不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件研究
【內(nèi)容提要】《物權(quán)法》上的善意取得制度是一項重要的物權(quán)變動規(guī)則，在該制度適用于不動產(chǎn)權(quán)利時，有諸多問題值得探討。對于該制度的理解，首先要厘清無權(quán)處分的內(nèi)涵。在構(gòu)成善意取得時，轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)為有效。對于不動產(chǎn)而言，其善意取得中無權(quán)處分的認(rèn)定及善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)有其特殊性。
【關(guān)鍵詞】善意取得 不動產(chǎn) 無權(quán)處分 合同無效 贓物
所謂善意取得，是指無權(quán)處分其占有物的動產(chǎn)占有人將該物轉(zhuǎn)讓給他人，善意受讓人依法即時取得該物的所有權(quán)或者其他物權(quán)。⑴我國《物權(quán)法》第106條確立了善意取得制度，并且將其統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)所有權(quán)以及他物權(quán)的取得。該條將動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)的善意取得合并在一起做出規(guī)定，從而簡化了善意取得的構(gòu)成要件。《物權(quán)法》實施以來，該制度對于確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的歸屬、規(guī)范物權(quán)的變動、保護(hù)交易安全發(fā)揮了重要作用。盡管動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得都會發(fā)生物權(quán)的變動，但是，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的物權(quán)變動規(guī)則存在明顯的差異，這也就決定了二者的善意取得的適用要件存在區(qū)別。既有的研究大多圍繞動產(chǎn)的善意取得展開，而對不動產(chǎn)善意取得沒有給予應(yīng)有的重視。本文擬對不動產(chǎn)善意取得制度中的構(gòu)成要件進(jìn)行初步的探討。
一、無權(quán)處分內(nèi)涵的界定
《物權(quán)法》第106條規(guī)定，“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回”，但符合善意取得構(gòu)成要件的除外。根據(jù)該規(guī)定，“無權(quán)處分”是善意取得制度適用的前提。盡管該條中沒有明確將“無權(quán)處分”作為善意取得的構(gòu)成要件列舉出來，但由于該條將其作為前提條件，所以，從體系解釋的角度來看，“無權(quán)處分”是善意取得的構(gòu)成要件之一。
一般認(rèn)為，所謂無權(quán)處分，是指沒有處分權(quán)而處分他人的財產(chǎn)。換言之，即權(quán)利人無處分權(quán)而從事了法律上的處分行為。所謂處分，從最廣義上來理解，包括事實上的處分與法律上的處分，⑵無權(quán)處分中時“處分”是指法律上的處分，即通過買賣、贈與、抵押等使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓或權(quán)能發(fā)生分離的情形。毫無疑問，動產(chǎn)的無權(quán)處分，就是指沒有處分權(quán)而處分他人的財產(chǎn)。但是，對于不動產(chǎn)而言，如何判斷無權(quán)處分，則存在較大爭議，主要存在著兩種不同看法：一是“無處分權(quán)說”。此種觀點認(rèn)為，無論是就動產(chǎn)還是就不動產(chǎn)而言，無權(quán)處分都是指無處分權(quán)人處分了他人（原所有權(quán)人）所有的財產(chǎn)。尤其是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，“所有權(quán)人有權(quán)追回”，這也意味著善意取得中的無權(quán)處分是指無權(quán)處分所有人的財產(chǎn)，例如，夫妻共同共有的房屋，記載在夫妻一方名下，登記的權(quán)利人處分了全部財產(chǎn)，也構(gòu)成無權(quán)處分。二是“處分權(quán)受限制說”。此種觀點認(rèn)為，即便無權(quán)處分人原本享有物的所有權(quán)，但是，因特殊原因其所有權(quán)受到一定的限制而不能處分其財產(chǎn)（如進(jìn)入破產(chǎn)程序后的債務(wù)人處分其財產(chǎn)），也屬于善意取得中的無權(quán)處分。三是“登記錯誤說”。此種觀點認(rèn)為，在善意取得中，不動產(chǎn)的無權(quán)處分實際上是在登記錯誤的情況下，登記記載的權(quán)利人處分了該不動產(chǎn)。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，傳統(tǒng)學(xué)說上無權(quán)處分都采納第一種觀點。在無權(quán)處分的情況下，涉及三方當(dāng)事人，由于形成了原所有權(quán)人的利益與善意第三人利益的沖突和矛盾，因而產(chǎn)生了善意取得制度。如果賦予原所有權(quán)人無限制的追及效力，則第三人的信賴?yán)婢筒荒艿玫奖Ｗo(hù)；此外，與善意第三人相比，原所有人通常更易于預(yù)測到無權(quán)處分人處分其物的可能性，更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向無權(quán)處分人追償?shù)呢?fù)擔(dān)和追償不能的風(fēng)險。⑶此時，第三人通過善意取得制度取得所有權(quán)，獲得保護(hù)。但是，此種理解主要是針對動產(chǎn)的善意取得。一般來說，動產(chǎn)以占有為公示方法，極少出現(xiàn)所有人占有下的動產(chǎn)，其處分權(quán)受到限制的情況。但是，對于不動產(chǎn)的善意取得而言，其情況比較復(fù)雜。一方面，不動產(chǎn)以登記為權(quán)利歸屬的依據(jù)，只要進(jìn)行了登記就明確了其權(quán)利歸屬。交易當(dāng)事人是否有處分權(quán)，可以直接根據(jù)登記來判斷，所以，登記記載的權(quán)利人以外的人處分財產(chǎn)，是很難發(fā)生效果的。只是在例外情況下，如登記夫妻一方名下的共有房屋，在處分時未經(jīng)另一方同意，才可能適用善意取得；另一方面，不動產(chǎn)的處分權(quán)受限制之后，其所有人再處分其財產(chǎn)也不可能適用善意取得，例如，不動產(chǎn)之上設(shè)定抵押權(quán)之后，由于其已經(jīng)辦理了登記，如果抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓，第三人就不可能是善意的。
從實踐來看，不動產(chǎn)的無權(quán)處分主要是指第三種情況。換言之，不動產(chǎn)的無權(quán)處分，主要是指發(fā)生登記錯誤的情形下，登記權(quán)利人將其不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人時，受讓人因信賴登記而進(jìn)行了交易，并辦理了登記過戶手續(xù)。例如，甲公司購買了一套房產(chǎn)，委托其辦公室主任乙管理，乙采用欺詐手段將房產(chǎn)登記在自己名下，后來，乙意欲將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給丙，丙查閱了登記，發(fā)現(xiàn)乙確實是登記記載的所有人，就購買了該房產(chǎn)，并支付了價款、辦理了登記過戶手續(xù)。甲發(fā)現(xiàn)以后，要求丙返還給房產(chǎn)。丙認(rèn)為，其符合砌權(quán)渤第106條的規(guī)定，依法取得了所有權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，此案中乙的行為并不構(gòu)成無權(quán)處分，而屬于有權(quán)處分。此種觀點認(rèn)為，盡管乙是采取欺詐的手段將房產(chǎn)登記在自己名下，但是，既然乙是登記權(quán)利人，其就有權(quán)處分該房產(chǎn)。乙將房產(chǎn)出售給丙的行為并非無權(quán)處分，而是有權(quán)處分。因此，本案不適用《物權(quán)法》上的善意取得制度。
應(yīng)當(dāng)看到，在有權(quán)處分和無權(quán)處分之下，雖然都可能導(dǎo)致所有權(quán)變動的效果，但是，二者仍然存在明顯區(qū)別，其區(qū)分直接關(guān)系到是否適用善意取得制度的問題。一方面，在有權(quán)處分之下，該交易行為是合法有效，不需要借助善意取得就可以使得第三人享有所有權(quán)，而如果是無權(quán)處分，受讓人要取得所有權(quán)，必須依據(jù)善意取得制度；另一方面，如果該行為構(gòu)成有權(quán)處分，就沒有探討善意取得的必要，尤其是不需要認(rèn)定第三人是否構(gòu)成“善意”。這就會對真正權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)不力。因為真正權(quán)利人無法主張第三人的惡意，從而再追回其財產(chǎn)。
筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得中的無權(quán)處分，就是指在登記錯誤或其他無處分權(quán)的情況下，登記權(quán)利人處分該不動產(chǎn)的行為?！段餀?quán)法》第106條將善意取得制度統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，掩蓋了二者在認(rèn)定無權(quán)處分方面的差異。不動產(chǎn)善意取得和動產(chǎn)善意取得的重要區(qū)別就表現(xiàn)在“無權(quán)處分”的內(nèi)涵不同。對于動產(chǎn)而言，其無權(quán)處分的認(rèn)定比較容易，就是沒有處分權(quán)的處分行為，而對于不動產(chǎn)而言，無權(quán)處分的認(rèn)定，則不僅僅包括沒有處分權(quán)而處分財產(chǎn)，還要擴(kuò)大到明知登記錯誤而處分財產(chǎn)。所以，在登記錯誤的情況下，處分他人的財產(chǎn)也構(gòu)成無權(quán)處分，主要理由在于：
第一，不動產(chǎn)的善意取得主要針對登記錯誤的情形。例如，某人將登記在他人名下的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給買受人，買受人查閱了登記，發(fā)現(xiàn)出賣人并不是登記記載的所有人，仍然予以購買，此時，買受人不是善意的，當(dāng)然不能適用善意取得。可見，善意取得的適用對象主要是登記錯誤。如果將登記錯誤視為有權(quán)轉(zhuǎn)讓，就有可能將絕大多數(shù)不動產(chǎn)的善意取得排除在適用范圍之外，⑷其結(jié)果將導(dǎo)致不動產(chǎn)善意取得制度幾乎沒有存在的意義。考慮到登記錯誤較多地出現(xiàn)在不動產(chǎn)登記實踐中，在發(fā)生登記錯誤情況下對第三人的保護(hù)尤其重要，因此，無權(quán)處分包括登記錯誤的情形，對于正確適用善意取得制度尤其顯得重要。
第二，《物權(quán)法》上的權(quán)利推定規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)的確認(rèn)，而不應(yīng)當(dāng)適用于登記權(quán)利人和第三人的交易。在確認(rèn)物權(quán)時，盡管發(fā)生了登記錯誤，登記權(quán)利人仍然應(yīng)當(dāng)推定為法律上的權(quán)利人。而在登記權(quán)利人和第三人的交易中，權(quán)利推定規(guī)則不應(yīng)適用，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)真實的權(quán)利狀況來判斷交易當(dāng)事人是否構(gòu)成無權(quán)處分。例如，在上例中，乙并非從開發(fā)商處購買房屋，因此，他實際上不享有對該房屋的所有權(quán)。
第三，登記權(quán)利人雖然記載在處分人的名下，但是，他明知該登記錯誤的存在，而仍然予以處分。從登記權(quán)利人的處分行為而言，他已經(jīng)意識到自己的行為構(gòu)成無權(quán)處分行為。因而，將此種行為作為無權(quán)處分對待，不會對其造成不測的損害。
綜上，不動產(chǎn)的善意取得制度中，對于“無權(quán)處分”應(yīng)作擴(kuò)大理解，而不能采取狹義理解的觀念。此處所說時“無權(quán)”不一定是無所有權(quán)，無處分權(quán)同樣也是無權(quán)處分，譬如，在登記錯誤的情況下，如果登記簿上錯誤記載的權(quán)利人進(jìn)行處分行為，也構(gòu)成無權(quán)處分，因為錯誤的登記記載并不能使其因此獲得處分權(quán)。
需要探討的是，登記權(quán)利人將財產(chǎn)一物數(shù)賣，是否也可以構(gòu)成無權(quán)處分？例如，甲將其自己的房產(chǎn)先后賣給乙、丙兩人。但是，將房產(chǎn)交付給了丙，并辦理了登記過戶手續(xù)。乙主張，甲和丙之間的交易行為構(gòu)成無權(quán)處分，丙必須證明其構(gòu)成善意取得，否則，不能取得該房屋所有權(quán)。筆者認(rèn)為，登記權(quán)利人將其財產(chǎn)一物數(shù)賣，如果沒有辦理登記手續(xù)，都只是產(chǎn)生了債的關(guān)系，不發(fā)生物權(quán)變動的效果。因此，數(shù)個買受人都可以要求出賣人履行合同，出賣人不能履行將產(chǎn)生違約損害賠償責(zé)任。但是，出賣人將房屋登記給其中一個買受人，該買受人就取得物權(quán)。但此種轉(zhuǎn)讓行為屬于有權(quán)處分，因為出賣人在登記之前仍然享有該房屋的所有權(quán)，其通過變更登記將房屋轉(zhuǎn)讓的行為構(gòu)成有權(quán)處分，從而不適用善意取得。⑸
二、是否需要確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同的效力
轉(zhuǎn)讓人在無權(quán)處分財產(chǎn)時，都要與受讓人訂立合同。我國《物權(quán)法》沒有將無權(quán)處分的合同是否有效作為善意取得的要件，由此引發(fā)一個問題，即在適用善意取得時，是否要確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同的效力？物權(quán)法草案中曾經(jīng)將轉(zhuǎn)讓合同本身的有效作為善意取得的成立要件之一，但是在該法最終通過時，這一要件被刪除了。據(jù)此，部分學(xué)者認(rèn)為，既然《物權(quán)法》最后沒有規(guī)定這一要件，那么合同本身的有效就不是善意取得的要件。更何況，善意取得是原始取得，其直接依據(jù)法律規(guī)定，而不是繼受取得。所以，合同是否有效，不應(yīng)當(dāng)影響善意取得效力的發(fā)生。也有學(xué)者認(rèn)為，第三人要最后取得所有權(quán)，則其與轉(zhuǎn)讓人所簽訂的轉(zhuǎn)讓合同必須合法有效。如果合同因無權(quán)處分而無效，其根本無法發(fā)生善意取得的效果，只能依據(jù)合同無效制度而恢復(fù)原狀。可見，這種分歧直接影響到法院適用善意取得時，首先要認(rèn)定合同的效力。
筆者認(rèn)為，在不動產(chǎn)處分中，第三人善意并非絕對不考慮轉(zhuǎn)讓合同的效力問題。但是，在無權(quán)處分的情況下，如果受讓人是善意的、符合善意取得的構(gòu)成要件，原則上不應(yīng)當(dāng)再考慮轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，而直接依據(jù)善意取得規(guī)則使受讓人取得所有權(quán)。主要原因在于：一方面，如果符合善意取得的構(gòu)成要件，就不能再依據(jù)《
合同法》第51條的規(guī)定而由所有人行使追及權(quán)，并因此導(dǎo)致合同無效。根據(jù)《
合同法》第51條的規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睋?jù)此，有不少學(xué)者認(rèn)為，在無權(quán)處分的情況下，轉(zhuǎn)讓合同本身是無效的。筆者認(rèn)為，恰同渤第51條只是對于無權(quán)處分合同所作的一般性規(guī)定，善意取得是在無權(quán)處分情況下出現(xiàn)的特殊情形，前者屬于一般條款，后者屬于特別條款。按照特別條款優(yōu)先于一般條款的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)先適用特別條款，只要適用善意取得規(guī)則，就不應(yīng)再適用無權(quán)處分的一般性規(guī)定。因此，不應(yīng)去考慮無權(quán)處分合同本身到底是效力待定還是無效合同的問題。另一方面，如果善意取得要依賴于合同的效力，一旦合同被確認(rèn)無效或被撤銷，則依據(jù)《
合同法》的規(guī)定，要發(fā)生恢復(fù)原狀的效果，這就會與善意取得制度發(fā)生沖突。但是，在符合善意取得要件的情況下，直接依據(jù)物權(quán)法發(fā)生物權(quán)變動的效力，不必要考慮轉(zhuǎn)讓合同的效力問題；法官也無需審查轉(zhuǎn)讓合同是否具有效力，并據(jù)此來決定是否發(fā)生善意取得。正如史尚寬先生指出：“受讓人之善意取得占有，惟可補(bǔ)正權(quán)原之瑕疵，即惟可補(bǔ)正讓與人權(quán)利的欠缺。為權(quán)利取得原因之法律事實，必須客觀的存在，假如無權(quán)原之瑕疵，其占有人應(yīng)即可取得其動產(chǎn)上之權(quán)利，從而因無效行為或經(jīng)撤銷成為無效之法律行為，受物之交付之占有人，對于相對人之原狀回復(fù)之請求權(quán)，不得主張善意取得之保護(hù)，而拒絕占有物之返還”。
我們說在不動產(chǎn)無權(quán)處分的情況下，符合善意取得的構(gòu)成要件時，不必考慮合同效力問題，這并不意味著，只要受讓人是善意的，在任何情況下，都不考慮不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力。事實上，在受讓人具有善意的情況下，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同可能存在效力瑕疵。其最典型地表現(xiàn)在如下幾個方面：第一，轉(zhuǎn)讓合同違法。在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓違法的情況下，有可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同的無效。例如，非法轉(zhuǎn)讓集體土地所有權(quán)，這些轉(zhuǎn)讓行為本身就是違法的。第二，轉(zhuǎn)讓行為不符合法定的程序。譬如，轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)屬于需要國家有關(guān)部門審批的國有資產(chǎn)，或者是國有的自然資源，轉(zhuǎn)讓需要辦理法定的程序。如果當(dāng)事人沒有履行這些特定手續(xù)，則合同本身是無效的。第三，轉(zhuǎn)讓合同違反公序良俗。例如，轉(zhuǎn)讓合同之中明確規(guī)定，該房屋購買就是為了開辦賭場等非法活動。在出現(xiàn)《
合同法》第52條中的合同無效情形以后，法院理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)審查合同的效力，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)該法的規(guī)定宣告合同無效。一方面，我國《物權(quán)法》第7條規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益?！鄙埔馊〉米鳛槲餀?quán)的取得方式，其也應(yīng)當(dāng)符合該條規(guī)定的要求；另一方面，無論是否涉及受讓人的善意，法院都應(yīng)當(dāng)主動審查合同的效力。在我國
合同法上，合同無效是絕對無效，且法院負(fù)有審查的義務(wù)。在此情況下，法院有義務(wù)審查合同的效力，而不考慮第三人是否善意。一旦合同被宣告無效，就要發(fā)生恢復(fù)原狀的效果，善意取得自然也無法適用。因為善意取得制度的根本目的在于保護(hù)交易安全，所謂的“交易”自然只能是指一種合法的交易，違法的交易的安全自然也不可能受到法律的特別保護(hù)。善意取得必須以轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同合法有效為基本前提，在適用善意取得構(gòu)成要件時，必須要考慮合同是否具有無效的因素，如果合同不具有無效因素，且符合善意取得的構(gòu)成要件，即使構(gòu)成無權(quán)處分，真正權(quán)利人也不能根據(jù)恰同渤的規(guī)定主張合同無效。
除了合同無效之外，合同還可能存在可撤銷的因素、效力待定的因素（如無權(quán)代理等），如果撤銷權(quán)人主張撤銷或者效力待定的合同最終被確定為無效，也可能發(fā)生與前述合同無效相同的后果。但是，在合同可撤銷的情況下，必須要注意，如果讓與人采用欺詐、脅迫受讓人等手段，或者受讓人存在著重大誤解的情況，受讓人本身就可以通過《
合同法》規(guī)定的相應(yīng)救濟(jì)機(jī)制獲得救濟(jì)，而無需主張善意取得發(fā)生物權(quán)變動。
三、無權(quán)處分不動產(chǎn)時第三人善意的判斷
善意取得制度的核心在于保護(hù)受讓人的合理信賴，“交易安全是法律對物權(quán)變動全過程實施控制的指導(dǎo)性原理”。⑺因此善意取得制度的核心要件就是受讓人在取得財產(chǎn)時主觀上處于善意狀態(tài)?！段餀?quán)法》第106條將不動產(chǎn)善意取得和動產(chǎn)善意取得合并規(guī)定，“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”，才能夠適用善意取得。但是，如何理解無權(quán)處分不動產(chǎn)時第三人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)及判斷時點，學(xué)界尚缺乏一致的看法。
（一）不動產(chǎn)善意取得中“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
應(yīng)當(dāng)看到，動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得中“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。《物權(quán)法》第106條規(guī)定“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”，但此處所說時“受讓”因動產(chǎn)和不動產(chǎn)而存在差異。就動產(chǎn)而言，“受讓”是指動產(chǎn)占有的移轉(zhuǎn)；就不動產(chǎn)而言，“受讓”是指不動產(chǎn)登記的變更。因此不動產(chǎn)受讓人的善意是指在辦理變更登記的過程中，因信賴轉(zhuǎn)讓人為登記記載的權(quán)利人而購買了該不動產(chǎn)。之所以應(yīng)當(dāng)以對登記的信賴作為判斷關(guān)于不動產(chǎn)“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要理由在于：
第一，善意取得的結(jié)果是物權(quán)的變動，因此，不動產(chǎn)善意取得的物權(quán)變動標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)符合物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)的公示方法（登記）。由于動產(chǎn)的占有所具有的公信力較低，受讓人不能僅僅憑借占有動產(chǎn)的事實中當(dāng)然地相信其具有處分權(quán)。而且，在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)大量的所有權(quán)保留、所有權(quán)讓與擔(dān)保等占有和所有權(quán)相互脫節(jié)的現(xiàn)象，占有的公信力更低。在這種情況下，判斷受讓人是否具有合理的信賴時，除了“占有”這一要素外，還必須考察其他一系列因素，如當(dāng)事人之間的關(guān)系、交易的具體環(huán)境、交易的場所等，⑻而不能僅憑占有就能夠滿足信賴出賣人享有處分權(quán)的權(quán)利外觀要求。⑼與動產(chǎn)占有不同，不動產(chǎn)登記有國家信譽(yù)的支持，具有相當(dāng)高的公信力，受讓人有理由相信登記簿上記載的物權(quán)狀態(tài)就是真實的權(quán)利狀態(tài)。因此，只要受讓人是善意的，其就可以基于這種信賴獲得保護(hù)，第三人信賴不動產(chǎn)登記就可以構(gòu)成關(guān)于不動產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的“善意”。⑽
第二，按照登記的權(quán)利推定規(guī)則，登記記載的權(quán)利人應(yīng)推定為真實的權(quán)利人。在處分人未成為登記權(quán)利人之前，如果受讓人與其發(fā)生交易，受讓人根本沒有理由相信其有處分權(quán)，受讓人就不可能是善意的。如果在交易過程中登記發(fā)生了更改，受讓人明知登記有瑕疵仍然受讓該動產(chǎn)，這表明受讓人本身并不是善意的，所以其無法基于善意取得制度取得相應(yīng)的物權(quán)。⑾
第三，從體系解釋來看，《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得的另一個要件是：“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！庇纱丝梢姡瑢τ诓粍赢a(chǎn)的善意取得，并非以交付作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以登記作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時，結(jié)合《物權(quán)法》第16條關(guān)于登記效力的規(guī)定（“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”）可以發(fā)現(xiàn)，“受讓”是指所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而并非僅僅指不動產(chǎn)的占有移轉(zhuǎn)。還需要指出，《物權(quán)法》第16條規(guī)定了登記對于不動產(chǎn)的權(quán)利推定效力，但是，對于動產(chǎn)，《物權(quán)法》并未直接規(guī)定占有所產(chǎn)生的權(quán)利推定效力，沒有像《像國民法典》第2279條那樣明確地規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有相對于所有權(quán)的證書”。從這個細(xì)微的區(qū)別可以看出，在我國《物權(quán)法》上，登記對于不動產(chǎn)的權(quán)利推定效力，似乎高于交付對于動產(chǎn)的權(quán)利推定效力。由此可見，在不動產(chǎn)的處分中，登記的信賴是判斷善意的依據(jù)，而并非以占有的信賴作為判斷善意的依據(jù)。所以，不動產(chǎn)的善意取得必須以已經(jīng)辦理登記為要件。
正因為如此，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)才具有以下特點：一方面，判斷標(biāo)準(zhǔn)的
單一性。這就是說，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是受讓人是否知曉處分人不是真正的權(quán)利人。在實踐中，通常要求受讓人查閱了登記，了解了登記簿上記載的權(quán)利狀況。與動產(chǎn)善意取得相比，不動產(chǎn)善意取得中的善意判斷相對比較簡單，在通常情況下，只要受讓人信賴了登記，就是推定其是善意的，除非其明知登記錯誤，無需向動產(chǎn)買受人善意的判斷那樣，考慮交易的環(huán)境等因素，⑿也無需采用綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)去判斷善意。另一方面，受讓人必須實施了查閱登記簿的積極行為。在動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓人的善意僅僅要求其對于處分人權(quán)利瑕疵的不知情，受讓人成立善意并不要求其實施某一積極行為。然而，對于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而言，受讓人成立善意，必然要求其在交易之前查閱登記簿，了解登記簿上所記載的權(quán)利狀況，并對此產(chǎn)生合理信賴。如果受讓人怠于查閱，則推定其不構(gòu)成善意。
?。ǘ┎粍赢a(chǎn)善意取得中善意的排除
在不動產(chǎn)的處分中，受讓人的善意采取推定的方式，不過，該善意也可以被反證所推翻，具體有如下排除方式：一是受讓人事先明知登記記載的錯誤。例如，對于登記錯誤的發(fā)生，受讓人本身亦是參與者，因此，其了解登記錯誤的發(fā)生過程。二是登記簿中存在異議登記的記載。在不動產(chǎn)處分中，如果真實權(quán)利人對登記權(quán)利真實性提出異議，登記機(jī)關(guān)將該異議記載于登記簿上，第三人據(jù)此至少應(yīng)當(dāng)知道該房屋存在權(quán)利瑕疵的可能，⒀因此，也不能說其有充分理由相信記載的權(quán)利人就是正當(dāng)?shù)臋?quán)利人。此時，如果第三人仍然與登記權(quán)利人進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵的風(fēng)險。
?。ㄈ┎粍赢a(chǎn)善意取得中善意的判斷時點
對《物權(quán)法》第106條“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時”規(guī)定的理解，有兩種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，善意是指在交付標(biāo)的物、受讓人接受標(biāo)的物之時，受讓人是善意的。其理由在于，根據(jù)文義解釋，此處使用“受讓一詞，表明其對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)都以交付之時為準(zhǔn)，動產(chǎn)和不動產(chǎn)處分中善意的認(rèn)定時點是交付標(biāo)的物之時。另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公示方法的不同，對于以占有為公示方法的物權(quán)，善意的認(rèn)定時點是交付標(biāo)的物之時；而對于以登記為公示方法的物權(quán)，善意的認(rèn)定時點是登記之時。⒁筆者認(rèn)為，在不動產(chǎn)處分中，善意判斷的時點應(yīng)當(dāng)以辦理產(chǎn)權(quán)變更登記之時或之前為標(biāo)準(zhǔn)。理由在于：一方面，既然善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以信賴登記為準(zhǔn)，那么，判斷的時點也應(yīng)當(dāng)是登記變更之時。另一方面，從善意取得制度的設(shè)立目的來看，其旨在保護(hù)善意的第三人，如果在變更登記之時或者在登記變更之前，第三人已經(jīng)知曉無權(quán)處分的事實，那么，第三人就不值得保護(hù)。
關(guān)于夫妻共同共有的房屋登記在夫妻一方名下，該方擅自處分房屋，受讓人是否構(gòu)成善意取得？對此，理論界和實務(wù)界都存在不同的看法。一種觀點認(rèn)為，物權(quán)法規(guī)定登記要件主義，應(yīng)當(dāng)以登記簿記載的人為物權(quán)人，因此，登記的人處分該物權(quán)具有法律效力。《
婚姻法》規(guī)定，即使登記在夫妻一方名下，仍然屬于夫妻法定共同財產(chǎn)，一方處分該房屋有效。筆者認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)適用善意取得。盡管該房產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)，但購買人仍然有對登記簿的合理信賴，如果事后認(rèn)定該買賣無效，則對買受人顯然不公平。⒂另一方面，從物權(quán)法制度的內(nèi)容和精神來看，夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)同樣遵循物權(quán)法規(guī)定的基本原則，應(yīng)當(dāng)同時登記夫妻共有人，這也是鼓勵我國夫妻財產(chǎn)制度采取實名登記，避免事后出現(xiàn)太多的爭議，而且可以促進(jìn)物權(quán)法和
婚姻法的銜接和統(tǒng)一。此外，如果不適用善意取得，已經(jīng)取得房屋所有權(quán)的買受人可能遭受一些不利的后果，例如，由予房屋增值，導(dǎo)致出賣人一方配偶事后主張另外一方無權(quán)處分，嚴(yán)重影響到交易安全，而且不利于誠信風(fēng)氣的建立。因此，只要受讓人事先查閱了登記簿，信賴登記簿上記載的權(quán)利狀況，則其可以適用善意取得。當(dāng)然，為了彌補(bǔ)相關(guān)的缺陷，應(yīng)當(dāng)允許配偶雙方積極到登記機(jī)關(guān)變更登記，促進(jìn)產(chǎn)權(quán)登記與事實上的物權(quán)狀態(tài)完全吻合。
四、關(guān)于轉(zhuǎn)讓合同的有償性
根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得制度的另一個構(gòu)成要件是“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”。這就是說，無權(quán)處分人將他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人之后，受讓人必須支付合理的對價才能夠適用善意取得制度。該條確定以合理的價格轉(zhuǎn)讓作為善意取得的構(gòu)成要件，首先就排除了無償轉(zhuǎn)讓適用善意取得的可能性。善意取得是為了實現(xiàn)交易安全而設(shè)計的法律制度，只適用于交易行為。⒃雖然廣義上的交易包括有償和無償?shù)呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)讓，但從狹義上理解，交易只是指支付了對價的交易，而無償轉(zhuǎn)讓顯然不是交易。此種規(guī)定也有助于解決實踐中出現(xiàn)的無償轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)造成國有財產(chǎn)流失的行為。這就意味著，凡是無償轉(zhuǎn)讓國有財產(chǎn)的行為，實際上是不能適用善意取得的。例如，在某些地方對國企改制時，實行零價格轉(zhuǎn)讓，此種情況即使獲得了有關(guān)部門的批準(zhǔn)，如果發(fā)生了產(chǎn)權(quán)糾紛，也不應(yīng)當(dāng)適用善意取得。
問題的關(guān)鍵在于，如何理解合理的價格？就動產(chǎn)而言，善意取得的適用以支付合理的對價為要件，而價格合理的判斷通常應(yīng)以市價為標(biāo)準(zhǔn)。比如，一輛價值100萬元的寶馬車以50萬元轉(zhuǎn)讓，明顯不是以合理的價格轉(zhuǎn)讓。但就不動產(chǎn)而言，如何要求以合理的價格轉(zhuǎn)讓，則是一個值得探討的問題。一方面，就不動產(chǎn)登記簿而言，其公信力比占有的公信力更強(qiáng)。動產(chǎn)的外在公示手段是占有，但占有的公示方法非常薄弱，因為發(fā)生占有的基礎(chǔ)很多，在交易中，如果出讓人以很低的市場價格轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)，通常將使得一個正常的交易人就其是否享有處分權(quán)發(fā)生懷疑。而不動產(chǎn)善意取得不存在這樣的限制，因為不動產(chǎn)物權(quán)變動的方式是登記，與動產(chǎn)占有不一樣，登記具有很強(qiáng)的公信力，在不動產(chǎn)登記之后，交易當(dāng)事人完全有理由信賴登記所記載的權(quán)利人具有處分權(quán)利，即使不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的價格偏低，也不能影響登記公信力，只要受讓人信賴登記就足以構(gòu)成善意。另一方面，我國不動產(chǎn)并沒有完全市場化，許多房屋的價格的合理與否難以判斷。例如，沒有辦理登記手續(xù)的單位福利房、經(jīng)濟(jì)適用房、房改房等，并沒有確切的市價。這些都導(dǎo)致了轉(zhuǎn)讓中合理價格判斷的困難。因此，筆者認(rèn)為，在考慮合理的價格作為善意取得的要件時，必須區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，對于不動產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況考慮。具體來說：
第一，合理價格主要適用于商品房的轉(zhuǎn)讓，因為商品房是有明確的市場價格的。當(dāng)然，判斷商品房的合理價格也要考慮其位置、容積率、開發(fā)商的品牌等因素，進(jìn)行綜合判斷。而在商品房之外的其他不動產(chǎn)，其合理價格不能一概而論。
第二，合理價格并不等同于市場價格。這就是說，在考慮價格是否合理時，也要考慮當(dāng)事人的主觀因素。例如，房屋受朝向、布局等因素，受讓人支付了低于市場價格的價格，也不能認(rèn)定其價格不合理。合理價格只是參照市場價格來確定。
第三，在考慮合理價格時，也要考慮履行期限。如果僅僅約定了支付一定的價款，但是，合同中沒有規(guī)定履行期限，或者履行期限很長，這實際上可能變相地等同于無償。
關(guān)于約定的價格是否應(yīng)當(dāng)實際支付，對此存在不同的看法。一種觀點認(rèn)為，只要當(dāng)事人約定了合理的價格，就表明第三人是善意的，就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。另一種觀點認(rèn)為，雖然當(dāng)事人約定了合理的價格，但是，既然第三人沒有支付價款，收回該不動產(chǎn)也不會對其產(chǎn)生不利影響。這兩種觀點都有一定的道理，但考慮到不動產(chǎn)的價格較高，要求買受人必須一次性支付價款，則不太符合交易的慣例，且給買受人強(qiáng)加了過重的負(fù)擔(dān)。在實踐中，不動產(chǎn)買賣的價款大多是分期支付的。所以，筆者認(rèn)為，要求不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的價格一次性支付全部價款并不合理。但是，如果認(rèn)為僅僅約定了價款，而實際完全不支付，同樣符合善意取得的構(gòu)成要件，也可能會產(chǎn)生問題。一方面，善意取得制度的根本價值就在于保護(hù)善意第三人的信賴?yán)?，因為第三人可能在與無權(quán)處分人交易時支付了一定的價款，如果允許原所有人追回，第三人則面臨向無權(quán)處分人追償?shù)呢?fù)擔(dān)和追償不能的風(fēng)險，但是，如果第三人沒有支付任何價款，即便是原所有人追回后，第三人通常不會發(fā)生較大損失。⒄有觀點以當(dāng)前房地產(chǎn)市場變化劇烈為理由認(rèn)為會給第三人造成價差上的巨大損失，但是當(dāng)前房地產(chǎn)價格的劇烈變化并非房地產(chǎn)市場的常態(tài)，不能以此作為不支付的理由。另一方面，如果不支付對價也構(gòu)成善意取得，則可能引起名為有償、實為無償?shù)那樾?，也有可能是雙方虛構(gòu)合同關(guān)系，實際上規(guī)避了法律的基本要求，不符合善意取得保護(hù)善意第三人的目的。因此，在適用善意取得時，必須實際支付一定的價款，具體的比例應(yīng)當(dāng)根據(jù)不動產(chǎn)的情況來判斷。
五、對“必須辦理完畢登記手續(xù)”要件的理解
《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定完成公示是善意取得的要件之一，即“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”這就意味著善意取得的構(gòu)成必須以公示方法的完成為要件。據(jù)此，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，才能適用善意取得?！袄?，甲將他人的房屋通過各種違法手段辦理了登記過戶記載在自己名下，然后將該房屋轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人因為相信登記而與其完成了這一交易，支付了價款并辦理完畢了登記過戶手續(xù)。在此種情況下，就可能適用善意取得制度。如果僅僅只是支付了價款甚至已經(jīng)交付了房屋，還沒有辦理完登記，仍然不能適用善意取得制度。⒆
具體來說，對于應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀呢敭a(chǎn)包括如下幾種類型：第一，應(yīng)當(dāng)辦理登記的房屋。在我國，城市的房屋依法應(yīng)當(dāng)辦理登記。因此，房屋的買賣只有在受讓人與轉(zhuǎn)讓人辦理登記之日起才能適用善意取得，僅僅實際交付房屋，并不能夠產(chǎn)生善意取得的后果。第二，應(yīng)當(dāng)辦理登記的不動產(chǎn)權(quán)利。依據(jù)我國法律規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)辦理登記，因此，對這些依法辦理登記的不動產(chǎn)權(quán)利，只有在辦理登記完畢之后，才可能發(fā)生善意取得的問題。但是，對于地役權(quán)等適用登記對抗主義的不動產(chǎn)，由于權(quán)利往往自合同生效之時產(chǎn)生，因此，沒有必要規(guī)定只有在登記以后才發(fā)生善意取得的問題。第三，應(yīng)當(dāng)辦理登記的動產(chǎn)。對于船舶、機(jī)動車、航空器，依據(jù)我國砌權(quán)渤第24條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用登記對抗。這就是說，是否辦理登記，當(dāng)事人是可以選擇的。但是，在判斷適用善意取得時，既然其可以登記，應(yīng)當(dāng)還是要辦理登記。因為按照《物權(quán)法》第24條，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。既然善意第三人都不能對抗，其未經(jīng)登記，就更不能對抗原所有權(quán)人。
之所以要以辦理完畢登記過戶作為不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件，一方面，是因為只有在完成物權(quán)登記手續(xù)之后，買受人才能夠真正取得完整的物權(quán)，這與《物權(quán)法》原則上采納的登記要件主義完全吻合。依據(jù)不動產(chǎn)登記要件主義，不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示要件，必須辦理了登記之后，才能發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而交付不是不動產(chǎn)物權(quán)的公示要件。另一方面，如果以辦理登記為不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的時間點，則在轉(zhuǎn)讓人辦理登記將不動產(chǎn)記載于自己的名下之后，真正權(quán)利人完全可以通過異議登記來及時阻礙轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為。因為受讓人必須辦理登記才能受到善意取得制度的保護(hù)，而在存在異議登記的情況下，受讓人就很難認(rèn)為是善意的，并據(jù)此取得不動產(chǎn)所有權(quán)。而如果以交付為不動產(chǎn)善意取得的條件，則受讓人完全可以主張自己在受讓之前沒有查閱登記簿的義務(wù)，從而主張自己的善意，這就將真正權(quán)利人可以通過異議登記或其他制度主張自己權(quán)利的機(jī)會全部抹殺了。在沒有辦理登記的情況下，所有人將房產(chǎn)一物數(shù)賣，買受人占有房屋之后，如果能夠即時取得所有權(quán)，也可能與其他買受人發(fā)生沖突，因為后者已經(jīng)交付了全部價款但沒有取得占有。例如，出賣人將房產(chǎn)交付給了善意的第三人，但也可能又將該房產(chǎn)賣給其他人，并辦理了登記，如果第一個受讓人因交付而取得所有權(quán)，并由此對抗在后的登記權(quán)利人，就會與公示原則發(fā)生矛盾。實踐中，大量的不動產(chǎn)交易沒有辦理登記，如果以交付來作為移轉(zhuǎn)所有權(quán)的根據(jù)，就會使得大量的不動產(chǎn)一旦占有就可以對抗登記取得的權(quán)利。所以，如果不需要辦理登記就可以取得產(chǎn)權(quán)，就可能引發(fā)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的混亂，也不利于督促當(dāng)事人及時辦理登記以明晰產(chǎn)權(quán)歸屬、提高財產(chǎn)利用效率。
在不動產(chǎn)善意取得中，在完成登記的同時是否還要求以交付為要件，筆者認(rèn)為，砌權(quán)渤第106條所言的以交付為要件主要是指動產(chǎn)，對于不動產(chǎn)只要辦理了登記，即使沒有交付也同樣可以構(gòu)成善意取得。當(dāng)然，對于那些確實需要交付的動產(chǎn)，則還是需要交付才能發(fā)生善意取得的效力。
需要指出的是，查閱登記不能以單純的交付權(quán)利憑證等來替代。在過去的實踐中，一方如果交付了房屋所有權(quán)證書等權(quán)利憑證，另一方面即認(rèn)為已經(jīng)完成了公示。但是，根據(jù)砌權(quán)渤的規(guī)定，即使交付了權(quán)利憑證，如果未辦理登記，仍未完成法定的物權(quán)公示程序，因此，不發(fā)生善意取得的效果。
【作者介紹】中國人民大學(xué)法學(xué)院院長，教授，博士研究生導(dǎo)師，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長。
注釋與參考文獻(xiàn)
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⑼H．Hu bner，Der Rechtsverlust im Mobiliarsachenrecht，1955，S．56 ff．
⑽參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第124頁。
⑾參見石晶、張鋒：《不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件及法律效力分析》，《法學(xué)論叢》2008年第3期。
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⒀參見常鵬翱：《物權(quán)程序的建構(gòu)與效應(yīng)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第304-320頁。
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