幫助行為可以在共同犯罪中起主要作用
【作者】 謝彤 【分類】 刑法總則
【中文關(guān)鍵詞】 共同犯罪 實(shí)行犯 幫助行為 輔助行為 實(shí)行行為
【期刊年份】 2002年 【期號(hào)】 1
【頁碼】 53
【摘要】 在共同犯罪中幫助實(shí)施犯罪的，完全可以成為共同犯罪中的主犯；提供事中幫助的，無論行為人是否具有犯罪主體資格，均是共同犯罪的實(shí)行犯，其幫助行為實(shí)際上是實(shí)行行為而不是幫助犯的幫助行為；起輔助作用的幫助犯的行為只能是事前幫助行為。
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1102509
我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪人的分類，是采取以作用分類為主，以分工分類為輔的折衷分類法的。根據(jù)這種分類法，共同犯罪人被分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四大類。根據(jù)我國(guó)刑法第29條規(guī)定，教唆犯按照其在共同犯罪中的作用處罰，也就是說，教唆犯應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中作用的大小，分別認(rèn)定主犯和從犯。[1]根據(jù)刑法第27條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對(duì)于“輔助作用”，刑法理論通說認(rèn)為，就是指幫助作用，在作用分類中起輔助作用的從犯就是分工分類法中的幫助犯。幫助犯的主要特點(diǎn)是不實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪的實(shí)行行為，由于幫助犯是以不直接實(shí)行犯罪的實(shí)行行為為前提，而僅僅為犯罪提供幫助，因而起不了主要作用。[2]根據(jù)這種通說的觀點(diǎn)，在共同犯罪中起輔助作用的顯然不能構(gòu)成主犯。但是也有人認(rèn)為，幫助犯不一定都是從犯，有的幫助犯也可能就是主犯，因?yàn)閹椭冈诠餐缸镏杏袝r(shí)也會(huì)起到關(guān)鍵作用。[3]筆者不同意幫助犯也可以成為主犯的觀點(diǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)分工分類法，共同犯罪人被分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯等四類。而實(shí)行犯就是主犯，幫助犯就是從犯，這只是翻譯上的問題。[4]但是，司法實(shí)踐中的確有起幫助作用的犯罪人在共同犯罪中起主要作用的情況，但由于刑法理論通說的觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐中，對(duì)于這種起主要作用同時(shí)又是幫助作用的犯罪人一般都是以從犯論處，這樣處理的結(jié)果只能是輕縱了犯罪，造成罪刑不相適應(yīng)。筆者認(rèn)為，“幫助作用”并不一定就是輔助作用，幫助他人犯罪的，完全可以在共同犯罪中起主要作用而成為共同犯罪中的主犯?，F(xiàn)舉下例予以說明：
被告人張某，男，24歲，曾因強(qiáng)奸罪被判刑5年。張某經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了女青年李某，兩人交往一個(gè)多月后，李某得知張某有前科，又見張某好逸惡勞，便產(chǎn)生了與張某分手的念頭，遂對(duì)張某開始冷淡。張某連續(xù)約李某數(shù)次，均被李某找借口拒絕。張某見如此，便產(chǎn)生了強(qiáng)奸李某，逼李某嫁給自己的惡念。張某將自己的想法告訴其母陳某，陳某認(rèn)為兒子為戀愛花費(fèi)了不少錢財(cái)，便積極支持。陳某認(rèn)為由兒子再約李某不方便，便想好了幾種引李某到自己家來的計(jì)劃。一日，陳某以兒子不在家，約李某好好談?wù)劄橛?，將李某騙陳某將自己事先放有大量安眠藥的茶水倒給李某，李某喝后不一會(huì)兒，感覺身體十分困乏，便提出回家，但被陳某假意熱情挽留。后見李某實(shí)在難以支持，陳某便將躲在家中的張某叫出，李某見張某在家，知道自己上當(dāng)，便要起身出門，被陳某拖回。陳某將李某抱放在床上，強(qiáng)行脫下李某的衣褲，叫張某對(duì)李某實(shí)施奸淫。張某準(zhǔn)備奸淫李某，但見李某流淚不止，心生同情，又怕李某若不同意嫁給自己，自己又會(huì)面臨牢獄之災(zāi)，便對(duì)陳某說算了。陳某便破口大罵張某，并將張某推壓在李某的身上，張某遂對(duì)李某實(shí)施了奸淫。本案中，強(qiáng)奸犯罪的是張某，雖然張某在實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的過程中有中止犯罪的意圖，陳某反對(duì)，但這種反對(duì)是在已經(jīng)著手實(shí)施犯罪的情況下進(jìn)行的，因此，陳某不是教唆犯；陳某是婦女，不可能本人親自強(qiáng)奸李某，其行為是幫助兒子張某實(shí)施強(qiáng)奸，因此，其行為是幫助他人實(shí)施犯罪的行為。在本案中，陳某積極制定犯罪計(jì)劃，并親自買好安眠藥并騙女青年喝下，又將女青年抱放在床，在張某有中止犯罪意圖時(shí)予以反對(duì)并將張某推壓在李某身上。綜觀全案，不能不說陳某的行為在共同犯罪中起了主要的作用，與張某均為強(qiáng)奸罪的主犯。而根據(jù)分工分類法對(duì)共同犯罪人的分類，只有組織犯、實(shí)行犯、教唆犯才能在共同犯罪中起主要作用，才能成為根據(jù)作用分類法分類中的主犯。根據(jù)上面的分析，陳某不是教唆犯，那么，陳某只可能是組織犯或者是實(shí)行犯，兩者必居其一。但是，組織犯又是組織犯罪集團(tuán)或者犯罪團(tuán)體的人，[5]陳某顯然不可能成為組織犯。那么，陳某就只可能是共同犯罪中的實(shí)行犯。而實(shí)行犯又是在共同犯罪中實(shí)施刑法分則規(guī)定的行為的人，根據(jù)我國(guó)刑法理論界的通說，婦女不可能成為強(qiáng)奸犯罪的實(shí)行犯，只可能教唆他人或者幫助他人實(shí)施強(qiáng)奸而成為教唆犯或者幫助犯，也就是說，婦女只有在教唆他人實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)才有可能成為強(qiáng)奸犯罪中的主犯。[6]這樣，就出現(xiàn)了幫助他人犯罪的行為在具體案件中可以起主要作用，而根據(jù)刑法理論又不可能起主要作用的矛盾。為了解決這個(gè)矛盾，就有必要檢討我國(guó)刑法理論通說的某些觀點(diǎn)，其中，如何理解幫助行為的性質(zhì)以及在共同犯罪中可能起到的作用就至關(guān)重要。
根據(jù)我國(guó)刑法理論的通說，幫助犯的幫助行為是指犯罪構(gòu)成客觀要件以外的行為，幫助行為是在他人實(shí)施犯罪之前或者實(shí)行犯罪的過程中給予幫助，使他人易于實(shí)行犯罪或易于完成犯罪的行為。[7]筆者不同意這種觀點(diǎn)，理由如下：
1．該幫助行為的概念只說明了幫助行為的幫助他人犯罪的性質(zhì)，只說明了共同犯罪人的分工和目的，而沒有也不可能說明幫助行為在共同犯罪中的所起作用的大小，作用大小則是幫助行為的定量問題，而定量問題則直接關(guān)系到主從犯的認(rèn)定。既然幫助犯的幫助行為不可能是起主要作用的行為，因此，應(yīng)當(dāng)將幫助犯的幫助行為限定為不僅是幫助他人犯罪，使他人易于實(shí)行犯罪或者使犯罪易于完成，而且在共同犯罪中只起次要作用的行為。這個(gè)概念表明，如果行為人以幫助他人犯罪的故意實(shí)施犯罪，但是在共同犯罪中起主要作用的，其行為就不再是幫助犯的幫助行為。
2．以幫助他人犯罪的故意，在事中給予犯罪人幫助的，這種“幫助”不再是刑法意義上起輔助作為的幫助犯的幫助行為了，而是犯罪的實(shí)行行為。因?yàn)?，事中幫助行為是在直接?shí)施某一犯罪構(gòu)成要件行為過程中必要分工的行為，就其實(shí)質(zhì)而言，這種事中的幫助行為是犯罪的實(shí)行行為的一個(gè)組成部分，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)行犯罪。如在共同故意殺人中幫助制服被害人的行為，在共同盜竊中放風(fēng)的行為，都不是幫助犯的幫助行為而是殺人盜竊的實(shí)行行為。日本刑法學(xué)者岡田莊作將事中幫助行為稱之為妨害排除行為，他說：“實(shí)施直接侵害行為而有妨礙侵害行為時(shí)，即不能實(shí)施直接侵害行為，從而就不可能實(shí)現(xiàn)犯罪要素；所以妨害排除行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種實(shí)行行為?！盵8]這種觀點(diǎn)是十分有見地的。
3．事中幫助的行為人，并不需要具備犯罪主體的資格或者身份。一般認(rèn)為，犯罪主體是指實(shí)行犯所必須具備的資格或者身份。[9]筆者不同意這種觀點(diǎn)。準(zhǔn)確地說，犯罪主體是單獨(dú)犯罪的直接正犯所必須具備的資格或者身份，如男子才具有單獨(dú)強(qiáng)奸犯罪的直接正犯的資格，婦女雖不可能單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的直接正犯，但有可能成為強(qiáng)奸罪的間接正犯，并且在共同犯罪（即非單獨(dú)犯罪）中還可以成為直接正犯。因此，婦女并不是只有在教唆犯罪的情況下，才有可能成為共同強(qiáng)奸犯罪的主犯。否認(rèn)事中幫助行為的實(shí)行行為的性質(zhì)，否認(rèn)事中幫助行為可以在共同犯罪中起主要作用，不符合司法實(shí)踐中實(shí)際情況。明確這一點(diǎn)，就意味著即使是不具有身份的人，在與具有身份的人共同實(shí)施犯罪的，并不一定只有在其教唆或者組織犯罪時(shí)才可能成為主犯。申言之，身份并不決定某人在共同犯罪中作用的大小。認(rèn)為不具有某種犯罪主體資格的人，不可能實(shí)施犯罪的實(shí)行行為而成為共同犯罪中的主犯的觀點(diǎn)，是不正確的。有學(xué)者認(rèn)為，事中幫助行為主要是指在犯罪活動(dòng)的過程中進(jìn)行幫助，這種情況只存在于少數(shù)犯罪中，在大多數(shù)情況下，如果親臨犯罪現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行幫助，就屬于實(shí)行犯。但在某種情況下則存在事中幫助。例如甲把一少女騙到家中欲行強(qiáng)奸，其妻見后不但不加制止，反而按住少女的身體，使甲的強(qiáng)奸得以順利進(jìn)行。在本案中，甲的妻子就實(shí)施了事中幫助行為。[10]筆者不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)該學(xué)者的觀點(diǎn)，如果進(jìn)行事中幫助的是一男子而不是女子，該男子就是強(qiáng)奸犯罪的實(shí)行犯而不是事中幫助犯，即使他也只有幫助他人強(qiáng)奸的故意，他也有可能成為共同強(qiáng)奸犯罪的主犯。而一旦是不具有強(qiáng)奸身份的女子的事中幫助行為，該女子的行為僅僅因其女性身份就不可能是在共同犯罪中起主要作用的犯罪的實(shí)行行為，而只能是起次要作用的輔助行為。因此，該女子只能是強(qiáng)奸犯罪中的從犯。這一結(jié)論是明顯不符合邏輯的。
4．事中幫助行為中的“幫助”，只是日常生活中的用語，不具有刑法學(xué)上在共同犯罪中起次要作用的意義。在本質(zhì)上說，這種事中幫助行為并不是起輔助作用的幫助犯的非實(shí)行行為，而是實(shí)行犯的實(shí)行行為。因此，提供事中幫助的犯罪人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在共同犯罪中作用的大小，分別認(rèn)定為主犯或者從犯，事中幫助犯如果在共同犯罪中只起次要作用，就是起次要作用的從犯而不是起輔助作用的從犯，如果其在共同犯罪中起主要作用，就是共同實(shí)行犯中的主犯。
5．起輔助作用的幫助犯只能是從犯，其特點(diǎn)是以幫助他人犯罪的故意，在他人實(shí)施犯罪前提供幫助，即事前幫助犯。如果是事后幫助，行為人實(shí)際上與實(shí)行犯不構(gòu)成實(shí)行犯的共同犯罪。如在他人殺人之后為他人毀滅、偽造證據(jù)的，如果事先有約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為事前幫助犯，如果事先無約定，則是事后幫助犯，在這種情形下，行為人與殺人者不構(gòu)成共同故意殺人罪，只構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。
6．我國(guó)刑法將幫助犯的行為稱之為起“輔助作用”的行為，是不會(huì)準(zhǔn)確的，這種稱謂可以避免將日常生活中的“幫助”行為等同于幫助犯的輔助行為，而且也意味著日常生活中的“幫助”行為，完全可以成為共同犯罪中起主要作用的主犯的實(shí)行行為。
?。ㄘ?zé)任編輯：曲 平）
【注釋】 *中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生。至自己家。
[1]參見高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第247頁。
[2]參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第545頁；陳興良著《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第226頁。
[3]參見梁世偉：《刑法學(xué)教程》，南京大學(xué)出版社1987年版，第209-230頁。
[4]參見陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第172頁。
[5]參見馬克昌主編：《刑法學(xué)全書》，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社1993年版，第656頁。
[6]參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第523-524頁；陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社第1992年版，第104頁。
[7]參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第523頁；陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第226頁。
[8]參見岡田莊著：《刑法原理·總論》，明治大學(xué)出版社會(huì)1934年版，第403頁。
[9]參見張明楷著：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第181頁。
[10]參見陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第483—484頁。
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