也進(jìn)行了反擊。但是，筆者認(rèn)為，刑法學(xué)如果要取得長足發(fā)展，就不能排斥法哲學(xué)、社科法學(xué)的滲透，而應(yīng)該從中汲取營養(yǎng)。在這方面，德國刑法學(xué)者的態(tài)度值得我們學(xué)習(xí)。德國刑法學(xué)深受觀念論哲學(xué)的影響。例如，在梳理刑法上客觀歸責(zé)的發(fā)展歷程時(shí)，學(xué)者就指出：霍尼希（Honig）的論述脈絡(luò)基本上是承接拉倫茨（Larenz）與黑格爾（Hegel），并且同樣站在德意志觀念論的基礎(chǔ)上，將人類行為預(yù)設(shè)為一種意志的表述（Willens?u?erung），這有別于自然因果關(guān)系，因?yàn)槿祟愐庵镜谋硎?，不能僅被視為自然因果流程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，而是開啟了獨(dú)立的因果流程。事實(shí)上，霍尼希的論述一開始是從主觀角度出發(fā)的。就如他所強(qiáng)調(diào)的，法只能建立在作為人類行為之精神基礎(chǔ)的“意志”之上，而且法作為人類共同生活的秩序，前提是法能夠決定人類的行為，而這只有透過法的禁止或誡令對于人類意志的影響才能實(shí)現(xiàn)。在這一認(rèn)知下，霍尼希緊接著推導(dǎo)出，法秩序只能要求人類意志去從事“按照一般生活經(jīng)驗(yàn)”能期待人類意志去從事的行為，而只有一個(gè)人類有可能預(yù)見到其結(jié)果，并因而落在人類作用范圍（Machtbereich）的行為，才是這樣的行為。這也說明，沒有哲學(xué)觀念的支撐，客觀歸責(zé)論就缺乏理論根基。
2.堅(jiān)持刑事一體化，促進(jìn)學(xué)科之間的融通
刑法學(xué)和犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)都繞不開犯罪現(xiàn)象。犯罪學(xué)研究要對現(xiàn)象作價(jià)值中立的觀察和詮釋，刑法以及刑事政策體系對犯罪現(xiàn)象的回應(yīng)則含有強(qiáng)烈的價(jià)值判斷和選擇成分。從刑法學(xué)派論爭史上看，刑法學(xué)的真正發(fā)展主要依靠犯罪學(xué)的影響和推動(dòng)。進(jìn)入20世紀(jì)以后，尤其是第二次世界大戰(zhàn)之后，刑事科學(xué)體系內(nèi)各分支學(xué)科（如犯罪學(xué)、犯罪社會(huì)學(xué)、刑法學(xué)、刑罰學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、刑事偵查學(xué)、刑事政策學(xué)等）之間的關(guān)系更加密切，在學(xué)科綜合與一體化的世界潮流引領(lǐng)下，刑事科學(xué)似乎也踏上了“分久必合”的道路，這就是刑事一體化的應(yīng)有之義?！靶淌乱惑w化的內(nèi)涵是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運(yùn)行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）”。儲(chǔ)槐植教授關(guān)于“刑事一體化”的思考在今天仍然具有很大的現(xiàn)實(shí)意義。重視刑事一體化的方法論，一方面，要適度弱化學(xué)科區(qū)分，或者僅僅做相對的區(qū)分。另一方面，在思考刑法問題時(shí)，一體化的思維應(yīng)當(dāng)是無處不在、貫穿犯罪及其關(guān)聯(lián)思考的指導(dǎo)形象。
我國未來的刑法學(xué)要從犯罪學(xué)中所吸收的養(yǎng)分：（1）劃定處罰范圍。犯罪學(xué)科所提供的有關(guān)犯罪現(xiàn)象的經(jīng)驗(yàn)實(shí)存，是刑法規(guī)范判斷和刑事政策學(xué)價(jià)值判斷的基礎(chǔ)。沒有犯罪學(xué)作為事實(shí)科學(xué)和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)對犯罪源和刑罰效果的分析，刑法學(xué)就不能成為現(xiàn)實(shí)的、合目的性和合理性的價(jià)值判斷，處罰范圍的劃定就存在問題。（2）推進(jìn)刑罰制度改革。為應(yīng)對犯罪實(shí)證研究上所提出的再犯罪問題，刑法學(xué)需要思考少年刑法的建構(gòu)、限制自由刑及短期自由刑的適用、推動(dòng)罰金刑改革、擴(kuò)大緩刑和假釋制度的適用面等問題，這些涉及刑法學(xué)派的問題均與犯罪學(xué)提供的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)有直接關(guān)系。（3）犯罪學(xué)為立法提供有力基礎(chǔ)，也能夠促進(jìn)刑法學(xué)發(fā)展。觀察犯罪現(xiàn)象能夠積累很多一線資料，取得大量犯罪統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，它們?yōu)榱⒎ㄌ峁?shí)證基礎(chǔ)，為立法上增設(shè)新罪或非犯罪化提供支撐，立法的發(fā)展又能夠促使刑法學(xué)深入思考和現(xiàn)實(shí)社會(huì)緊密關(guān)聯(lián)的社會(huì)現(xiàn)象。
3.放眼世界，真正做好比較研究
在進(jìn)行比較研究方面，刑法學(xué)者必須誠懇地向做事認(rèn)真的其他學(xué)科（如政治學(xué)、社會(huì)學(xué)）的學(xué)者學(xué)習(xí)。例如，日本學(xué)者辻清明之所以能夠?qū)倭胖蒲芯咳〉脛?chuàng)新成果，就是其胸懷天下，深入開展比較研究后取得的。韋伯認(rèn)為官僚制是符合資本主義精神的組織形態(tài)，其滿足四個(gè)特點(diǎn)：合理分工、等級(jí)制、專業(yè)化、公平無私的態(tài)度。歐美資本主義國家確立的現(xiàn)代官僚制則是官僚獨(dú)立于政黨，不是黨派的工具，是全體民眾的服務(wù)者，其身份受到保護(hù)；制定相對完善的公務(wù)員法，在國家層面設(shè)立獨(dú)立的人事委員會(huì)，對官僚實(shí)行資格任用制以及引進(jìn)科學(xué)管理法。對此，辻清明指出：日本是后發(fā)展國家，靠國家力量推動(dòng)資本主義，日本官僚制度具有割據(jù)性（權(quán)力不集中）、特權(quán)性（官僚成為貴族）。和歐美資本主義國家比較，日本絕對主義官僚制有自身特點(diǎn)：官僚制缺乏統(tǒng)一性；官僚制的民主化程度低；官僚獨(dú)立性差。由此，辻清明提出的改革思路是：增強(qiáng)公務(wù)員的決策民主性；提高工作效率；消除等級(jí)差別。經(jīng)過上述細(xì)致梳理，他主張適度引進(jìn)民主主義制度；需要對照日本現(xiàn)實(shí)，對日本國家、社會(huì)乃至思想進(jìn)行徹底的民主性改造。通過比較研究，辻清明在官僚制度研究方面獨(dú)特的民主主義理論和方法論的創(chuàng)新性被充分凸顯出來。政治學(xué)者開闊的學(xué)術(shù)視野和對比較研究方法的嫻熟運(yùn)用很值得刑法學(xué)者認(rèn)真借鑒。其實(shí)，一部近現(xiàn)代日本刑法學(xué)說史基本上就是日本向德國刑法學(xué)虛心學(xué)習(xí)的歷史：1907年日本《刑法典》頒布后，很快出現(xiàn)了與德國類似的古典學(xué)派和近代學(xué)派之間的“學(xué)派之爭”，兩派分別以大場茂馬和牧野英一為代表；此后，小野清一郎把貝林（Beling）和邁耶（M.E.Mayer）的構(gòu)成要件理論引入日本，并提出了客觀主義刑法理論；木村龜二則在深入研究德國刑法理論的基礎(chǔ)上，成為主觀主義刑法理論的代表人物。此后，又出現(xiàn)了結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論的對立。20世紀(jì)60年代左右最有影響的學(xué)者團(tuán)藤重光教授認(rèn)為，雖然從法益侵害的觀點(diǎn)來理解犯罪的見解有其可取的一面，但僅此還不能揭示犯罪的規(guī)范含義，因此，應(yīng)當(dāng)對犯罪的本質(zhì)是法益侵害這種立場進(jìn)行反思，在道德規(guī)范足以支持法秩序的限度內(nèi)，將違法性與社會(huì)道德規(guī)范視為一體，從而形成了特色鮮明的行為無價(jià)值論。大塚仁教授、西原春夫教授、藤木英雄教授的行為無價(jià)值論都深刻打下了團(tuán)藤刑法學(xué)的烙印。近年來，以井田良教授為代表的行為無價(jià)值論者開始從規(guī)范違反的角度理解行為無價(jià)值論，并提出了很多重要觀點(diǎn)。結(jié)果無價(jià)值論以平野龍一教授為代表，其也得到了內(nèi)藤謙教授、中山研一教授、西田典之教授、山口厚教授等人的支持。“如果說受到德國刑法學(xué)極大影響的日本刑法學(xué)有其自己特色的話，恐怕其最大的特色就在于結(jié)果無價(jià)值論在日本所占有的重要地位?！迸c行為無價(jià)值論在日本的命運(yùn)不同，在德國，行為無價(jià)值（二元）論成為通說，行為規(guī)范違反和法益侵害同時(shí)對違法性加以說明。但無論如何，就理論前沿問題的研究而言，日本刑法學(xué)通過對比較研究方法的嫻熟運(yùn)用始終保持著與德國刑法學(xué)齊頭并進(jìn)的發(fā)展態(tài)勢。
我國未來的刑法理論建構(gòu)必須學(xué)習(xí)其他國家合理的理論及解釋方法，刑法上思考對具體犯罪問題的解決，僅涉及技術(shù)手段問題，沒有必要問“白貓黑貓”，沒有必要刻意去說哪一種是外國的理論，也沒有必要說某個(gè)學(xué)者受日本或者德國影響較深。“刑法不會(huì)因?yàn)閲鴦e的不同而有太大的差異，但存在微妙的差別，這是不容否認(rèn)的。”因此，我們在進(jìn)行比較研究時(shí)也需要關(guān)注德國和日本刑法學(xué)的差異。如果要強(qiáng)調(diào)國家利用法治手段實(shí)現(xiàn)積極干預(yù)，進(jìn)而建構(gòu)社會(huì)秩序，就需要肯定規(guī)范主義和國家主義，從而采取更有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的行為無價(jià)值論。這充分說明，一個(gè)國家的刑法學(xué)采取何種立場，確實(shí)和該國的思想潮流、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、犯罪態(tài)勢等因素有關(guān)。那種認(rèn)為考慮歷史、地域、語言、現(xiàn)狀等因素，中國刑法學(xué)應(yīng)該向日本學(xué)習(xí)的觀點(diǎn)，還值得進(jìn)一步商榷。
4.保持包容心態(tài)，避免學(xué)術(shù)觀點(diǎn)絕對化、圖式化對立
刑法學(xué)的發(fā)展是刑法學(xué)者共同的事業(yè)。刑法學(xué)體系龐大，任何人要憑借一己之力，做“百科全書式”的研究，將所有刑法問題一網(wǎng)打盡，要么不可能，露破綻的地方會(huì)隨處可見；要么是學(xué)者自我感覺過于良好。其實(shí)，成熟的學(xué)者對學(xué)問越是研究到最后，越是將信將疑、膽戰(zhàn)心驚，有時(shí)不得不“悄無聲息”地調(diào)整自己的觀點(diǎn)，因此，刑法學(xué)者需要正視自己的無知，正視自己的不可為，同時(shí)虛心向他人學(xué)習(xí)，共同推進(jìn)刑法學(xué)的事業(yè)。學(xué)者的研究要匯成合力，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)盡可能發(fā)揮其所長側(cè)重于一個(gè)方面的研究，有的人喜歡做規(guī)范思考，有的人長于事實(shí)判斷或者能夠?qū)λ痉ńo予同情式的理解，大可各行其道，談不上孰優(yōu)孰劣，這對學(xué)問的整體推進(jìn)有利無弊。即便是針對同一問題的研究，也應(yīng)當(dāng)做到“君子和而不同”。未來我們還需要借助于學(xué)派論爭以最大限度地縮小我國刑法學(xué)和德、日的差距，在此過程中，不同學(xué)派、不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的學(xué)者應(yīng)該以包容、平和心態(tài)相互尊重，而不將學(xué)術(shù)立場和人際關(guān)系混同。
過渡型刑法學(xué)的“再出發(fā)”要能夠容忍和接受批評(píng)，特別是來自晚輩的批評(píng)。西原春夫曾經(jīng)提到，他1964年參加德國刑法學(xué)會(huì)在漢堡的會(huì)議，當(dāng)時(shí)韋爾策爾、耶賽克等大牌教授都參加了，而羅克辛是年輕人，但是他敢于站出來對似乎不可冒犯的刑法學(xué)泰斗們進(jìn)行批評(píng)，說“康德、黑格爾式的思考方法是不行的”。五十多年后的2015年，西原春夫回憶起那次年會(huì)時(shí)還感嘆道“他滔滔不絕批評(píng)的樣子，直到現(xiàn)在這兩次年會(huì)還印在我的腦海里”。我們也要容忍這樣的批評(píng)，只有這樣才能培養(yǎng)出一批新人，過渡型刑法學(xué)也才有可能上新的臺(tái)階。另外，防止學(xué)術(shù)觀點(diǎn)絕對化、圖式化對立也是很重要的一件事情。松宮孝明教授指出，將刑法學(xué)中的思考單純地歸納為“結(jié)果無價(jià)值論”與“行為無價(jià)值論”的對立的做法是過于簡單的，并非建設(shè)性的。其實(shí)，刑法中有很多修正理論都是為了防止問題絕對化而提出來的。例如，關(guān)于危險(xiǎn)判斷的時(shí)點(diǎn)，結(jié)果無價(jià)值論基于法益侵害說原本應(yīng)該堅(jiān)持事后判斷，但其為了避免將所有未遂犯都認(rèn)定為不能犯，不得不修正為行為時(shí)基準(zhǔn)說。再如，關(guān)于主觀要素的定位，行為無價(jià)值論承認(rèn)主觀違法要素，用以揭示行為所具有的客觀危險(xiǎn)，而部分結(jié)果無價(jià)值論者為了處理特殊問題的便利，也例外地承認(rèn)主觀違法要素，還有的學(xué)者明顯認(rèn)為違法并非純客觀的，“只根據(jù)客觀方面就能夠判斷法益侵害的危險(xiǎn)性也是不可能的……如果說作為主觀違法要素會(huì)有認(rèn)定上的困難，但在責(zé)任階段考慮主觀要素也同樣困難。內(nèi)心事實(shí)的認(rèn)定如果作為違法要素就困難，如果作為責(zé)任要素就容易，這是不可能的?！边@揭示出兩種理論在相關(guān)問題上的對立已經(jīng)部分消解。與此緊密關(guān)聯(lián)的是，行為無價(jià)值（二元）論以及部分結(jié)果無價(jià)值論也都同時(shí)認(rèn)為，（客觀歸責(zé)論中的）行為人特殊認(rèn)知是作為違法性判斷對象的事實(shí)，即使承認(rèn)主觀要素影響違法，在邏輯上也與認(rèn)為違法性是違反客觀的法規(guī)范這種“客觀違法性論”的立場相一致（修正的客觀違法性論、新客觀違法性論），這是因?yàn)樗痉ㄉ蠙z驗(yàn)主觀不法，對于一個(gè)處于中立第三人地位的檢驗(yàn)者而言，和考察客觀行為沒有差別?！八^客觀不法以及主觀不法，就我們的檢驗(yàn)而言，其實(shí)都一樣是在檢驗(yàn)一個(gè)客觀的外在事實(shí)?！币虼耍瑢τ谛谭▽W(xué)的長遠(yuǎn)發(fā)展而言，要緊的不是理論上的程式化對立，而是應(yīng)站在相對超然的立場上，通過著眼于現(xiàn)實(shí)個(gè)案的妥當(dāng)解決來形成系統(tǒng)思考，至于給這種解決難題的方法論貼上何種學(xué)術(shù)標(biāo)簽倒是不太重要的。
結(jié) 論
1.提出“過渡型刑法學(xué)”這一概念不僅僅是為了揭示我國刑法學(xué)當(dāng)下所處的階段和現(xiàn)實(shí)水平，更重要的是借梳理學(xué)術(shù)史的機(jī)會(huì)回望40年來我們究竟做了哪些有意義的探索，得失在哪里？我國刑法學(xué)長遠(yuǎn)發(fā)展的契機(jī)和路徑究竟在哪里？因此，研究的目標(biāo)明顯是指向未來的。
2.奠基于蘇聯(lián)刑法學(xué)且目前處于通說地位的我國刑法理論，很容易給人一種剛出發(fā)就到了終點(diǎn)的感覺，因此，刑法學(xué)的發(fā)展不可能再回到以犯罪構(gòu)成四要件為核心的理論構(gòu)造這一“老路”上去。反思刑法學(xué)40年的發(fā)展歷程，很重要的一條經(jīng)驗(yàn)就是告別平面的要素組合犯罪成立理論，著力于教義學(xué)上的體系建構(gòu)，刑法學(xué)才有真正發(fā)展的可能性。
3.最近20年來我國學(xué)者借助于合理的方法論，在學(xué)派論爭基礎(chǔ)上逐步形成的體系化理論，帶有典型的過渡色彩，迄今為止沒有哪一位學(xué)者掌握了全部真理，沒有哪一套說法可以“一路通吃”“一錘定音”，刑法學(xué)的未來發(fā)展有無限可能，年輕一代進(jìn)行創(chuàng)新還有無限空間。因此，刑法學(xué)人應(yīng)該堅(jiān)持不懈地進(jìn)行探索。只要我們問題找得準(zhǔn)，保持學(xué)派論爭意識(shí)，對自己的不足時(shí)刻保持警醒，并能夠積極探尋方法論，我國刑法學(xué)的未來發(fā)展就是可以期許的。
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