近年來房地產(chǎn)市場(chǎng)持續(xù)火爆，國(guó)家為了打擊炒房的行為也出臺(tái)了一系列的政策，如提高二套房買賣的交易稅等。然而，上有政策、下有對(duì)策，房屋代持現(xiàn)象開始悄然出現(xiàn)。
“房屋代持”指的是實(shí)際購(gòu)房人借用他人的名義購(gòu)買房屋，房屋也登記在被借用人名下，實(shí)際購(gòu)房人通過與被借用人簽訂房屋代持協(xié)議的方式來主張房屋所有權(quán)的一種現(xiàn)象。由于立法的滯后性，目前還沒有關(guān)于房屋代持的具體的法律規(guī)定，只能參照現(xiàn)有的法律法規(guī)予以認(rèn)定。那么房屋代持在法律上究竟該如何認(rèn)定呢？
公司法中有個(gè)概念叫“股權(quán)代持”也叫“委托持股”、“隱名投資”是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在公司法的司法解釋中對(duì)隱名出資人和實(shí)際出資人的權(quán)利義務(wù)都作出了非常詳細(xì)的規(guī)定。那么房屋代持可否參照股權(quán)代持的法律規(guī)定呢？從民法理論上來講，房屋所有權(quán)屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)只有經(jīng)過登記才能發(fā)生權(quán)利的變動(dòng)。而股權(quán)的性質(zhì)在法學(xué)界中一直都是有爭(zhēng)議的，但股份有限公司的股權(quán)是可以自由流轉(zhuǎn)的，而且并不以登記為生效要件。從性質(zhì)和轉(zhuǎn)讓的生效要件這兩方面比較來看，二者就有很大的不同，因此股權(quán)代持的法律規(guī)定并不能當(dāng)然適用于房屋代持。
但是，根據(jù)法無禁止即允許的原則，房屋代持應(yīng)當(dāng)是被法律允許的。雙方當(dāng)事人簽訂的房屋代持協(xié)議依照《合同法》中關(guān)于合同效力的規(guī)定，只要是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示并且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定也應(yīng)當(dāng)是有效的。
在實(shí)踐中，有些地方的法院以指導(dǎo)意見的形式認(rèn)可了這種現(xiàn)象。例如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（《以下簡(jiǎn)稱《意見》）第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定一方以他人名義購(gòu)買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實(shí)際享有房屋權(quán)益，借名人依據(jù)合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，可予支持。但是，該房屋因登記人的債權(quán)人查封或其他原因依法不能辦理轉(zhuǎn)移登記，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
當(dāng)事人一方提供證據(jù)證明其對(duì)房屋的購(gòu)買確實(shí)存在出資關(guān)系，但不足以證明雙方之間存在借名登記的約定，其主張確認(rèn)房屋歸其所有或要求登記人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，不予支持；其向登記人另行主張出資債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)出資的性質(zhì)按照相關(guān)法律規(guī)定處理。
從上述指導(dǎo)意見可以看出，北京高院是認(rèn)可房屋代持這種行為的。但是《意見》第十六條規(guī)定：借名人違反相關(guān)政策、法規(guī)的規(guī)定，借名購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房等政策性保障住房，并登記在他人名下，借名人主張確認(rèn)房屋歸其所有或者依據(jù)雙方之間的約定要求登記人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，一般不予支持。也就是說北京高院是附條件地認(rèn)可這種房屋代持行為的，底線是不能違反相關(guān)政策、法規(guī)的規(guī)定，比如不能借名購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房等政策性保障住房。
《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。雙方當(dāng)事人簽訂的房屋代持協(xié)議是雙方確認(rèn)房屋實(shí)際所有人的約定，根據(jù)《物權(quán)法》的這一規(guī)定該約定是合法有效的，對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力。
2016年3月1日剛剛生效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的第二條實(shí)際上變向認(rèn)可了房屋代持的行為?！督忉尅返诙l規(guī)定：當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，請(qǐng)求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持。通過這條法律規(guī)定可以看出，當(dāng)事人通過《房屋代持協(xié)議》向法院提起確權(quán)之訴是能夠得到法院的支持的。
但是根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)公示主義，房屋的所有權(quán)人對(duì)外界而言必然是房產(chǎn)登記簿的登記的人，即使實(shí)際出資人持有房屋代持協(xié)議，但是在法院沒有認(rèn)定該協(xié)議是否有效以及沒有辦理過戶登記之前，房產(chǎn)登記簿上記載的人仍然是房屋所有權(quán)人。在這種情況下，如果被借名人私自出賣了該房產(chǎn)，第三人根據(jù)善意取得的原則是完全可以取得房屋的所有權(quán)的。這時(shí)候?qū)嶋H出資人只能依據(jù)房屋代持協(xié)議追究被借名人的違約責(zé)任，這也是房屋代持的一個(gè)巨大的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。
筆者曾代理一起房屋代持的案件，法院最終判決確認(rèn)了這種行為的合法性。當(dāng)事人李某因某種原因?qū)⒎课菀再I賣的形式過戶給了張某，委托張某代為持有和管理該房屋，實(shí)際上雙方并沒有真實(shí)的買賣關(guān)系，張某也沒有支付購(gòu)房款。因雙方是親戚，故并沒有簽訂房屋代持協(xié)議。后來，李某要求張某返還房屋，張某給李某出具了一份承諾書，承諾書上寫明了房屋代持的事實(shí)、原因以及張某愿意將房屋返還給李某的承諾。
之后，張某反悔。李某委托筆者向法院提起了確權(quán)之訴，經(jīng)過兩級(jí)法院終審最終判定爭(zhēng)議房屋歸李某所有，經(jīng)法院執(zhí)行后，成功將房屋過戶到了李某名下。
在這起案件中，法院是承認(rèn)房屋代持的合法性的，判決原告勝訴的理由主要為代持者李某并沒有實(shí)際交付購(gòu)房款，而且李某一直在履行著代持房屋的義務(wù)，即將房屋出租所獲得的租金全部交給了張某，最后又以承諾書的方式承諾將代持的房屋返還，故法院依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定判決支持了原告是訴訟請(qǐng)求。
實(shí)際上房屋代持行為是有損國(guó)家的稅收管理制度的，在千呼萬喚中出臺(tái)的物權(quán)法司法解釋卻對(duì)這種行為進(jìn)行了變向認(rèn)可，也就是說房屋代持行為只要不涉及買賣經(jīng)濟(jì)適用房等政策性保障用房的問題在原則上就是合法的。至于國(guó)家以后是否會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)來限制這種行為就是后話了，也不在本文的研究范圍之內(nèi)。
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