新建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬褐饤l解讀（四十二）
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逐條解讀（四十二）
前言：民法典實(shí)施后，最高法院對(duì)現(xiàn)行的司法解釋進(jìn)行了全面清理，其中新建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬┦窃谠ㄔO(shè)工程施工合同解釋、解釋?zhuān)ǘ┘跋嚓P(guān)批復(fù)的基礎(chǔ)上清理、編纂而成。清理與編纂的基本思路是以民法典為依據(jù)進(jìn)行增刪，對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的新問(wèn)題或者有爭(zhēng)議的問(wèn)題也多有涉及。我們從實(shí)務(wù)的角度出發(fā)，對(duì)新建設(shè)工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬┳鲋饤l解讀，以期對(duì)實(shí)踐有所幫助。
放棄或者限制優(yōu)先權(quán)的效力
第四十一條：發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
權(quán)利的預(yù)先放棄和嗣后放棄
依據(jù)民法一般原理，只要不違反法律的禁止性規(guī)定的，民事主體有權(quán)自由處分其權(quán)利和財(cái)產(chǎn)，包括放棄或者限制自有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但如果該放棄或者限制行為對(duì)法律關(guān)系之外的第三人產(chǎn)生負(fù)面影響的，那么這種行為的效力是存在瑕疵的。按照民法典第八百零七條賦予的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，本質(zhì)上是為了維護(hù)建筑工人的利益，從目的解釋的角度來(lái)看，原則上立法者是承認(rèn)承包人有權(quán)自由處分其財(cái)產(chǎn)和權(quán)利的，但不能違背立法宗旨損害建筑工人的權(quán)利，尤其是在實(shí)踐中，建筑工人對(duì)建設(shè)工程的價(jià)款和工程并不享有直接利益，物權(quán)和債權(quán)的權(quán)利都無(wú)法直接行使，加上存在信息不對(duì)稱(chēng)，導(dǎo)致必須由立法者予以?xún)A向性保護(hù)。是為本條的立法目的。
概括的講，對(duì)自愿原則的限制，集中體現(xiàn)在強(qiáng)制性規(guī)范上。任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)別，強(qiáng)制性規(guī)范包括效力性和管理性，自不必說(shuō)；效力性強(qiáng)制性規(guī)范司法中也有諸多定論，在諸如民間借貸、建設(shè)工程、金融等領(lǐng)域有大量的定例判決，不再贅述。強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)自愿原則的限制，從保護(hù)法益的角度，可以分為兩類(lèi)，一類(lèi)是對(duì)法律關(guān)系當(dāng)事人的法益保護(hù)，一類(lèi)是對(duì)法律關(guān)系之外的主體（第三人、國(guó)家、社會(huì)、法律秩序、公序良俗等）的法益保護(hù)。前者是防止法律關(guān)系當(dāng)事人地位、能力的實(shí)際不平等而可能產(chǎn)生的結(jié)果失衡，包括一方當(dāng)事人欠缺專(zhuān)業(yè)知識(shí)（例如金融產(chǎn)品的購(gòu)買(mǎi)者）、維護(hù)權(quán)利成本過(guò)高（例如食品消費(fèi)者）、議價(jià)能力欠缺（例如勞動(dòng)合同關(guān)系中的勞動(dòng)者，建設(shè)工程領(lǐng)域的施工工人）、與民生密切相關(guān)的領(lǐng)域（例如強(qiáng)制締約或物業(yè)服務(wù)合同）；后者是防止法律關(guān)系當(dāng)事人（惡意）串通損害其他主體的利益，例如虛假訴訟、通謀的虛偽意思表示，無(wú)效的法律關(guān)系等。蓋因純粹依賴(lài)程序正義并不能得到結(jié)果上的實(shí)質(zhì)正義，而實(shí)質(zhì)的公平、正義乃是普羅大眾所追求的。孟子說(shuō)不患寡而患不均，不患貧而患不安，說(shuō)的就是這個(gè)意思。
關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范的類(lèi)型化，石一峰教授在《效力性強(qiáng)制性規(guī)定的類(lèi)型化分析》（載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期）中認(rèn)為，可以從合同“場(chǎng)景”的角度分析，將效力性強(qiáng)制性規(guī)范類(lèi)型化為下表：
意思表示構(gòu)成
合同場(chǎng)景要素
合同場(chǎng)景要素細(xì)分
細(xì)分
行為人之意思表示能力或曰資質(zhì)
合同當(dāng)事人資質(zhì)
行為能力資質(zhì)
年齡
作為一般意思表示能力控制制度，其控制的是合同的一般成立，而非效力，在此不予以分析
精神狀況
市場(chǎng)流通資質(zhì)
權(quán)利和許可本身流通資質(zhì)
權(quán)利和許可之衍生產(chǎn)品流通資質(zhì)
市場(chǎng)準(zhǔn)入資質(zhì)
市場(chǎng)一般準(zhǔn)入資質(zhì)
涉及重大公共利益的限營(yíng)、特營(yíng)準(zhǔn)入資質(zhì)
行為人意思表示內(nèi)容
合同當(dāng)事人行為
行為對(duì)象
屬對(duì)象絕對(duì)禁止類(lèi)，無(wú)流通之可能
行為本身（對(duì)權(quán)利義務(wù)的安排）
行為量之維度
如價(jià)格，期限等
行為質(zhì)之維度
指向特定行為后果
行為人意思表示方式
合同當(dāng)事人行為方式
行為方式為合同成立要件
行為方式是意思表示的載體和程序
行為方式為合同對(duì)抗要件
行為方式作為合同法定形式
從內(nèi)容上看，雖然本條規(guī)定的是“發(fā)包人與承包人約定”放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但實(shí)踐中要求放棄或者限制優(yōu)先權(quán)的主體，往往不是發(fā)包人。作為發(fā)包人而言，他并無(wú)太大動(dòng)力去推動(dòng)該事項(xiàng)，優(yōu)先權(quán)的存在或者行使，對(duì)于其對(duì)外承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任并無(wú)減輕，真正希望承包人放棄或者限制優(yōu)先權(quán)的，是順位在后的權(quán)利主體，尤其是抵押權(quán)人。在實(shí)踐中，承包人向作為抵押權(quán)人的銀行等金融機(jī)構(gòu)出具放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的承諾，是最為常見(jiàn)的相對(duì)放棄的形式，至于對(duì)普通債權(quán)人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的情形，則非常少見(jiàn)。尤其是在墊資的情況下，承包人要自己承擔(dān)融資成本，承包人常常也要通過(guò)銀行等金融機(jī)構(gòu)，甚至采用民間借貸的方式進(jìn)行融資，那么銀行或者民間借貸的出借人可能就會(huì)要求承包人以放棄優(yōu)先權(quán)為出借資金的條件之一。那么從權(quán)利放棄的一般規(guī)則以及建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利屬性觀察，上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大適用到其他行為類(lèi)型，即也應(yīng)當(dāng)適用于承包人單方承諾以及承包人與發(fā)包人、發(fā)包人債權(quán)人、建設(shè)工程抵押權(quán)人等相關(guān)主體進(jìn)行雙方或者多方約定等行為類(lèi)型。
在時(shí)間要素上，本條并未把放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行為限定為事前，依文義解釋?zhuān)瑧?yīng)理解為無(wú)論事前還是事后的行為都在該條的射程之內(nèi)；而且，從行為的法律效果來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括事前和事后放棄或者限制行為。如何區(qū)分事前放棄與事后放棄？從放棄是權(quán)利人依意思表示消滅權(quán)利的法律屬性出發(fā)，區(qū)分時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利產(chǎn)生之際。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先受償權(quán)，現(xiàn)行法對(duì)之并未規(guī)定登記設(shè)立規(guī)則，因此應(yīng)理解為其與建設(shè)工程債權(quán)同時(shí)產(chǎn)生，即自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算十八個(gè)月內(nèi)。如果超過(guò)了十八個(gè)月，按照通說(shuō)，優(yōu)先權(quán)滅失，也就不存在放棄或者限制的問(wèn)題了。也有人做了更細(xì)致的劃分，把承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行為分為在投標(biāo)或簽約時(shí)放棄、在履約過(guò)程中放棄以及事后放棄三種類(lèi)型。
在葉名怡教授的《論事前棄權(quán)的效力》（載《中外法學(xué)》2018年第2期）中，葉教授總結(jié)了五種典型的無(wú)效的事前放棄權(quán)利行為，包括事先放棄擔(dān)保物全部?jī)r(jià)值、事先放棄時(shí)效利益、事先放棄繼承權(quán)、事先放棄遺囑自由、事先放棄人身?yè)p害或重大過(guò)錯(cuò)致害的賠償請(qǐng)求權(quán)。葉教授總結(jié)了判斷事前棄權(quán)的行為效力的判斷依據(jù)，包括處分行為之“客體既存并特定”前提欠缺、所棄權(quán)利涉及人身（信賴(lài)）利益、意思表示易存瑕疵、對(duì)自由或獨(dú)立的過(guò)分限制而背俗、作為終極原因和兜底條款的公共利益等，從這幾個(gè)角度可以分析事前棄權(quán)的效力。
我們認(rèn)為，葉教授的上述觀點(diǎn)非常有見(jiàn)地。關(guān)鍵在于，一項(xiàng)規(guī)范是否可產(chǎn)生穩(wěn)定的預(yù)期。如果是的話(huà)，那么這就是一項(xiàng)良法的要件。這個(gè)過(guò)程中，似乎最重要的不是制度如何安排，而是制度確定下來(lái)后是否有穩(wěn)定性，能否給行為人以穩(wěn)定的預(yù)期。對(duì)于大多數(shù)社會(huì)成員而言，這種預(yù)期，是他們對(duì)制度接受與否的關(guān)鍵；如果預(yù)期利益過(guò)低，或者無(wú)法形成穩(wěn)定的預(yù)期，就有可能尋求對(duì)制度的變更。這其實(shí)也是暗含了經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的。
從這個(gè)角度看，認(rèn)可和否定“放棄或者限制工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的法律行為無(wú)效”這一規(guī)范的觀點(diǎn)，其實(shí)各有道理。支持這一規(guī)范的觀點(diǎn)認(rèn)為，第一，考察問(wèn)題的關(guān)鍵在于優(yōu)先權(quán)到底是誰(shuí)的權(quán)利：如果是承包人的，當(dāng)然可以由其放棄；如果實(shí)際上是提供勞動(dòng)、材料的施工參與者的，其無(wú)權(quán)放棄別人的權(quán)利；優(yōu)先權(quán)由承包人徑行放棄，一定程度上侵害了第三人的利益。第二，優(yōu)先權(quán)具有訴權(quán)屬性，如同違約金調(diào)整一樣，屬于公法性質(zhì)的請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利，當(dāng)事人的約定對(duì)法院沒(méi)有約束力。第三，銀行比普通施工單位具有更強(qiáng)的調(diào)查資金實(shí)力、管控風(fēng)險(xiǎn)能力、虧損承受能力，不應(yīng)再賦予銀行更優(yōu)勢(shì)的地位。反對(duì)本條規(guī)范的觀點(diǎn)認(rèn)為，第一，該權(quán)利本質(zhì)屬于民事權(quán)利，私權(quán)自行處分；第二，優(yōu)先權(quán)性質(zhì)與留置權(quán)類(lèi)似，可準(zhǔn)用原擔(dān)保法解釋第一百零七條的規(guī)定，即當(dāng)事人在合同中約定排除留置權(quán)，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，債權(quán)人行使留置權(quán)的，法院不予支持；第三，放棄后又主張有違誠(chéng)實(shí)信用原則以及對(duì)抵押權(quán)的交易安全；第四，放棄的僅是優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利而并非放棄債權(quán)本身，工人工資材料商貨款等仍受勞動(dòng)法、合同法等保護(hù)；第五，優(yōu)先權(quán)經(jīng)過(guò)法定期間可以滅失，由此該權(quán)利既然可以被動(dòng)失權(quán)，也應(yīng)該可以主動(dòng)失權(quán)；第六，多數(shù)擔(dān)保物權(quán)尚可因物權(quán)人放棄而消滅；第七，銀行多以此作為發(fā)放建設(shè)資金貸款的條件，如認(rèn)定此為無(wú)效可能使建設(shè)工程融資無(wú)法實(shí)施，進(jìn)而損害建筑市場(chǎng)，即放棄優(yōu)先權(quán)表面上看對(duì)承包人是一種不利，但從商業(yè)角度其可能是換取另一種利益的前提，不應(yīng)強(qiáng)行干涉。
從文義解釋的角度看，本條所稱(chēng)的“放棄”或者“限制”，包括兩種類(lèi)型。第一即為放棄，權(quán)利人絕對(duì)且全面得拋棄優(yōu)先權(quán)，無(wú)其他保留條件，會(huì)產(chǎn)生對(duì)世效力，當(dāng)事人追求的法律效果等同于優(yōu)先權(quán)期限的經(jīng)過(guò)，即變?yōu)槠胀▊鶛?quán)，而不具備相比于抵押權(quán)和其他普通債權(quán)的優(yōu)先性。第二為限制，指優(yōu)先權(quán)利的部分放棄，部分放棄的內(nèi)涵既可指部分優(yōu)先受償順位，也可指優(yōu)先權(quán)限制的射程僅及于部分工程款。前者可將其理解為僅系先取特權(quán)者（優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)）之間內(nèi)部權(quán)益的讓渡，僅在優(yōu)先權(quán)利內(nèi)部產(chǎn)生優(yōu)先受償順位調(diào)整的效力，優(yōu)先權(quán)人在對(duì)自己的優(yōu)先權(quán)設(shè)立限制后，仍可就部分債權(quán)以及針對(duì)部分抵押權(quán)人優(yōu)先受償，其優(yōu)先身份具體“降格”到哪個(gè)位置需要個(gè)案甄別；后者則指優(yōu)先權(quán)所保障的債權(quán)僅一部分降格喪失優(yōu)先權(quán)。針對(duì)性放棄，可以細(xì)化優(yōu)先權(quán)讓渡的范圍，使這一過(guò)渡對(duì)當(dāng)事人真實(shí)意思的表述更加精準(zhǔn)。
通謀和惡意串通
本條規(guī)定的法律行為，有可能出發(fā)民法典中有關(guān)“通謀”和“惡意串通”的條文的適用，見(jiàn)第一百四十六條：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！焙偷谝话傥迨臈l：“行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效?！碑?dāng)然本條規(guī)定的要件，比民法典的兩條要寬松，因?yàn)榘l(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益的，法律后果并非直接無(wú)效，而是“人民法院不予支持”。雖然法官有義務(wù)判斷法律行為的效力，但是依據(jù)司法解釋的規(guī)范，僅僅做出不予支持的意見(jiàn)也是合法的。
通謀的虛偽意思表示。
一般來(lái)說(shuō)，意思表示的瑕疵并不會(huì)必然導(dǎo)致民事法律行為無(wú)效，而是通過(guò)可撤銷(xiāo)的方式予以救濟(jì)，為何對(duì)通謀的虛偽意思表示，法律直接認(rèn)定為無(wú)效？我們認(rèn)為，這種虛偽意思表示，不具備第一百四十三條第二項(xiàng)“意思表示真實(shí)”的要件；并且因?yàn)橥ㄖ\的虛偽意思表示，是雙方共同以虛假意思掩蓋真實(shí)意思，而之所以采取這種做法，往往又涉及對(duì)公共秩序和善良風(fēng)俗的違反（第一百五十三條第二款）。有觀點(diǎn)認(rèn)為，虛偽表示，既非真意，自應(yīng)無(wú)效。此雖表示為“無(wú)效”，實(shí)質(zhì)上應(yīng)為“不成立”，因表意人實(shí)際上欠缺效果意思，根本不愿受該虛偽行為約束，故其所為表示，其實(shí)并不構(gòu)成意思表示。我們認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)榉申P(guān)系成立的要件，是當(dāng)事人形成合意，成立與否并不考慮合意的真實(shí)性及合法性，只考慮有無(wú)。
根據(jù)民法典第一百四十六條規(guī)定，當(dāng)同時(shí)存在虛偽表示與隱藏行為時(shí)，虛偽表示無(wú)效，隱藏行為并不因此無(wú)效，其效力如何，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定處理。虛偽表示背后隱藏的民事法律行為，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，原則上不應(yīng)否定其效力，但仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行為自身的效力要件予以判斷。具體來(lái)說(shuō)，如果這種隱藏行為本身符合該行為的生效要件，那么就可以生效。這也是符合無(wú)效法律行為轉(zhuǎn)化的原理。
關(guān)于通謀的虛偽意思表示，有必要特別說(shuō)一下，今后可能會(huì)成為大量認(rèn)定民事法律行為效力案件所引用的條文。民法典第一百四十六條規(guī)定包含虛偽表示行為和隱藏行為，虛偽表示行為無(wú)效，隱藏行為則要根據(jù)與民事法律行為效力及其他與法律行為效力有關(guān)的規(guī)定來(lái)具體判斷。在（2017）最高法民終41號(hào)（援引民法典/民法總則第一百四十六條第一案）中，最高法院認(rèn)為，“三方雖然明知本案票據(jù)項(xiàng)下無(wú)真實(shí)交易關(guān)系，但出于不同真實(shí)目的，相互合謀實(shí)施了該票據(jù)行為，屬于通謀虛偽行為。因此，本案票據(jù)活動(dòng)是各方偽裝行為，所掩蓋、隱藏的真實(shí)行為實(shí)際是借款。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十五條規(guī)定及2017年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百四十六條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)意思表示真實(shí)，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照相關(guān)法律規(guī)定處理。據(jù)此，本院對(duì)本案通謀虛偽的票據(jù)活動(dòng)所訂立的《陰極銅購(gòu)銷(xiāo)合同》及其《補(bǔ)充協(xié)議》、《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》、《貼現(xiàn)申請(qǐng)書(shū)》、《擔(dān)保合同》，均確認(rèn)無(wú)效?！痹冢?017）最高法民再164號(hào)案中，最高法院認(rèn)為，“根據(jù)民法基本原理，雙方當(dāng)事人通謀所為的虛偽意思表示，在當(dāng)事人之間發(fā)生絕對(duì)無(wú)效的法律后果。但在虛偽表示的當(dāng)事人與第三人之間，則應(yīng)視該第三人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道該虛偽意思表示而發(fā)生不同的法律后果：當(dāng)?shù)谌酥涝摦?dāng)事人之間的虛偽意思表示時(shí)，虛偽表示的無(wú)效可以對(duì)抗該第三人；當(dāng)?shù)谌瞬恢喇?dāng)事人之間的虛偽意思表示時(shí)，該虛偽意思表示的無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人?！?div style="height:15px;">
根據(jù)上述兩個(gè)案例，理解民法典第一百四十六條，我們認(rèn)為，第一款中的民事法律行為，并不限于雙方當(dāng)事人，可以包括三方甚至更多的當(dāng)事人；第二款中的“依照有關(guān)法律規(guī)定處理”，也并不僅限第一款中的“行為人與相對(duì)人”，而是可以擴(kuò)展至第三人。這種穿透式審查思路，可能對(duì)許多法律關(guān)系的司法判斷產(chǎn)生影響，例如對(duì)擔(dān)保制度解釋第十四條能否適用于擔(dān)保人以外的主體受讓債權(quán)的情形的，也可能被法院認(rèn)定為適用第十四條。再比如，金融強(qiáng)監(jiān)管趨勢(shì)下，金融機(jī)構(gòu)達(dá)成的實(shí)質(zhì)保本保收益的交易，可能被法院依據(jù)第一百四十六條認(rèn)定無(wú)效。
惡意串通
惡意串通的要件包括：
1、構(gòu)成法律關(guān)系的各方當(dāng)事人存在共同的惡意。所謂惡意，民法上有兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，其一是明知，即所謂“觀念主義”上的惡意，行為人對(duì)行為所依靠的客觀情況是明知的，至于主觀上是否有加害他人的故意，不予考慮；其二是明知且有損害他人的意圖，這被稱(chēng)為“意思主義的惡意”，指的是行為人不僅知道客觀事實(shí)，而且在事實(shí)行為時(shí)主觀上有侵害他人的故意，這就是以損害他人的利益為目的了。
2、當(dāng)事人之間互相串通。所謂互相串通，是指當(dāng)事人之間存在意思聯(lián)絡(luò)或者溝通，都希望通過(guò)事實(shí)某種民事法律行為而損害特定第三人的合法權(quán)益。
3、損害了特定第三人的合法權(quán)益。這里說(shuō)的特定第三人，包括國(guó)家、集體或者個(gè)人。需要注意的是，在已失效的合同法第五十二條中規(guī)定，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，合同無(wú)效；到民法典第一百五十四條中，變?yōu)椤皳p害他人合法權(quán)益”的民事法律行為無(wú)效。雖然刪除了國(guó)家、集體的表述，但是從解釋論上，是可以將國(guó)家納入到“他人”的范疇的。
實(shí)踐中，受害人要主張惡意串通損害自身合法權(quán)益所以民事法律行為無(wú)效，常常會(huì)遇到舉證的困難，受害者不僅要證明民事法律關(guān)系行為的當(dāng)事人之間具有主觀上損害自己利益的意圖，而且要證明雙方之間必須有相互串通的行為，往往存在困難。在本條規(guī)定情形下，還有一個(gè)要件需要證明，即發(fā)承包人之間的行為損害了建筑工人的利益。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的判斷，也是今后需要考察研究的重點(diǎn)。
其他類(lèi)型的效力瑕疵
在實(shí)踐中，如果存在發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，作為承包人或者實(shí)際施工人，除了可以主張前述的“人民法院不予支持”以及“通謀的虛偽意思表示”和“惡意串通損害第三人合法權(quán)益”的請(qǐng)求之外，還可以從意思表示瑕疵的角度，否定該種約定的效力，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。這種做法，是從更加基礎(chǔ)的規(guī)范甚至原則的層面去否定訴爭(zhēng)法律關(guān)系的效力并從法律任意性規(guī)范或者強(qiáng)制性規(guī)范的角度爭(zhēng)取對(duì)自己有利的結(jié)果。
有關(guān)意思表示的效力的瑕疵，并未規(guī)定在民法典第一編第六章第二節(jié)（意思表示），而是規(guī)定在第三節(jié)（民事法律行為的效力）。第三節(jié)規(guī)定了意思表示瑕疵影響民事法律行為效力的情形，包括通謀的虛偽意思表示（第一百四十六條）、重大誤解（第一百四十七條）、欺詐（第一百四十百條）、脅迫（第一百五十條）、顯失公平（第一百五十一條）、惡意串通（第一百五十四條）。
歸結(jié)起來(lái)，上述意思表示瑕疵的類(lèi)型，可分為如下幾種：
一、欠缺相應(yīng)意思表示的能力。民法上所稱(chēng)民事行為能力，包括辨認(rèn)自己行為、正確表達(dá)意思和得以承擔(dān)責(zé)任的能力，核心為正確進(jìn)行意思表示的能力。對(duì)于意思表示的能力判斷標(biāo)準(zhǔn)，民法典與各國(guó)并無(wú)二致，其一是未成年人，其二為精神障礙。
二、內(nèi)心意思與外在表示不一致。包括：
（一）故意的意思與表示的不一致。
1、真意保留。又稱(chēng)單方虛偽意思表示，按照通說(shuō)，真意保留的要件是：（1）有意思表示的存在；（2）表示與該主體的內(nèi)心真意并不一致；（3）表意人明知這種不一致。學(xué)理上的這一概念，可對(duì)應(yīng)民法典規(guī)定的欺詐。
2、通謀的虛偽意思表示，其要件為：（1）有意思表示的存在；（2）表示與該主體的內(nèi)心真意并不一致；（3）表意人明知這種不一致；（4）表意人與相對(duì)人通謀而為法律行為。
要注意的是民法典第一百四十六條規(guī)定，與九民紀(jì)要中規(guī)定的無(wú)效法律行為轉(zhuǎn)換，并不一致。前者法律關(guān)系雙方均明知虛偽的表層意思與真實(shí)的底層意思，是以表層意思掩蓋底層意思；后者則當(dāng)事人真實(shí)意思表示即為達(dá)成被法律認(rèn)定為無(wú)效的法律關(guān)系，不存在該意思表示之下的被掩蓋的另一種意思表示。無(wú)效法律行為轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)是客觀的，即當(dāng)事人的行為客觀上符合另一法律關(guān)系要件，雖其并未在主觀上追求該另一法律關(guān)系，但法院仍可按此作出判決。
（二）意思與表示的非故意的不一致。
1、錯(cuò)誤。表意人出于錯(cuò)誤，或不知道其欲作出的意思表示與實(shí)際發(fā)出的意思表示不一致的情形。大陸法系中對(duì)錯(cuò)誤與誤解是做嚴(yán)格區(qū)分的，誤解是對(duì)相對(duì)人而言的，即在接受意思表示的時(shí)候產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。語(yǔ)義上有意義的錯(cuò)誤可有兩種，其一是意思與事實(shí)不一致，其二是意思與表示不一致。法律上有意義的錯(cuò)誤一般僅指第二種，一般認(rèn)為，錯(cuò)誤的類(lèi)型包括：
（1）意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤。I如法律行為性質(zhì)的錯(cuò)誤，例如將借貸關(guān)系錯(cuò)誤認(rèn)為贈(zèng)與，買(mǎi)賣(mài)關(guān)系錯(cuò)誤認(rèn)為租賃等；對(duì)于特定物的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，例如某人要從古玩店購(gòu)買(mǎi)一清朝瓷器，賣(mài)家卻錯(cuò)誤將一明代瓷器出售；對(duì)于特定當(dāng)事人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，例如甲欲與乙簽訂合同，卻錯(cuò)誤的與和乙同名的丙簽訂。
（2）性質(zhì)錯(cuò)誤。臺(tái)灣地區(qū)民法規(guī)定，當(dāng)事人資格，或者物的性質(zhì)，若交易上認(rèn)為重要，則可能構(gòu)成表示的錯(cuò)誤，有學(xué)者認(rèn)為這屬于性質(zhì)錯(cuò)誤。其與意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤相比，表示內(nèi)容并無(wú)錯(cuò)誤，但是對(duì)對(duì)象的認(rèn)識(shí)卻是錯(cuò)誤的。例如甲與賣(mài)家簽訂合同購(gòu)買(mǎi)某一特定物，甲對(duì)該特定物本身認(rèn)識(shí)并無(wú)錯(cuò)誤，沒(méi)有將該物與其他特定物混淆；但甲對(duì)該特定物的價(jià)值認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，比如該物價(jià)值只有一千，甲卻誤以為價(jià)值一個(gè)億。
（3）傳達(dá)錯(cuò)誤。傳達(dá)錯(cuò)誤有兩種，第一是錯(cuò)誤傳遞已經(jīng)成立的意思表示，比如郵局錯(cuò)誤將本來(lái)應(yīng)該郵寄給甲的信件郵寄給了乙；第二是作為中間傳遞的主體，在傳遞信息過(guò)程中自己發(fā)生的錯(cuò)誤意思表示，例如居間人在完成居間任務(wù)的時(shí)候傳遞了錯(cuò)誤的價(jià)格信息。
三、意思表示不自由。包括欺詐、脅迫、顯失公平，也包括勞動(dòng)合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等社會(huì)法所約束的法律關(guān)系中的意思表示。在高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，后一種情形下的實(shí)質(zhì)意義上的意思表示不自由，不僅是一個(gè)法律問(wèn)題，也是一個(gè)政治問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題。
