刑事和解(victim-offender mediation)又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會商,它的基本含義是指在犯罪發(fā)生后,經(jīng)由調(diào)停人的幫助,使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛;對于和解協(xié)議,由司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對加害人刑事處分的依據(jù)。刑事和解的目的是:恢復(fù)加害所破壞的社會社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的損害、恢復(fù)加害人與被害者之間的各睦關(guān)系,并使加害人改過自新、復(fù)歸社會。[1]
刑事和解制度自20世紀(jì)70年代在美英等國司法實(shí)踐中適用以來,已有二三十年的發(fā)展歷史,隨著世界刑事司法輕刑化的發(fā)展趨勢,刑事和解制度被越來越多的國家和地區(qū)所接受。近年來,刑事和解制度也引起了我國法學(xué)界的熱烈探討和司法界的積極探索。作為一項(xiàng)新的制度嘗試,如何使之在實(shí)踐中準(zhǔn)確適用、更趨完善,是具有重要意義的研究課題。
一、刑事和解的基礎(chǔ)和價(jià)值
(一)刑事和解的基礎(chǔ)
1、文化基礎(chǔ)。
刑事和解植根于中國深厚的文化土壤,有著豐富堅(jiān)實(shí)的文化基礎(chǔ)。以“天人合一”為精髓的中國傳統(tǒng)文化,一直倡導(dǎo)以“和”為原則解決糾紛。即所謂“和為貴”、“冤家宜解不宜結(jié)”。“和合”文化便是這種傳統(tǒng)文化的高度概括。和合文化的要旨包括為兩個(gè)方面:一是人要順應(yīng)自然,與自然融為一體,即“天人合一”。老子云:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”。其次是人與人之間保持“和合”的關(guān)系,強(qiáng)調(diào)社會關(guān)系的和睦融洽,避免爭斗、糾紛?？鬃釉?“禮之用,和為貴”,“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎。”在古代中國,“無訟”、“人和”、“兼愛”、“不爭”思想的社會功能十分明顯。
2、理論基礎(chǔ)
一般認(rèn)為,刑事和解的理論來自于美國犯罪學(xué)學(xué)者約翰·R.戈姆所著的《刑事和解計(jì)劃:一個(gè)實(shí)踐和理論架構(gòu)的考察》一書中提出的平衡理論、敘說理論、恢復(fù)正義理論。其中,更為認(rèn)可的是恢復(fù)正義理論,也就是我們通常說的恢復(fù)性司法理論?；謴?fù)性司法認(rèn)為,現(xiàn)代刑事司法制度主要還是報(bào)應(yīng)性刑罰,通過對犯罪人人身自由的限制來懲罰和打擊一罪犯?！坝泻Φ恼x”是恢復(fù)性司法對現(xiàn)代刑事司法制度的一個(gè)簡單概括?；謴?fù)性司法試圖對現(xiàn)代刑事司法理論和制度進(jìn)行全面的更新和改造。它認(rèn)為,犯罪發(fā)生以后,受到損害的不僅僅是被害人,而且還包括社區(qū)。因此,刑事司法的任務(wù)主要不僅僅是懲罰犯罪人,而是要全面恢復(fù)犯罪人因犯罪而對被害人和社區(qū)造成的損失,試圖達(dá)到一種“無害的正義”。
3、政治基礎(chǔ)
社會主義和諧理論是建立刑事和解制度的政治基礎(chǔ)。當(dāng)前,我國正處于社會轉(zhuǎn)型期,各種社會關(guān)系的重組和激烈變動(dòng),導(dǎo)致新的社會矛盾不斷產(chǎn)生,深層次的社會矛盾不斷顯現(xiàn),社會問題急劇增多。在這樣的背景下,黨的十六大和十六屆四中會會提出了構(gòu)建社會主義和諧社會的歷史任務(wù)。在許多犯罪中,加害者和被害者都是熟人,犯罪行為打破了特定的社會關(guān)系,被害人可能并不想單對加害者進(jìn)行報(bào)復(fù),而是需要面對面地理解糾紛產(chǎn)生的原因,得到加害者的懺悔與彌補(bǔ);加害者也有必要了解自己的罪行對他人造成的傷害,通過一定的補(bǔ)償?shù)玫奖缓θ说恼徑?。刑事和解?qiáng)調(diào)治療因犯罪行為引起的被害人、被告人和社區(qū)創(chuàng)傷,恢復(fù)原有的和諧的社會關(guān)系和秩序。不僅符合和為貴、冤家宜解不宜結(jié)的中化民族的傳統(tǒng)美德,也符合建設(shè)社會主義和諧社會的需要。
4、法律基礎(chǔ)
我國的刑事法律雖然還沒有刑事和解的制度性規(guī)定,但并不等于說一點(diǎn)不存在與此相關(guān)的內(nèi)容。我國刑法規(guī)定關(guān)于告訴才處理的犯罪規(guī)定,刑事訴訟法第172條、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第200條中規(guī)定的法官調(diào)解制度,刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定的微罪不起訴制度,公訴案件中存在的酌定不起訴制度以及人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第291條規(guī)定的予以訓(xùn)誡、責(zé)令悔過、賠禮道歉和賠償損失等微罪不起訴處分的替代措施都在一定意義上說也已經(jīng)包含著一些與刑事和解相類似的成分。
(二)刑事和解的價(jià)值
刑事和解以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)涵。其主要價(jià)值有三個(gè)方面:一是恢復(fù)正義,使受損害的社會關(guān)系得以恢復(fù),達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。二是從根本上化解矛盾,使加害人與被害人重歸和諧。三是有利于提高輕微犯罪案件的處理效率,使司法資源優(yōu)化配置。需要指出的是,刑事和解對于提高司法效率,從全局而言是如此,從局部而言并不一定,這一點(diǎn)后面將再次述及。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)生角度來看,刑事和解資源配置的最佳模式應(yīng)該是被害人、犯罪嫌疑人或者被告人和社會公共利益之間都達(dá)到帕累托最優(yōu)?！八^帕累托最優(yōu),就是指這樣一種狀態(tài):在不使其他人境況變糟的情況下,而不可能再使另一部分人的處境變好。如果一種變革能夠使沒有任何人處境變壞的情況下,至少有一個(gè)人處境變得更好,我們就把這個(gè)變化稱為帕累托改進(jìn)。一般地說,如果一個(gè)社會的現(xiàn)狀不是處在帕累托最優(yōu)狀態(tài),就存在著帕累托改進(jìn)的可能。相應(yīng)地,如果沒有任何帕累托改進(jìn)余地,就意味著現(xiàn)狀已經(jīng)達(dá)到了帕累托最優(yōu)的狀態(tài)”。[2]假設(shè)甲故意傷害案乙(輕傷)應(yīng)判2年有期徒刑,并造成乙經(jīng)濟(jì)損失5萬元(有賠償能力)。在刑事和解存在的條件案件有以下幾種處理方法:①判2年、賠5萬元;②判2年、不賠錢;③從寬處理或判緩刑、賠5萬元;④從寬處理或判緩刑、不賠錢。
在以上幾種處理方法中,可以看出方案①對乙來說是最優(yōu)方案,對甲來卻是一種最差方案,這時(shí)雙是一種敵對關(guān)系,缺乏合意的基礎(chǔ)。如果選擇①方案,對甲來說,他是絕對不會賠償乙的經(jīng)濟(jì)損失,雖然法院可以依法判決,但是甲如果坐牢,他便會積極逃避附帶民事責(zé)任,乙的賠償款很難執(zhí)行到位。第④種方案,對甲來說是最優(yōu)方案,但對乙來說是不能接受的,這種方案是不在他考慮范圍內(nèi)的。這樣就只剩下②、③方案,對乙來說,如果選擇②,那么經(jīng)濟(jì)損失不能得到有效賠償,自身利益未實(shí)現(xiàn)最大化。對甲來說選擇②人身自由受到2年限制,不如賠5萬元從寬處理好。雙方都愿意接受或者最可能達(dá)成一致意見的方案只有③。這時(shí)當(dāng)事人雙方最終達(dá)成和解協(xié)議是利益最大化的最優(yōu)組合。
二、刑事和解的主體和適用階段
(一)刑事和解的主體
刑事和解到底由誰來主持?司法實(shí)踐中主要由以下幾種模式:
1、自行和解模式
自行和解模式,是指犯罪嫌疑人、被告人在認(rèn)罪悔過的前提下,與被害人經(jīng)過協(xié)商,就經(jīng)濟(jì)賠償達(dá)成書面協(xié)議,使得被害方不再追究加害人刑事責(zé)任的糾紛解決方式。這種模式通常適用于雙方積怨不深并且有和解意愿的輕微刑事案件。從和解的啟動(dòng)到協(xié)議內(nèi)容的確定,沒有第三方參與,司法機(jī)關(guān)僅對協(xié)議的真實(shí)性、合法性進(jìn)行監(jiān)督審查,并對結(jié)果予以確認(rèn)。這種模式的缺陷在于適用的案件范圍有限,對一些矛盾大、案情復(fù)雜的案件不宜適用。嚴(yán)格來說,這種模式不需要第三方來主持。
2、司法調(diào)解模式
所謂“司法調(diào)解模式”,是指司法人員通過與加害方、被害方的溝通、交流、教育、勸解工作,說服雙方就經(jīng)濟(jì)賠償、悔罪道歉等問題達(dá)成協(xié)議,從而促使被害人放棄追究加害人刑事責(zé)任的糾紛解決方式。我國司法實(shí)踐顯示,在加害方與被害方存在尖銳矛盾,特別是對于被害人報(bào)復(fù)欲望強(qiáng)烈的案件,司法人員對案件當(dāng)事人進(jìn)行積極的協(xié)調(diào)、勸導(dǎo)、教育是十分必要的。通過司法機(jī)關(guān)的說服、教育等工作,促使加害人悔罪認(rèn)錯(cuò),說服被害人放棄不切實(shí)際的無理要求。
3、人民調(diào)解委員會調(diào)解模式
“人民調(diào)解委員會調(diào)解模式”,最早出現(xiàn)于上海市改革實(shí)驗(yàn)之中。[3]從2002年以來,以上海市楊浦區(qū)為試點(diǎn)。到2006年推廣到上海市各個(gè)區(qū)縣的公檢法機(jī)關(guān)。所謂“人民調(diào)解委員會調(diào)解模式”,是指司法機(jī)關(guān)引入了中立的調(diào)節(jié)機(jī)構(gòu)---人民調(diào)解委員會主持調(diào)解,并在調(diào)解成功后作出刑事化處理,以消除因?qū)雍θ耸褂眯塘P造成的社會矛盾,修復(fù)加害人和被害人雙方的社會關(guān)系。
筆者認(rèn)為,刑事和解的主體選擇,必須根據(jù)中國情況并結(jié)合我國刑事司法制度的價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考察設(shè)計(jì)。對于一些矛盾小且雙方均愿意和解的輕微刑事安件允許當(dāng)事人進(jìn)行和解,檢、法機(jī)關(guān)僅對協(xié)議的合法性、自愿性進(jìn)行審查,并對結(jié)果予以確認(rèn)。對這種類案件以外的其它案件,由檢、法機(jī)關(guān)來主持更為合適,理由如下:一是檢、法機(jī)關(guān)工作人員對對案情和當(dāng)事人都較為熟悉,有利于發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人爭執(zhí)的焦點(diǎn)。二是檢、法機(jī)關(guān)本身具有權(quán)威性,有助于最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議。三是人民調(diào)解組織本質(zhì)上是民間組織,其設(shè)置、管理遠(yuǎn)未健全,其人員對刑事法律和刑事訴訟程序不熟悉,專業(yè)素質(zhì)不高,易隨意許諾并對案件處理造成負(fù)面影響。
(二)刑事和解的適用階段
刑事和解的提起,從理論上說,可以在在刑事訴訟任何階段,即從案件偵查到審判段,都可以體現(xiàn)刑事和解的精神。但立足于審判實(shí)踐實(shí)踐來看,我們認(rèn)為,刑事和解的受理應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)或者審判機(jī)關(guān)進(jìn)行,不宜在偵查階段進(jìn)行。[4]理由如下:一是刑事和解作為刑事訴訟的一種最終處理結(jié)果,其基礎(chǔ)必須是案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分。刑事偵查的目的就是為了搜集證明案件事實(shí),如果允許偵查階段適用刑事和解,辦案人員就可能著眼于和解而忽視證據(jù)的搜集,導(dǎo)致部分證據(jù)因時(shí)過境遷而無法搜集,一旦當(dāng)事人無法達(dá)成和解協(xié)議,偵查機(jī)關(guān)就極有可能處于被動(dòng)的狀態(tài)。二是刑事和解作為刑事訴訟活動(dòng),必須置于有效的訴訟監(jiān)督之下,在偵查階段就和解結(jié)案,沒有檢、法介入后的互監(jiān)督,個(gè)別偵查人員可能為了盡早結(jié)案而采取壓、誘等方法和解結(jié)案,不利于維護(hù)刑事和解的公正正義。因此,筆者認(rèn)為,刑事和解只能在案件移送起訴后適用。
二、刑事和解的制度構(gòu)建
(一)適用條件
刑事和解的適用包括刑事訴訟程序中啟動(dòng)刑事和解必須包括主觀與客觀兩個(gè)條件。主觀條件是加害人主動(dòng)認(rèn)罪和當(dāng)事人雙方的和解自愿?？陀^條件則指案件事實(shí)和證據(jù)方面的基本要求,即案件基本事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分。
首先,加害人主動(dòng)認(rèn)罪,認(rèn)罪意味著加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為,認(rèn)識到犯罪行為給被害人帶來的實(shí)際危害,加害人認(rèn)罪是刑事和解的先決條件。如果加害人否認(rèn)罪責(zé)或力圖縮小責(zé)任,則此類案件不適合刑事和解;
其次,和解還必須基持自愿原則。自愿是指被害人與加害人選擇刑事和解沒有受到逼迫。刑事和解是犯罪嫌疑人與受害人權(quán)利保護(hù)的延伸。它的啟動(dòng)因犯罪嫌疑人與受害人的共同要求而開始。因此,自愿是必不可少的。如果當(dāng)事人的參與是基于強(qiáng)迫、威脅、引誘,那么刑事和解的價(jià)值目標(biāo)就根本無法實(shí)現(xiàn)。
最后,刑事和解還必須以案件的基本事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分為客觀前提建立在有關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)上的基本事實(shí)清楚是啟動(dòng)刑事和解的基礎(chǔ)條件。如果事實(shí)不清,證據(jù)不足,就不能夠明確當(dāng)事人雙方的責(zé)任歸屬,刑事和解也就失去
