作為工程建設(shè)承發(fā)包債務(wù)鏈的源頭，工程款拖欠既易導(dǎo)致環(huán)環(huán)相扣的分包款拖欠、材料款拖欠和農(nóng)民工工資拖欠亂象，又易致使工程質(zhì)量難以保障，使得整個行業(yè)都無法得到良性的發(fā)展。
為轉(zhuǎn)移工程欠款風(fēng)險，為破解工程款拖欠現(xiàn)象，以“以房抵債”為代表的民事手段、以行使優(yōu)先受償權(quán)為代表的法律手段、以要求業(yè)主支付擔(dān)保為代表經(jīng)濟(jì)手段應(yīng)運而生。
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“以房抵債”在工程欠款支付中的作用
項目融資過程中，經(jīng)營風(fēng)險、市場風(fēng)險、政治和法律風(fēng)險都可能影響業(yè)主的工程款支付能力，造成發(fā)包人不能按照合同約定按期支付工程款的風(fēng)險。為規(guī)避、轉(zhuǎn)移風(fēng)險，建設(shè)單位往往在簽訂建設(shè)工程施工合同時便強勢要求施工單位簽署以房抵債協(xié)議書，約定以特定房屋代替原定給付工程款。此外，也存在工程建設(shè)期間建設(shè)單位由于資金鏈出現(xiàn)問題而與施工單位達(dá)成以房抵債協(xié)議，以及發(fā)承雙方于債務(wù)清償期屆滿后約定以房抵債的情況。
無論“以房抵債”出于明示還是暗示、主動還是無奈，施工單位在簽訂以房抵債協(xié)議時，都應(yīng)選擇沒有權(quán)屬爭議的房屋、設(shè)定科學(xué)的收付款流程及買賣形式，以避免合同效力風(fēng)險、違約風(fēng)險、稅務(wù)風(fēng)險等，最大化爭取自己應(yīng)得的利益。
“以房抵債”這一支付和交易模式建立的同時，合同法為解決工程款拖欠問題所設(shè)立的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，卻也受到了損害：《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，而以房抵債協(xié)議會將工程欠款合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為以房抵債合同關(guān)系，這一情況下施工方就會喪失建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。
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優(yōu)先受償權(quán)在工程欠款解決中的作用
我國擔(dān)保法將留置標(biāo)的物限于動產(chǎn)，因此承包商的留置權(quán)為擔(dān)保法所禁止。為彌補此項缺陷，我國合同法第286條規(guī)定了建筑施工企業(yè)對工程款的優(yōu)先受償權(quán)：發(fā)包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
優(yōu)先受償權(quán)是法律賦予承包人的一把利劍：自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算的劉娥月內(nèi)，承包人可請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。
值得注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》明確：承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)必須以建設(shè)工程質(zhì)量合格為先決條件；未竣工工程也可以行使優(yōu)先受償權(quán)問題，同樣也需達(dá)到質(zhì)量合格標(biāo)準(zhǔn)。
與“以房抵債”或明示或暗示、或主動或無奈相同，承包人也常遇到發(fā)包人要求提前放棄優(yōu)先受償權(quán)的情況。此時承包人只有獲得發(fā)包人的業(yè)主支付擔(dān)保，在一定范圍內(nèi)放棄工程優(yōu)先權(quán)方為良策。
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業(yè)主支付擔(dān)保在工程欠款治理中的作用
2001年建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)?！币?guī)定，為業(yè)主支付擔(dān)保的應(yīng)用奠定了法律基礎(chǔ)。
業(yè)主支付擔(dān)保，即擔(dān)保人受發(fā)包人的委托向承包人提供的工程款支付保函，如發(fā)包人沒有按照承包人與發(fā)包人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的約定履行支付工程款的義務(wù)，則由擔(dān)保人按保函約定承擔(dān)保證責(zé)任。
不同于“以房抵債”和優(yōu)先受償，業(yè)主支付擔(dān)保引入了擔(dān)保人作為第三方，以連帶責(zé)任的方式將工程款支付責(zé)任落實到了有清償能力的承擔(dān)者身上，并以經(jīng)濟(jì)手段倒逼業(yè)主自覺采取措施避免發(fā)生保函索賠。因此相較于事前的“以房抵債”和事后的優(yōu)先受償，業(yè)主支付擔(dān)保的事中控制機(jī)制具有顯著的優(yōu)越性，也能夠及時轉(zhuǎn)移、分擔(dān)、防范和化解工程欠款風(fēng)險。
當(dāng)然，由于業(yè)主相對承包商而言的優(yōu)勢地位，承包商不堅持要求擔(dān)保的情況也頗為常見。而多地的強勢政策也對這一現(xiàn)象進(jìn)行了積極干預(yù)：如要求落實房地產(chǎn)開發(fā)項目中業(yè)主工程款支付擔(dān)保制度，建立拒不落實擔(dān)保制度“黑名單”（黑龍江《關(guān)于進(jìn)一步加強全省建筑市場監(jiān)管的通知》）；建設(shè)單位凡要求承包企業(yè)提供履約擔(dān)保的，應(yīng)對等提供工程款支付擔(dān)保，否則視為建設(shè)資金未落實，不予辦理施工許可證（安徽《關(guān)于推進(jìn)工程建設(shè)管理改革促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的實施意見》）。
因此對于承包商而言，主動爭取業(yè)主支付擔(dān)保，謹(jǐn)慎承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)，盡量避免簽署以房抵債協(xié)議，才是規(guī)避工程欠款風(fēng)險的綜合努力。
