作者： 王 琪
在中國現(xiàn)行的慈善法律框架下，慈善基金會與慈善信托是目前最重要的兩種慈善模式，這也與世界各國的實踐相一致。從國際經(jīng)驗來看，慈善信托與基金會是共同作為家族企業(yè)集團股權(quán)架構(gòu)中的重要組成部分，發(fā)揮其控制、傳承之功效。從本土實踐來看，慈善基金會無論從法律法規(guī)（尤其稅收方面），還是社會實踐，都較慈善信托相對完善成熟。
但是，2016年《慈善法》頒布實施以來，一系列慈善信托的政策準備日臻完善，慈善信托以其更多優(yōu)越于慈善基金會的特質(zhì)，有望成為新時代慈善事業(yè)新的助推器。本文在現(xiàn)有法律框架下，擬從設(shè)立要求、與委托人關(guān)系等十個制度方面對兩者進行比較分析。
設(shè)立要求不同
慈善基金會屬于財團法人，設(shè)立慈善基金會必須有法人章程、固定的場所和完整的組織機構(gòu)，需要向民政部門申請登記注冊。全國性公募基金會的原始基金不低于800萬元人民幣，地方性公募基金會的原始基金不低于400萬元人民幣，非公募基金會的原始基金不低于200萬元人民幣；原始基金必須為到賬貨幣資金。
而慈善信托設(shè)立相對簡便，無資金門檻，依現(xiàn)行法律規(guī)定，可采取合同、遺囑或其他法律規(guī)定的形式設(shè)立，且受托人范圍廣泛，可以“由委托人確定其信賴的慈善組織或者信托公司擔(dān)任”。
此外，為維持基金會法人的辦公所需要場所和人員等，基金會的管理成本要遠高于慈善信托，《基金會管理條例》規(guī)定“基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當(dāng)年總支出的10%”。而由于公益信托并不是法人，它就可以利用受托人的辦公場所和管理架構(gòu)而減少設(shè)立后的運營成本，從而使更多善款直接服務(wù)于委托人的設(shè)立目的和受益人對象。
02
與委托人關(guān)系的差異
（一）在體現(xiàn)委托人意志方面，對高凈值客戶來說，創(chuàng)立自己的慈善基金會與設(shè)立慈善信托，分別通過不同的法律關(guān)系來體現(xiàn)自己的意志。慈善基金會實行理事會治理，而慈善信托則在強調(diào)受托人的信賴義務(wù)基礎(chǔ)上限定受托人的行為。慈善基金會法人具有獨立法人資格。捐贈人的意志只能依據(jù)基金會法人的捐贈章程得以體現(xiàn)，對于向已有的基金會捐贈而言，章程一般在捐贈行為前就已經(jīng)存在，捐贈人只是加入而已，因而無法體現(xiàn)其意志。
除基金會章程外，基金會意志的表達依賴于理事會，家族基金會通常有創(chuàng)辦人在理事會中擔(dān)任要職，但是這種意志的行使也受到限制。依據(jù)相關(guān)法律，用私人財產(chǎn)設(shè)立的非公募基金會，相互間有近親屬關(guān)系的基金會理事，總數(shù)不得超過理事總?cè)藬?shù)的1/3；其他基金會，具有近親屬關(guān)系的不得同時在理事會任職。這些限制的初衷是為突出基金會公益慈善目的本質(zhì)。
（二）兩者在財產(chǎn)隔離程度上也有所不同。對于慈善基金會而言，捐贈行為完成后，捐贈財產(chǎn)即為基金會財產(chǎn)，與捐贈人自有財產(chǎn)清晰區(qū)隔；而對于慈善信托，委托人將財產(chǎn)交給慈善信托，該筆財產(chǎn)也獨立于委托人自有資產(chǎn)，英美法系雙重所有權(quán)的衡平法理念為信托所有權(quán)問題提供了法理基礎(chǔ)，但是大陸法系國家關(guān)于信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題至今莫衷一是，眾說紛紜。總之，基金會與委托人的隔離更清晰明確。
03
財產(chǎn)類型的差異
法律規(guī)定上來看慈善基金會和慈善信托對于財產(chǎn)類型的要求沒有明顯區(qū)別，但現(xiàn)實中慈善信托存在登記生效等障礙。將股權(quán)捐贈給家族企業(yè)專門設(shè)立的基金會、用于慈善目的是世界上很多大的家族企業(yè)采取的模式，基金會作為股份持有人，長期持有股份，并以該股份的分紅作為基金會的主要收入來源。
目前，基金會持有股權(quán)沒有法律上的障礙，已有2005年老牛基金會以及2010年曹德旺河仁慈善基金會的股權(quán)捐贈等案例。而慈善信托仍然面臨信托持股的登記等問題。
04
財產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)為私益
財產(chǎn)一旦捐贈給基金會，財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，捐贈人無權(quán)要求取回財產(chǎn)；此外，《基金會管理條例》第33條規(guī)定，基金會注銷后的剩余財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照章程的規(guī)定用于公益目的，無法按照章程處理的，由登記管理機關(guān)組織捐贈給與該基金會性質(zhì)、宗旨相同的社會公益組織。
《慈善法》《信托法》中關(guān)于慈善信托（《信托法》稱“公益信托”，《慈善法》明確慈善信托屬于公益信托）的規(guī)定較少。慈善信托屬于特殊信托，專章未規(guī)定的應(yīng)適用《信托法》一般規(guī)定，另外銀監(jiān)會和民政部聯(lián)合制定的《慈善信托管理辦法》對慈善信托設(shè)立、備案、管理處分等行為進行規(guī)范。關(guān)于捐贈財產(chǎn)是否可以取回，《慈善法》《信托法》及《慈善信托管理辦法》均未給出明確規(guī)定，根據(jù)《信托法》一般規(guī)定，信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人財產(chǎn)，原則上不應(yīng)賦予委托人任意取回的權(quán)利，但是委托人可以通過約定信托終止后的歸屬來取回信托剩余財產(chǎn)。
《信托法》第63條規(guī)定，公益信托的信托財產(chǎn)及其收益，不得用于非公益目的?！洞壬菩磐泄芾磙k法》第43條規(guī)定，慈善信托終止，沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者財產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會公眾，經(jīng)備案的民政部門批準，受托人應(yīng)當(dāng)將信托財產(chǎn)用于與原慈善目的相近似的目的，或者將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給近似目的的其他慈善信托或者慈善組織。
筆者認為，從字面理解，相關(guān)法律對慈善信托存續(xù)期間的公益屬性要求明確（不得有“私益”成分），但是對于慈善信托終止后信托財產(chǎn)的歸屬并沒有禁止“私益”（除外情形——沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者財產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會公眾情況下，要求用于近似慈善目的）。
也就是說，慈善信托委托人可以約定期限屆滿或目的實現(xiàn)后終止該公益信托，并將財產(chǎn)取回或成立一個以自己的親屬子女為受益人的私益信托，但是該信托可能涉嫌改變其慈善信托屬性，影響適用慈善信托稅收優(yōu)惠政策。
從立法精神看，公益組織終止后剩余財產(chǎn)應(yīng)用于與原公益目的近似的目的（“近似原則”）是整個公益事業(yè)法中的一個原則，慈善信托與基金會均應(yīng)適用。慈善信托能否轉(zhuǎn)為私益還需法律予以進一步明確。
05
內(nèi)部治理的差異性
現(xiàn)代信托法以受托人義務(wù)為核心構(gòu)造了區(qū)別于慈善基金會法人的內(nèi)部治理機制。一般而言，受托人義務(wù)主要內(nèi)容為忠誠義務(wù)和注意義務(wù)。所謂忠誠義務(wù)就是不得采取通過關(guān)聯(lián)交易、在職消費等方式損害受益人利益和信托財產(chǎn)。所謂注意義務(wù)就是指在信托財產(chǎn)的管理和運營中，應(yīng)該本著行業(yè)的審慎標準和合乎公益慈善目的的做法和標準。違反受托人義務(wù)的受托人除了不得擔(dān)任受托人外，還要承擔(dān)賠償責(zé)任，而賠償金額歸屬于信托財產(chǎn)。
與公司內(nèi)部治理機制相同，基金會內(nèi)部治理機構(gòu)的研究始終是熱點，近年來基金會運營過程中出現(xiàn)了一些違法問題，暴露出基金會在財產(chǎn)管理、年檢、信息公開等方面的問題，嚴重損害了處于成長期的慈善基金會的公信力及中國慈善事業(yè)本身。
06
外部監(jiān)管的差異
慈善信托的信托監(jiān)察人制度和信息公開制度等將有利于杜絕內(nèi)部治理上的不透明性?！缎磐蟹ā芬?guī)定，公益信托必須設(shè)立監(jiān)察人，監(jiān)察人有權(quán)代表受益人提起訴訟和實施其他維權(quán)行為。目前從國內(nèi)慈善信托實踐來看，監(jiān)察人主要是律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所。
中國慈善基金會內(nèi)部管理的規(guī)范化程度不夠已成業(yè)內(nèi)共識：尚未形成類似于公益信托的外部監(jiān)管和內(nèi)部約束機制。
07
財產(chǎn)專業(yè)管理上的差異
財產(chǎn)專業(yè)化管理為信托最基本的功能之一。將善款進行積極有效的管理是現(xiàn)代慈善事業(yè)的必然要求。基金會理事的知識資源和決策機制無法滿足投資市場上瞬息萬變的需求，而信托正好可以最大化公益財產(chǎn)的實際需求。
08
稅收優(yōu)惠上的差異
我國并沒有慈善稅收優(yōu)惠制度的單獨立法，針對捐贈人的稅收優(yōu)惠制度，散見于各部門規(guī)章中，較為分散?！蛾P(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的通知》規(guī)定，企業(yè)享受不超過年度利潤總額12%的稅收減免。個人捐贈時，《所得稅法實施條例》規(guī)定，納稅義務(wù)人享受不超過應(yīng)納稅所得額30%的稅收減免。同時《關(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的通知》，明確了慈善組織進行慈善活動時可以申請公益性稅前扣除，賦予了慈善組織開具捐贈票據(jù)的資格。
由于法律沒有明確信托財團的組織地位，信托作為受托人開具發(fā)票沒有明確法律依據(jù)，致使委托人無法憑發(fā)票到稅務(wù)部門申請所得稅抵扣。委托人通過慈善信托無法實現(xiàn)所得稅抵扣是目前制約慈善信托發(fā)展的重要因素。
09
財產(chǎn)運營要求差異
《基金會管理條例》規(guī)定公募基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年總收入的70%；不具有公募資格的基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年基金余額的8%?；饡ぷ魅藛T工資福利和行政辦公支出不得超過當(dāng)年總支出的10%。特別是對公募基金會而言，70%的使用率要求可能導(dǎo)致基金捐贈者對資金使用的特定目的和特定要求無法實現(xiàn)，也無助于公益基金會的長期和可持續(xù)發(fā)展，很難實現(xiàn)對公益財產(chǎn)增值保值功能。
《慈善信托管理辦法》14條明確將慈善支出比例、數(shù)額作為慈善信托文件應(yīng)當(dāng)載明的事項之一，但具體比例、數(shù)額由委托人與受托人約定。委托人可以約定將信托財產(chǎn)的本金留存，而將收益捐贈。
10
是否可以解散的差異
財團法人成立之后不得任意解散，維持其永續(xù)性，財團法人不適合那些不需要永續(xù)性的公益事業(yè)。相比之下，信托則較為靈活。
（作者是中國建設(shè)銀行總行私行部業(yè)務(wù)經(jīng)理。本文詳見于【《家族企業(yè)》雜志2018年11月刊】 。）
—END—
