作者/彥忱
設(shè)計(jì)/彥忱
本文字?jǐn)?shù)/1680字
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郭律師小課堂
某員工是大學(xué)畢業(yè)生，進(jìn)入某企業(yè)試用三個(gè)月后，在轉(zhuǎn)正時(shí)企業(yè)突改規(guī)則，要求試用員工需進(jìn)行“筆試、答辯”合格后方可轉(zhuǎn)正。
由于情況突然，該員工準(zhǔn)備不充分，在答辯環(huán)節(jié)落敗，被解雇。
問：
企業(yè)這種行為合法嗎？該員工是否有拒絕測試的權(quán)利？
答：對(duì)于試用期考核錄用標(biāo)準(zhǔn)問題，《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》都沒有具體規(guī)定考核標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為試用期考核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以招聘錄用時(shí)的要求為準(zhǔn)，則不能在錄用后擅自更改，否則有違《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定的“誠實(shí)信用”原則。
本案中，如果在招聘廣告或勞動(dòng)合同中沒有約定，錄用條件則顯然是擅自變更或增加錄用條件
進(jìn)行考核，進(jìn)而認(rèn)定勞動(dòng)者試用期不符合錄用標(biāo)準(zhǔn)是違法的，員工也有權(quán)予以拒絕。
法律規(guī)范層面
什么是試用期？
試用期是指在勞動(dòng)合同期限內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對(duì)勞動(dòng)者是否符合錄用條件進(jìn)行考核，勞動(dòng)者對(duì)用人單位是否符合自己要求進(jìn)行了解的期限。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條第一款規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。這里的“以上”包括本數(shù)，所稱的“不滿”不包括本數(shù)。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條第二款規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定是一次試用期。延長試用期相當(dāng)于再次約定試用期，有違上述強(qiáng)行性規(guī)定。因此，不但不能單方延長試用期，而且即使勞動(dòng)者同意，用人單位也不得延長試用期。
成本權(quán)衡層面
1、違法約定試用期的法律責(zé)任。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第83條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違反約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位與勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。
2、試用期任意解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定，用人單位須證明其在試用期間考核不符合錄用條件，或存在該條第2項(xiàng)至第6項(xiàng)的情形，否則，用人單位構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，導(dǎo)致支付賠償金。
3、單獨(dú)訂立試用期合同的法律責(zé)任。
根據(jù)勞動(dòng)合同法第19條第二款試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。
因此，如果僅約定試用期，不但面臨前述違法約定試用期的法律情形，還白白地浪費(fèi)一次訂立固定期限勞動(dòng)合同次數(shù)，導(dǎo)致不得不提前簽訂無固定期限勞動(dòng)合同或終止勞動(dòng)合同。
4、未依法辦理社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金的法律責(zé)任。
試用期間，用人單位也必須為其依法辦理社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金，否則根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)申報(bào)繳納管理規(guī)定》將面臨被責(zé)令補(bǔ)繳等法律責(zé)任。而且，還面臨被勞動(dòng)者以此解除勞動(dòng)合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。
工具管理層面
1、靈活設(shè)置試用期。
試用期的長短只要在法定最長期限內(nèi)，用人單位可依據(jù)每位員工的具體條件不同，靈活使用試用期。不過在約定試用期時(shí)，還要注意地方法規(guī)的具體規(guī)定。
2、不單獨(dú)訂立試用期協(xié)議。
如果僅約定試用期，則表示試用期未能包含在勞動(dòng)合同期內(nèi)，這種試用期就不能成立，根據(jù)法律法規(guī)，這種試用期就被視為勞動(dòng)合同期。
3、試用期內(nèi)啟動(dòng)考核并在試用期滿之前送達(dá)考核結(jié)果和決定。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條第一款只有“在試用期間被證明不符合錄用條件的”用人單位才能以此解除勞動(dòng)合同，所以建議用人單位對(duì)試用期員工的考核提前進(jìn)行，并在試用期滿之前完成。如果決定解除勞動(dòng)合同的應(yīng)當(dāng)在試用期滿之前，將決定送達(dá)勞動(dòng)者本人。
4、科學(xué)證明不符合錄用條件。
成立專門考核組對(duì)試用期人員按錄用條件進(jìn)行考核，考核結(jié)果請(qǐng)被考核人確認(rèn)。對(duì)于發(fā)現(xiàn)不符合錄用條件的員工，要及時(shí)取得并保存該員工不符合錄用條件的證據(jù)。
特別說明
1、此次為勞動(dòng)法專題第二季，以用人單位為視角展開論述，內(nèi)容相對(duì)偏向?qū)崉?wù)操作，寫作中也盡量保持“法律+成本+工具”的形式。
2、本季預(yù)計(jì)有十個(gè)項(xiàng)目，本篇為第三項(xiàng)目“入職管理”中的第五篇。
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