此次上海疫情形勢嚴(yán)峻，會員企業(yè)如何在分控、管控、防范中維持生產(chǎn)經(jīng)營合規(guī)管理運作是上海市吉林商會最為關(guān)注的。為此，從4月19日起，商會法律專業(yè)委員會為會員企業(yè)組織系列活動，將連續(xù)推出4場法律專題講座，針對當(dāng)下會員企業(yè)最為關(guān)心的問題，結(jié)合法律法規(guī)和司法審判實務(wù)，為會員企業(yè)在特殊時期提供具有參考價值的專業(yè)意見。
2022年4月19日，法律系列講座第一講由商會法律委員會主任、律師事務(wù)所高級合伙人李淑芹律師主講，題目為“疫情期間企業(yè)勞動用工合規(guī)管理與風(fēng)險防范”。李主任結(jié)合國家和上海關(guān)于疫情的相關(guān)規(guī)定和司法審判實務(wù)，憑借27年的豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，畫龍點睛地講解了疫情期間能否以不可抗力為由中止、終止與解除勞動合同、能否降薪、靈活用工方式及隔離、停工期間工資標(biāo)準(zhǔn)等會員企業(yè)普遍關(guān)心的疫情期間的勞動用工問題。
一、涉及主題
（一）可否以不可抗力為由中止、終止或解除勞動合同
（二）可否以不可抗力為由降薪或變更勞動合同其他約定
（三）靈活用工方式及合規(guī)運作
（四）如何計算、支付隔離與停工停產(chǎn)期間的工資報酬
（五）經(jīng)濟性裁員需注意的問題
二、主要觀點
1、勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人-公司和勞動者法律地位是不平等的，雙方是管理與被管理的關(guān)系，具有從屬性，所以，即使發(fā)生了疫情這一不可抗力，也不能直接依據(jù)《民法典》關(guān)于不可抗力的相關(guān)條款中止、終止或解除勞動合同。
2、勞動者的生存權(quán)受法律保護，如果未與職工協(xié)商一致，不能不付工資，中止勞動合同的履行?！蛾P(guān)于妥善處置涉疫情勞動關(guān)系有關(guān)問題的意見》(人社部發(fā)[2020]17號)明確規(guī)定：“受疫情影響導(dǎo)致原勞動合同確實無法履行的，不得采取暫時停止履行勞動合同的做法，企業(yè)和勞動者協(xié)商一致，可依法變更勞動合同?！?/p>
3、疫情期間即使勞動合同到期，自動終止也受到限制?！蛾P(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知（人社廳明電[2020]5號）》和《關(guān)于應(yīng)對新型冠狀病毒感染肺炎疫情實施支持保障措施的通知》（滬人社辦〔2020〕38號）明確規(guī)定，肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。
4、關(guān)于能否解除勞動合同，根據(jù)上述人社廳明電[2020]5號和滬人社辦〔2020〕38號，肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及其他職工因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，不得依據(jù)勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。
5、國家和地方政府勞動行政部門的規(guī)定一般均傾向于保護勞動者。
6、企業(yè)如果準(zhǔn)備終止、解除與職工之間的勞動合同，一定要首先確認(rèn)職工是否在隔離治療期間、醫(yī)學(xué)觀察期間或政府采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動期間。如果是，除非與職工協(xié)商一致解除勞動合同，否則勞動合同到期的應(yīng)順延；解除勞動合同則應(yīng)該在三述三期結(jié)束后操作，除能夠證明客觀情形發(fā)生變化外，還一定要注意與員工履行變更勞動合同的協(xié)商程序，并保留證據(jù)。
7、根據(jù)《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》的通知（法發(fā)〔2020〕12號），司法實踐中，用人單位僅以勞動者是新冠肺炎確診患者、疑似新冠肺炎患者、無癥狀感染者、人民法院不予支持。
8、因政府采取封控、管控、防控措施而居家的職工如違反疫情防控相關(guān)規(guī)定，如拒絕戴口罩或去方艙等，用人單位規(guī)章制度有依據(jù)的，可以依據(jù)公司規(guī)章制度解雇，2020年疫情期間拜耳中國一職工就因外出跑步不戴口罩被公司依據(jù)規(guī)章制度解雇。如果公司規(guī)章制度中沒有相關(guān)規(guī)定，以后修改公司的規(guī)章制度時，可以在解雇對象行為中加上例如“防疫期間沒有執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件的規(guī)定的”這樣的規(guī)定。
9、疫情期間為維持企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，很多企業(yè)采用了靈活用工方式。上海市人民政府關(guān)于印發(fā)《上海市全力防控疫情支持服務(wù)企業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展若干政策措施的通知》(滬府規(guī)〔2020〕3號)明確，因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的企業(yè)，可通過調(diào)整薪酬、輪崗輪休、彈性工時、綜合調(diào)劑使用年度內(nèi)休息日等方式穩(wěn)定工作崗位，具體方式由企業(yè)與員工協(xié)商確定。
2022年3月31日，上海市高級人民法院《關(guān)于司法服務(wù)關(guān)于司法服務(wù)保障疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展的若干意見》又提出，“積極引導(dǎo)企業(yè)與勞動者在疫情防控期間就……縮短工時、居家辦公、遠(yuǎn)程辦公等達(dá)成一致……支持企業(yè)采取共享用工模式……”。因此，年休假消化完后，將5月后的雙休日中的一日調(diào)到疫情期間休掉，與缺工的盒馬、京東等企業(yè)共享用工等，均是解決企業(yè)用工難題或經(jīng)營成本的有效辦法。
三、以案釋法
1st案例 ?工資支付
人力資源社會保障部最高人民法院勞動人事爭議典型案例（第一批）[人社部函〔2020〕62號]：物流公司自2020年2月3日停工，張某2月未提供勞動，后張某提起勞動仲裁，請求物流公司支付2020年2月工資5000元。
根據(jù)人社廳明電〔2020〕5號第二條規(guī)定：“企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付職工工資……”。仲裁委員會裁決物流公司支付張某2020年2月工資5000元。一審判決結(jié)果同仲裁。
典型意義：勞動報酬是勞動者賴以生存的經(jīng)濟來源，即使出現(xiàn)不可抗力，勞動者的該項權(quán)益仍需予以維護，用人單位應(yīng)謹(jǐn)慎區(qū)分民事關(guān)系與勞動關(guān)系適用不可抗力的條件、法律后果，避免適用錯誤，侵害勞動者權(quán)益，并因此承擔(dān)違法后果。
2nd案例 ?違法解除勞動合同
上海某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與樂某勞動合同糾紛一審民事判決書【(2020)滬0101民初25906號】(2020)滬0101民初25906號）：本案中，原告公司受疫情影響客戶流失，業(yè)務(wù)量減少，對包括被告所在的創(chuàng)意部等部門作出調(diào)整和精簡。對此公司已經(jīng)在5月21日就變更勞動合同內(nèi)容(實行每月2天無薪假期，相應(yīng)減少工資報酬)與被告協(xié)商達(dá)成合意。與部分員工就協(xié)商解除勞動合同達(dá)成一致。即使被告所在創(chuàng)意部崗位不存在，原告完全可以和被告協(xié)商變更勞動合同約定的崗位。然原告公司在調(diào)薪不到一個月，在未履行協(xié)商變更程序的情況下直接單方解除合同不符合法律規(guī)定。原告未提供公司沒有其他崗位或被告不愿調(diào)整其他崗位致使勞動合同不能繼續(xù)履行的證據(jù)，且雙方在職期間不存在信任缺失矛盾，故用人單位應(yīng)當(dāng)按勞動者意愿繼續(xù)履行勞動合同，自2020年6月6日起與被告恢復(fù)勞動關(guān)系。
3rd案例 ?共享用工
北京市涉新冠肺炎疫情勞動爭議仲裁十大典型案例（北京人社局 2020年11月發(fā)布）：
周某為餐飲公司員工。2020年2月10日，因餐飲公司尚未復(fù)工復(fù)產(chǎn)，周某被借調(diào)至某大型超市從事理貨員工作。借調(diào)期間，超市對周某進行管理安排工作，并直接向其發(fā)放工資。后周某要求確認(rèn)與超市之間存在勞動關(guān)系。
《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第七條規(guī)定：“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。”從上述規(guī)定來看，勞動者在被借用期間，勞動關(guān)系主體并不發(fā)生變更，勞動者與借用單位之間不構(gòu)成建立新的勞動關(guān)系，原則上勞動者的工資、福利、保險、工傷申報等仍由原用人單位負(fù)責(zé)，原用人單位與借用單位如何分擔(dān)責(zé)任則由雙方協(xié)商確定。由于周某與超市不存在勞動關(guān)系，故經(jīng)仲裁委釋明后，周某撤回仲裁申請。
四、答疑解惑
Q1：是否可以與員工協(xié)商，在疫情期間居家隔離算作事假，公司不支付工資，也不算員工曠工？
A1：如果和員工協(xié)商一致，是可以的。但是需要形成書面的文件，留下證明。但是社保、公積金必須繳納，由職工個人承擔(dān)的部分怎么處理也要協(xié)商好。
Q2：是否可以降薪或是變更勞動合同的其他約定？可否把員工的工作地點調(diào)到另一個地方去？
A2：《勞動合同法》第35條規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”萬變不離其宗。雖然疫情是不可抗力，但調(diào)整用工方式、降薪、調(diào)崗等仍需與職工協(xié)商。
《本市人社領(lǐng)域全力支持抗擊疫情的若干政策措施》的通知（滬人社規(guī)〔2022〕10號）規(guī)定，“由醫(yī)療機構(gòu)或政府依法對新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者等實施隔離措施，導(dǎo)致勞動者不能提供正常勞動的，企業(yè)按正常勞動支付其在隔離期間的工資。隔離期結(jié)束后，對仍需停止工作進行治療的勞動者，企業(yè)按照職工患病的醫(yī)療期有關(guān)規(guī)定支付其工資。對其他因政府依法采取管控措施，導(dǎo)致企業(yè)停工停業(yè)或勞動者不能返崗的，勞動關(guān)系雙方應(yīng)強化同舟共濟、共克時艱理念，區(qū)分不同情況，盡可能協(xié)商解決。”這里仍強調(diào)了協(xié)商，不能不經(jīng)協(xié)商程序企業(yè)就決定了。
這里需注意區(qū)分，隔離的人需按正常勞動支付工資，因管控措施不能返崗的，應(yīng)視在家是否提供勞動而有所區(qū)別。根據(jù)2022年3月11日上海市人社局官網(wǎng)答復(fù)：（1）對企業(yè)安排未返崗勞動者通過電話、網(wǎng)絡(luò)等方式提供正常勞動的，按正常勞動支付工資；（2）對企業(yè)安排勞動者在受疫情影響延遲復(fù)工期間使用帶薪年休假、企業(yè)自設(shè)福利假等各類假期的，按相關(guān)假期的規(guī)定支付其工資：（3）對企業(yè)未復(fù)工或者企業(yè)復(fù)工但勞動者未返崗且不能通過其他方式提供正常勞動的，企業(yè)參照關(guān)于停工停產(chǎn)期間工資支付規(guī)定與勞動者協(xié)商，在一個工資支付周期內(nèi)的，按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；超過一個工資支付周期的，由企業(yè)發(fā)放生活費。
協(xié)商變更勞動合同不成后調(diào)崗的，合理性上主要應(yīng)注意三點，一是是否有必要性，是否是生產(chǎn)經(jīng)營所需，二是調(diào)整后的工資水平與原來是否基本相當(dāng)，三是是否具有侮辱性和懲罰性，比如原來是副總經(jīng)理，調(diào)崗讓去做保安了，可能就會被認(rèn)為具有侮辱性了。
Q3：企業(yè)有一半的人員是出勤的，還有一半是封控在家的，這種情況下怎么處理薪酬發(fā)放？發(fā)同樣的工資，出勤的同事可能就不愿意了。
A3：首先對出勤的人，肯定是按照正常出勤支付工資的；其次因管控措施不能到崗，但是仍然居家辦公的，也需要按勞動支付工資；再次，如果居家但不辦公的，就需協(xié)商在一個工資支付周期內(nèi)的，按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；超過一個工資支付周期的，由企業(yè)發(fā)放生活費。
對于出勤上班與在家辦公在工資如何區(qū)別為好，公司可以考慮給予出勤上班的職工額外的獎勵，或者與在家辦公的職工協(xié)商按正常出勤的百分之多少支付，畢竟一般在家辦公時間短了，強度弱了，這就區(qū)分開了。但降薪一定要以協(xié)商一致為前提。
Q4：有政策規(guī)定停工停產(chǎn)超過一個工資周期的，可以支付生活費，那還需要和員工協(xié)商嗎？
A4：需要履行這個程序，即使協(xié)商后員工不同意，再按規(guī)定實施風(fēng)險也就小很多了。
Q5：因疫情影響，在試用期內(nèi)勞動者無法正常提供勞動的，可以順延試用期嗎？
A5：《勞動合同法》第十九規(guī)定，“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！比绻囉闷陧樠?，理論上可能涉及一個突破法律規(guī)定的試用期上線的問題。
但這里職工封控、管控和防控期間是否在工作，應(yīng)該是有區(qū)別的。如果職工封控、管控和防控期間是在工作的，順延試用期沒有合理性；如果職工封控、管控和防控期間沒有工作，試用期順延不超過其受控制無法提供正常勞動的時間，具有一定的合理性，但也應(yīng)與職工協(xié)商一致方可。上海市徐匯區(qū)就后者出臺了問答。企業(yè)需注意向所在區(qū)勞動行政部門確認(rèn)口徑。
法律委員會報道
