作者簡介：車浩，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
近代以來，被害人同意的出罪功能在刑法上得到了普遍的承認(rèn)。但是這種功能的發(fā)揮并非沒有限制。限制可能來自于各個(gè)方面，不僅同意本身的瑕疵（如出現(xiàn)欺詐、脅迫或欠缺同意能力等）會使得同意喪失效力，而且并非所有的構(gòu)成要件都接受同意的出罪功能。這里涉及到對具體構(gòu)成要件及其所保護(hù)法益的具體分析。得到廣泛研究和普遍承認(rèn)的是，國家法益和公共法益等“超個(gè)人法益”是不可同意的；生命權(quán)和身體健康權(quán)在“法益質(zhì)”上屬于不可自由支配或支配受限的個(gè)人法益。因此，當(dāng)某個(gè)構(gòu)成要件所保護(hù)的法益是超個(gè)人法益或者不可自由支配的個(gè)人法益時(shí)，被害人同意就喪失了出罪的功能。但是正如有日本學(xué)者指出的，“一個(gè)刑法法規(guī)的保護(hù)法益并不限于一個(gè)，數(shù)種類的保護(hù)法益具有同樣的重要性而并列、或者具有不同重要性而主從競合的情況并不少見。”[①]我國學(xué)者也認(rèn)為，“在刑法分則的具體犯罪中，很多犯罪侵犯的是復(fù)合法益。”[②]比較棘手的情形出現(xiàn)在，當(dāng)一個(gè)構(gòu)成要件的保護(hù)對象是復(fù)數(shù)法益，而被害人僅僅針對其中單個(gè)法益做出同意表示時(shí)，應(yīng)如何處理？我國刑法學(xué)界以往對這個(gè)問題研究不多，本文擬對此進(jìn)行探討。
一、復(fù)數(shù)法益的保護(hù)方式：選擇性還是累積性？
這里的復(fù)數(shù)法益，是指在一個(gè)構(gòu)成要件中存在對兩種或兩種以上法益的保護(hù)。[③]從法益本身的性質(zhì)看，可以把它進(jìn)一步區(qū)分為兩種情況：一是兩種法益均可被個(gè)人支配；二是其中一種可支配，另一種不可支配。很明顯，對于兩種法益均可支配且都得到被害人同意的場合，問題非常容易解決，這和可支配的單一法益一樣，由于全部法益均得到同意而免受侵害，從而使得整個(gè)構(gòu)成要件的不法都被排除。
困難的問題在于被害人只是對復(fù)數(shù)法益中的某一種法益損害作出同意的情形。我國學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)該復(fù)數(shù)法益是個(gè)人法益與超個(gè)人法益競合時(shí)，對個(gè)人法益的承諾是有效的，但是由于同時(shí)侵犯超個(gè)人法益而導(dǎo)致對整體法益承諾的無效。[④]但是本文認(rèn)為，復(fù)數(shù)法益中是否存在超個(gè)人法益并不是問題的關(guān)鍵，對于沒有得到同意的、剩下的法益而言，無論它的性質(zhì)是可以自由支配的個(gè)人法益，還是不可自由支配的超個(gè)人法益，對于這里所要解決的問題來說，都是一樣的，即它們都不是被害人同意的對象。在這種情況下，被害人的同意效果并不會因這一點(diǎn)而有所不同。例如，誣告陷害和偽證既侵害了公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利，又侵害了國家的司法活動(dòng)。但是，得到被害人同意的誣告行為和得到被害人同意的偽證行為，往往會出現(xiàn)不同的處理結(jié)果。又比如搶劫罪的情況，搶劫罪侵害的是雙重法益，既侵害人身安全又侵犯財(cái)產(chǎn)安全，那么如果財(cái)產(chǎn)部分得到同意，是否還能構(gòu)成搶劫罪？很明顯，判斷人身安全屬于自由支配的個(gè)人法益對回答問題沒有多大幫助。因此，本文認(rèn)為，對于復(fù)數(shù)法益，如果同意只針對其中一種可支配的法益，那么剩余法益的性質(zhì)是否可自由支配并不是判斷整個(gè)不法是否成立的關(guān)鍵。
那么這里的關(guān)鍵是什么呢？本文認(rèn)為，首先需要考慮的是構(gòu)成要件的不法結(jié)構(gòu)，即作為構(gòu)成要件的保護(hù)對象，這兩種法益究竟以一種什么樣的組合方式存在？換言之，該構(gòu)成要件對于它的多個(gè)保護(hù)對象采取一種什么樣的保護(hù)方式？在學(xué)說上，對此有兩種截然相反的觀點(diǎn)。
（一）選擇性保護(hù)：部分損害即滿足整體不法
以誣告陷害罪為例，德國刑法學(xué)界的主流理論認(rèn)為，被誣告人的同意是完全沒有意義的；更確切地說，這種同意反而提高了構(gòu)成行為的不法內(nèi)涵，即加重了官方機(jī)構(gòu)受到的欺騙。雖然德國刑法164條誣告陷害罪在司法之外，也保護(hù)個(gè)人免受無權(quán)的官方追究，但是，這兩種法益之間是一種選擇性關(guān)系，只要其中一種關(guān)系受到侵害時(shí)，行為構(gòu)成就已經(jīng)得到滿足。因此，被誣告人的同意仍然對司法產(chǎn)生損害性影響，也因此不會影響其可罰性。這種觀點(diǎn)可以被稱為“選擇性保護(hù)理論”，在德國刑法學(xué)界是比較有力的學(xué)說。[⑤]
從構(gòu)成要件中法益的組合方式來看，這種法益理論意味著各個(gè)法益之間是相對獨(dú)立的關(guān)系，彼此之間是并列存在的關(guān)系，不存在重合或者重疊的情形。一種法益受到侵害就可以直接、單獨(dú)地構(gòu)成全部不法，同樣的，排除一種法益的侵害，也不能當(dāng)然地就排除對其他法益的侵害。因此，構(gòu)成要件對于法益的保護(hù)，是可以選擇的，也就是說，不必每種法益都受到侵害才滿足構(gòu)成要件，不法結(jié)構(gòu)的充足不以各個(gè)法益都受侵害為必要，只要其中一種法益被侵害即滿足該罪名。概言之，其實(shí)質(zhì)是“一損俱損”。在這種情況下，同意只針對其中一種法益作出，對于排除該不法而言，是沒有效果的；只有對于兩種法益的侵害都得到了相關(guān)法益主體的同意，才能排除不法，這時(shí)的同意才具有出罪功能。
（二）累積性保護(hù)：全部損害始滿足整體不法
反對意見則認(rèn)為，通說忽略了一點(diǎn)：由于存在對可支配法益的同意，因此該法益并沒有受到損害，在這種情況下，相關(guān)構(gòu)成要件已經(jīng)欠缺了重要的不法要素。至于剩下的法益所受的損害，是不能夠單獨(dú)滿足這個(gè)罪的構(gòu)成要件的。由于同意的存在破壞了該罪典型的不法結(jié)構(gòu)，如果那么只能再考慮其他單一性罪名。[⑥]
這種“累積性”的觀點(diǎn)意味著，復(fù)數(shù)法益的組合方式是彼此疊加累積的，相互之間不可分立，構(gòu)成要件的保護(hù)對象是所有法益的整體，而不是其中的一部分。如果其中的一部分法益沒有受到侵害，那么這個(gè)構(gòu)成要件的不法結(jié)構(gòu)就是不完整的。由此可見，對于規(guī)定復(fù)數(shù)法益的罪名，只要存在對可支配法益的有效同意，那么整個(gè)構(gòu)成要件的不法都不成立；或者反過來說，必須是全部法益都受到侵害，整個(gè)不法才算滿足。僅僅是部分法益受損，不法就沒有被完全滿足，就無需面對該罪的可罰性問題。因此，當(dāng)權(quán)利人對自己有權(quán)支配的法益作出同意表示時(shí)，就意味著足以排除整個(gè)不法。概言之，其實(shí)質(zhì)是“一榮俱榮”。按照這種觀點(diǎn)，只要被誣告的對象作出同意的表示，即使也侵害到國家的司法活動(dòng)，但是對于誣告陷害罪的構(gòu)成要件來說，就沒有得到滿足，行為人就不應(yīng)該以誣告陷害的罪名受到處罰。
?。ㄈ┰u價(jià)：“一損俱損”還是“一榮俱榮”？
綜上，本文認(rèn)為，在行為損害了復(fù)數(shù)法益中的一種時(shí)，“選擇性保護(hù)”的觀點(diǎn)是“一損俱損”，法益侵害對不法成立具有單獨(dú)的原因力。部分損害即可滿足整體不法，也就意味著部分出罪不能及于全部，針對部分法益的同意是不起作用的，因此這里的“一損俱損”是一種基于入罪立場的嚴(yán)格，是一種對不法成立的寬松性要求，是一種入罪擴(kuò)張事由，或者說是一種刑罰擴(kuò)張事由。但是“累積性保護(hù)”的觀點(diǎn)則與此相反，只有全部損害才能滿足整體不法，因此部分出罪即可及于全部，只要部分法益侵害得到被害人同意，整個(gè)不法就都不存在了。從出罪的立場看，這種“一榮俱榮”構(gòu)成一種出罪擴(kuò)張事由，是一種對不法成立的嚴(yán)格性要求，或者說是一種刑罰限縮事由。
“累積性保護(hù)”的觀點(diǎn)對于得到同意的行為具有“一榮俱榮”的出罪功能，從尊重公民自決權(quán)和刑法保障人權(quán)的立場看，具有積極的意義。但是，在面對一個(gè)構(gòu)成要件中同時(shí)并存一種可支配法益和不可支配的法益時(shí)，按照這種觀點(diǎn)去處理，則被害人的同意排除了整個(gè)不法，那么同意人不僅支配了個(gè)人的法益，也在客觀上表現(xiàn)出對于國家法益或公共法益的支配權(quán)，而這一點(diǎn)已經(jīng)超出了公民自治和個(gè)人同意的底線，是不能夠接受的。就這一角度而言，“選擇性保護(hù)”的限制似乎比較嚴(yán)格。但是，“選擇性保護(hù)”的觀點(diǎn)對于同意的出罪功能的要求又過于嚴(yán)格，要求必須在所有的法益都得到同意的情況下才可能排除不法，才可能出罪。這實(shí)際上是降低了同意的出罪功能。因此，本文認(rèn)為這一觀點(diǎn)在不法成立的要求上過于寬松，缺乏限制，導(dǎo)致刑罰擴(kuò)張度過大，而且與各個(gè)國家在處理被害人同意的問題上的立場不盡符合，如果不加以修正，很難作為一種有說服力的理論被普遍接受。
二、本文的立場：以“優(yōu)勢法益說”確定同意的出罪范圍
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本文認(rèn)為，應(yīng)該采用“優(yōu)勢法益說”對上述兩種觀點(diǎn)進(jìn)行修正，使之更加更有說服力和解釋力。所謂“優(yōu)勢法益說”，根據(jù)一些德國學(xué)者和奧地利學(xué)者的觀點(diǎn)，是指對于在一個(gè)構(gòu)成要件中既包括可自由支配的法益，又包括不可支配的法益時(shí)，同意的功能取決于哪一種法益是占統(tǒng)治地位的，是需要優(yōu)先保護(hù)的法益。如果占據(jù)優(yōu)勢地位的是不可支配的法益，那么個(gè)人的同意是沒有出罪功能的，相反則具有。[⑦]在我看來，這種“優(yōu)勢法益說”的思想應(yīng)該是受到作為排除違法性事由的根據(jù)的“法益權(quán)衡說”的啟發(fā)。
對此的批評意見來自于“累積性保護(hù)”的觀點(diǎn)。持這種觀點(diǎn)的論者認(rèn)為，由于存在對于可支配法益的同意，因此該可支配的法益并沒有受到損害，在這種情況下，該當(dāng)構(gòu)成要件已經(jīng)欠缺了重要的不法要素，而這一點(diǎn)與哪一種法益占統(tǒng)治地位是無關(guān)的。至于剩下的不可支配的法益所受的損害，是不能夠單獨(dú)滿足這個(gè)罪的構(gòu)成要件的。由于同意的存在破壞了該罪典型的不法結(jié)構(gòu)，如果那么只能再考慮其他單一性罪名。如果采用“優(yōu)勢法益說”，那么就面對兩種結(jié)果：如果同意的可支配法益是優(yōu)勢法益，那么該罪名不成立；如果不可支配的法益是優(yōu)勢法益，那么該罪仍然成立?？墒沁@樣一來，人們就必須首先要確立哪個(gè)是“優(yōu)勢法益”，這是令人困擾的問題，至今仍然存在很多爭議。因此，按照這種思路，必然又給法律適用增加了額外的困難，也破壞法益本身的安定性。[⑧]
由此可見，這里的關(guān)鍵問題是如何確立“優(yōu)勢法益”。本文認(rèn)為，哪一種法益是優(yōu)勢法益，不應(yīng)該著眼于對兩種法益本身的“法益質(zhì)”的比較，這會把問題的討論引向混亂，將更加難以形成一致。這里的著眼點(diǎn)應(yīng)該在于，各個(gè)國家的立法者通過刑法典所表明的、保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)在哪一種法益身上。換言之，由于各個(gè)國家的情況不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保護(hù)重點(diǎn)當(dāng)然有所不同。在這里，用刑事政策的觀點(diǎn)來解釋“優(yōu)勢法益”的選擇和確定是比較妥當(dāng)?shù)?。一個(gè)構(gòu)成要件中可能既保護(hù)可自由支配的甲法益又保護(hù)個(gè)人不可支配的乙法益，但是在有的國家中側(cè)重保護(hù)甲法益，有的國家可能側(cè)重保護(hù)乙法益。側(cè)重保護(hù)的形式主要體現(xiàn)在將這一罪名安排在刑法典的哪個(gè)章節(jié)中，放在哪個(gè)類法益之下。由此可以推導(dǎo)出，一個(gè)得到同意的行為可能會出現(xiàn)兩種后果：在側(cè)重保護(hù)甲法益的情況下，由于甲法益是個(gè)人可自由支配的，則對于該法益的同意就可以排除整個(gè)不法，即使乙法益是個(gè)人所不能支配的國家法益或公共法益。
在這里，出罪的原因不僅僅在于個(gè)人自治權(quán)的積極行使，也不在于純粹的“累積性保護(hù)”所主張的“部分出罪就可以及于全部”，而是由于立法者的態(tài)度通過法律表明——該不法結(jié)構(gòu)的重心在于甲法益。要言之，甲法益是這里的優(yōu)勢法益。只要甲法益因?yàn)橥舛鴽]有遭受侵害，那么對整個(gè)不法具有決定性的、最重要的部分就沒有被滿足，整個(gè)構(gòu)成要件的不法也就無法成立。在側(cè)重保護(hù)乙法益的情況下，雖然有對甲法益的同意，但是由于甲法益并不是這里的保護(hù)重心，乙法益才是不法結(jié)構(gòu)的中心，因此這個(gè)針對甲法益的同意不能排除這里的不法。但是，由于畢竟只是侵犯了部分法益，因此在不法程度上，比沒有同意的情形下要相應(yīng)降低，責(zé)任程度也相應(yīng)減輕。[⑨]
采用“優(yōu)勢法益說”，一方面避免了“選擇性保護(hù)說”不分法益的輕重主從，完全不考慮同意的出罪功能，不管同意針對哪種法益都一律入罪的弊端；另一方面，也避免了“累積性保護(hù)說”同樣不分法益的輕重主從，過于推崇同意的出罪功能，只要存在同意就一律出罪的弊端。
?。ǘ€(gè)別構(gòu)成要件采“單一法益論”的質(zhì)疑——兼與張明楷教授商榷
在解釋諸如像誣告陷害罪和偽證罪等這樣一些對同意功能有爭議的問題上，有些學(xué)者將構(gòu)成要件保護(hù)的法益解釋為單一法益，本文認(rèn)為這種解釋方法值得商榷。相比之下，將其解釋為復(fù)數(shù)法益而采用“優(yōu)勢法益說”顯得更加靈活和具有說服力。
這里仍以在各國存在普遍爭議的誣告陷害罪為例進(jìn)行說明。關(guān)于誣告陷害罪的法益，有以下的觀點(diǎn)：[⑩]一是人身權(quán)利說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護(hù)被誣陷人的人身權(quán)利，據(jù)此，誣告陷害罪必須具有侵犯他人人身權(quán)利的性質(zhì)，否則不成立該罪。二是司法（審判）作用說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護(hù)國家的司法作用尤其是審判作用或司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，據(jù)此，即使誣告行為沒有侵犯他人的人身權(quán)利，但是只要妨害了客觀公正的司法活動(dòng)本身，就成立該罪。三是擇一說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪既是為了保護(hù)公民的人身權(quán)利，也是為了保護(hù)司法作用，據(jù)此，只要誣告陷害行為具有其中一種性質(zhì)，就成立該罪。那么，得到被害人同意的誣告行為是否構(gòu)成誣告陷害罪？按照第一種觀點(diǎn)的人身權(quán)利說，得同意而為行為不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樵撔袨閷?shí)際上并沒有侵犯被害人的人身權(quán)利。按照第二種觀點(diǎn)的司法作用說，和第三種觀點(diǎn)的擇一說，該行為當(dāng)然構(gòu)成犯罪，因?yàn)槠潆m然沒有侵犯人身權(quán)利，但是在客觀上妨害了國家的司法作用。很明顯，第一種和第二種觀點(diǎn)都是基于誣告陷害罪保護(hù)單一法益的立場，結(jié)論不同源于該構(gòu)成要件究竟保護(hù)哪一種法益，而第三種觀點(diǎn)雖然認(rèn)為誣告陷害罪保護(hù)的是復(fù)數(shù)法益，但是其實(shí)際上就是前文提到的“選擇保護(hù)說”，因?yàn)橹灰幸环N法益受到侵害，整個(gè)不法就成立了。
關(guān)于第三種觀點(diǎn)這里不再作置評，其弊端前面已經(jīng)分析過了。那么如何看待基于單一法益立場的這兩種觀點(diǎn)呢？我國學(xué)者張明楷教授采第一種觀點(diǎn)人身權(quán)利說，理由在于“我國刑法將誣告陷害罪置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，這說明刑法規(guī)定本罪是為了保護(hù)公民的人身權(quán)利；刑法沒有將本罪規(guī)定在刑法分則第六章第二節(jié)的妨害司法罪中，說明立法者規(guī)定本罪不是為了保護(hù)司法活動(dòng)。因此，我們應(yīng)當(dāng)采取人身權(quán)利說，而不能采取司法作用說或者擇一說。”[11]那么，為什么日本學(xué)者多數(shù)都主張司法作用說或者擇一說而不是人身權(quán)利說呢？張明楷教授認(rèn)為，“第一，日本刑法分則明顯是按對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪、對個(gè)人法益的犯罪這一順序來排列各章的，其第二十一章所規(guī)定的誣告罪與第二十章的偽證罪均被視為對國家法益的犯罪；日本刑法理論對此也沒有爭議。于是，誣告罪成為對司法作用的犯罪。第二，日本刑法分則對犯罪分類后，并沒有明確規(guī)定各類罪的法益內(nèi)容。誣告罪是獨(dú)立的一章，章名就叫誣告罪。既然立法沒有限定法益內(nèi)容，就給解釋者留下了較大的空間，于是擇一說具有存在的理由。我國刑法的規(guī)定方式與日本刑法不同，故難以采取司法作用說與擇一說。”[12]
我同意張明楷教授的結(jié)論，即“基于被害人同意的誣告行為，不屬于刑法所規(guī)定的誣告陷害行為。”也贊同他所指出的中日兩國在立法上存在的差異，但是本文不能認(rèn)同他在這里的論證邏輯。其論證基本是以立法上的規(guī)定作為一種強(qiáng)硬的證據(jù)，但是卻看不出來這里的解釋空間，法律規(guī)定完全成為確認(rèn)法益的唯一根據(jù)。這與張明楷教授在法益究竟是“前實(shí)定”的概念還是實(shí)定法上的概念的基本立場存在矛盾之處。臺灣學(xué)者陳志龍教授曾指出，“并不是刑罰構(gòu)成要件已經(jīng)形成之后，才探討由法條推論出的保護(hù)客體。易言之，并不是立法者創(chuàng)造了刑法的法益，而應(yīng)該說，在未有刑事立法之前，即已有了法益的存在，立法者只不過將此種法益以保護(hù)實(shí)證化（條文化）。……換言之，法益在此具有前實(shí)定的性質(zhì)。所謂法益的學(xué)說就是一種法益保護(hù)的學(xué)說，而不是產(chǎn)生法益的學(xué)說。法益保護(hù)與法益創(chuàng)設(shè)是本質(zhì)不相容的相對詞，既言保護(hù)，那只有對于已經(jīng)存在的事物，才予以法律保護(hù)；而不是對于根本尚未存在的事物的予以創(chuàng)設(shè)。”[13]事實(shí)上，張明楷教授本身也不贊同完全把法益作為實(shí)定法的產(chǎn)物，而是主張“前實(shí)定的法益概念與實(shí)定法的法益概念在一定程度上調(diào)和”，“利益本身并不是立法者創(chuàng)造的，立法者只是在法律種確認(rèn)和保護(hù)某種利益”，“立法者總是選擇性地保護(hù)某些利益，于是常?？梢月牭饺藗円蟊Ｗo(hù)某種利益的呼聲，這表明利益上升為法益仍然需要立法者的確認(rèn)。另一方面，立法者雖然不能創(chuàng)設(shè)法益，但立法者可能發(fā)現(xiàn)法益，從而以法律的形式對所發(fā)現(xiàn)的利益進(jìn)行保護(hù)，使之成為法益”。[14]由此可見，對于構(gòu)成要件所保護(hù)的法益與構(gòu)成要件的立法規(guī)定本身之間的關(guān)系，包括張明楷教授本人在內(nèi)也同意，二者之間是“被確認(rèn)”、“被發(fā)現(xiàn)”而非“被創(chuàng)造”或“被創(chuàng)設(shè)”的關(guān)系。
由此可以從正反兩方面展開討論：
第一，既然承認(rèn)法益是“被確認(rèn)”的，那么倘若在誣告陷害罪和偽證罪上采取單一法益的立場——即要么是人身權(quán)利，要么是司法作用——就必然面臨這樣的問題：為什么同樣的誣告陷害行為在不同的國家會被“確認(rèn)”或者“發(fā)現(xiàn)”為侵害了不同的法益？為什么同樣的偽證行為在舊刑法中是侵犯人身法益的犯罪，但是在新刑法中又變成了妨害司法的犯罪？這實(shí)際上又反過來在很大程度上顛覆了法益的“前實(shí)定”所應(yīng)該具備的相對穩(wěn)定的性質(zhì)，而把對法益概念的理解又逼退到“被實(shí)定法所決定”的路上去。因此，本文認(rèn)為，如果要堅(jiān)持對法益概念的“前實(shí)定”理解而不是完全的法定主義，那么，在這些問題上采用單一法益去解釋的思路就非常勉強(qiáng)，存在前后矛盾之處。
第二，相比之下，承認(rèn)復(fù)數(shù)法益的存在，并進(jìn)而采用“優(yōu)勢法益說”，就不僅不會出現(xiàn)這種在基本立場上的不協(xié)調(diào)和不統(tǒng)一，而且，能夠從一個(gè)新的角度將法益的前實(shí)定性與法益的刑事政策機(jī)能結(jié)合起來予以解釋：一方面，作為被誣告行為同時(shí)侵害的兩種法益——人身權(quán)利與司法活動(dòng)——具有“前實(shí)定”的性質(zhì)，是在立法之前就存在的，也正因?yàn)槠浞€(wěn)定性，對各個(gè)國家各個(gè)時(shí)期來說，都是普遍存在的。不是說我國的誣告行為就只侵犯了人身權(quán)利，而日本的誣告行為則只侵犯了司法活動(dòng)；也不是說在舊刑法時(shí)期，偽證行為只侵犯了人身權(quán)利，而在新刑法時(shí)期，它又變成只侵犯國家的司法活動(dòng)了。這樣的解釋顯然有語詞游戲的嫌疑。另一方面，正是由于各個(gè)國家以及一個(gè)國家在各個(gè)時(shí)期的社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等國情不同，所面臨的犯罪問題和困擾也各不相同，因而就必然存在打擊重點(diǎn)的不同和刑事政策的差異，反映到立法上，就是有的國家在對誣告陷害行為的處理上偏重人身權(quán)利的保護(hù)，而把對司法活動(dòng)的保護(hù)放到第二位，有的國家則首先側(cè)重保護(hù)司法，其次才是個(gè)人，于是在形式上就表現(xiàn)為在刑法立法結(jié)構(gòu)和章節(jié)安排上的不同，這種形式的背后是選擇保護(hù)法益的側(cè)重點(diǎn)不同，是法益的刑事政策機(jī)能在發(fā)揮作用。這既說明了立法對法益不是進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，而是進(jìn)行選擇，也說明了法益對于刑事立法的目的性指導(dǎo)。另外，承認(rèn)復(fù)數(shù)法益，不僅為以后立法變動(dòng)的理由說明留下了選擇余地，也為學(xué)者的解釋留下了靈活的空間。
三、“優(yōu)勢法益說”在同意問題上的具體運(yùn)用
面對司法實(shí)踐中的一些疑難問題，運(yùn)用“優(yōu)勢法益說”進(jìn)行解釋會得出比較合理的結(jié)論，各種結(jié)論之間也能保持基本邏輯的一致性。下面以幾個(gè)典型罪名加以說明。
?。ㄒ唬┱_告陷害罪
誣告陷害罪所侵犯是雙重法益，一是個(gè)人法益，一是國家的司法活動(dòng)。而我國刑法將誣告陷害罪規(guī)定在侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利一章中，說明在我國現(xiàn)階段，該行為對于個(gè)人法益的侵害情況更為嚴(yán)重，國家更為傾向于保護(hù)避免公民受到錯(cuò)誤追究，司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)不受惡意舉報(bào)的干擾和破壞當(dāng)然也是受到保護(hù)的法益，但是在這里不是優(yōu)勢法益，而是第二位的法益。在這種情況下，如果誣告人得到被誣告人的同意而行為，那么由于該個(gè)人法益屬于能夠自由支配的范圍，且是優(yōu)勢法益，因此得以排除整個(gè)不法。而由于日本刑法典將其規(guī)定在針對國家法益的犯罪中，說明在日本的立法者眼中，該行為更為嚴(yán)重地侵害了日本的司法制度，因而個(gè)人法益不是這里所要保護(hù)的優(yōu)勢法益，而國家正常的司法活動(dòng)才是。因此在這種情況下，僅僅有被誣告人的同意是不能夠排除不法的，因?yàn)獒槍φ紦?jù)優(yōu)勢地位的國家法益的侵害并沒有被正當(dāng)化，因而不法仍然是成立的。類似的情形在意大利刑法中，誣告的成立與被誣告人同意沒有一點(diǎn)關(guān)系，根據(jù)意大利刑法第369條，自己誣告自己的也同樣是犯罪行為。[15]
?。ǘ﹤巫C罪
各國刑法中一般都有規(guī)定，在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，構(gòu)成刑法上的偽證罪。[16]按照本文主張的復(fù)數(shù)法益觀點(diǎn)，偽證罪所侵犯也是雙重法益，一是個(gè)人的人身權(quán)利和民主權(quán)利，一是國家司法機(jī)關(guān)正常的訴訟活動(dòng)。從立法上看，我國刑法將偽證罪放在“妨害社會管理秩序罪”下的“妨害司法罪”中，日本刑法將其放在“針對國家法益的犯罪”下“針對國家職能的犯罪”里，德國刑法典沒有明確地將其放入國家和公共法益的犯罪中，而是單獨(dú)地列為“虛假陳述和偽證”一章中，但是學(xué)說上一般都認(rèn)為偽證罪主要是侵害了國家法益。[17]我國舊刑法曾經(jīng)將偽證罪規(guī)定在侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利一章中，新刑法則將其調(diào)整至妨害司法罪中。這并非是由于張明楷教授所認(rèn)為的那樣，“為了克服保護(hù)法益與構(gòu)成要件內(nèi)容不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象”[18]，而是說明隨著社會情況的變化，在不同時(shí)期，偽證行為侵犯不同法益的輕重程度可能發(fā)生了變化，或者立法者對于不同法益在這種行為中的受損害程度的認(rèn)識也發(fā)生了變化，或者立法者認(rèn)為，在新的時(shí)期司法活動(dòng)的重要性更加要受到保護(hù)?？傊?，說明在我國現(xiàn)階段，該行為對于司法活動(dòng)的侵害情況更為嚴(yán)重，國家更為傾向于保護(hù)司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)不受偽證的干擾和破壞。偽證作為一種虛假陳述，有侵害裁判以及懲戒處分這種國家審判機(jī)能的公正的危險(xiǎn)，所以司法在這里是優(yōu)勢的、第一位的法益。個(gè)人不受虛假證明的侵害當(dāng)然也是受到保護(hù)的法益，但是在這里不是優(yōu)勢法益，而是第二位的法益。在這種情況下，即使偽證人得到被陷害人的同意而作出虛假證明，或者本來就是兩個(gè)人秘密商議，作出虛假陳述和證明的，盡管該個(gè)人法益屬于能夠自由支配的范圍，但是由于不是優(yōu)勢法益，因此不能排除整個(gè)不法，這里的同意是無效的，得到同意的行為人仍應(yīng)定偽證罪。
（三）搶劫罪
搶劫罪也是一個(gè)保護(hù)復(fù)數(shù)法益的例子，它有幾種可支配的法益，包括持有人的人身安全和財(cái)產(chǎn)。[19]因此，在這種犯罪中出現(xiàn)同意的情形可能會比較復(fù)雜。例如，甲是丙物的所有者，對丙物擁有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；而丙物現(xiàn)在為乙所盜竊。丁受財(cái)產(chǎn)所有人甲委托（這里的“委托”可以看作同意的一種形式）對乙以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行“取走”或者“奪走”丙物，應(yīng)如何處理？要回答這個(gè)問題，可以首先考慮甲如果直接從乙手中強(qiáng)行搶奪回自己的財(cái)物，是否排除搶劫的不法？在這里，毫無疑問，甲對乙的人身安全形成侵害是容易理解的，關(guān)鍵問題是這里的“財(cái)產(chǎn)法益”是否受到侵害？因此，在考慮人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突之前，我們還要首先處理財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的問題。
當(dāng)財(cái)產(chǎn)的所有者和持有者是同一人的時(shí)候，問題還比較簡單。但是當(dāng)財(cái)產(chǎn)的所有人和持有人不是同一人的時(shí)候——例如上面提到的例子——也就是說，在一同標(biāo)的物上出現(xiàn)兩個(gè)主體，出現(xiàn)所有與占有兩種法益的時(shí)候，如何看待法律保護(hù)的優(yōu)先順序？——這一點(diǎn)對于以后的同意能否成立和生效至關(guān)重要。這里首先涉及到財(cái)產(chǎn)犯侵害的法益，對此，各國的刑法理論眾說紛紜。[20]我國刑法理論的通說一直是所有權(quán)說，即財(cái)產(chǎn)犯的法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。也就是說，只承認(rèn)對所有權(quán)法益的單一保護(hù)。張明楷教授持不同看法，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯的法益首先是財(cái)產(chǎn)權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有。但是在相對于本權(quán)者的情況下，如果這種占有沒有與本權(quán)者相對抗的合力理由，則相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，該占有不是財(cái)產(chǎn)犯的法益。[21]這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)可以看作是一種基于本權(quán)兼顧占有的中間說，可以看作是對通說的一種修正。但是無論是通說還是不同意見，在所有權(quán)和非法占有兩者之間出現(xiàn)沖突的時(shí)候，都是保護(hù)前者的。因此，從搶劫罪的認(rèn)定來看，在所有人的財(cái)物被他人非法占有，所有權(quán)人奪回財(cái)物的場合，是不構(gòu)成搶劫罪的，這一點(diǎn)得到絕大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。[22]
司法解釋上也肯定了這一點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中對于“搶劫特定財(cái)物行為的定性”中明確規(guī)定，“行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰。”就是對這一思路在司法解釋上的明確表述。對于所輸賭資或所贏賭債尚且如此，那么對于被他人非法占有的自己的正當(dāng)合法的財(cái)產(chǎn)作為“搶劫”對象更是足以排除搶劫的不法。
這個(gè)司法解釋還傳達(dá)了這樣一種信息：在搶劫罪這種復(fù)數(shù)法益的犯罪中，基于所有權(quán)的“搶劫”盡管侵犯了非法占有人的人身安全，但是仍然得以排除搶劫罪的不法。其原因就在于：刑法把搶劫罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪而不是侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章中，這就表明，在立法者眼中，在搶劫行為上，財(cái)產(chǎn)法益相對人身法益而言，是更為主要的侵害對象，是更加需要被保護(hù)的法益，至少對于現(xiàn)階段的中國社會是如此。因此，在搶劫罪構(gòu)成要件所保護(hù)的法益中，財(cái)產(chǎn)法益是優(yōu)勢法益，人身法益是第二位的。（這里需要特別注意的是，正如前面所說，這不是對兩種法益的“法益質(zhì)”的比較——否則財(cái)產(chǎn)法益當(dāng)然要低于人身法益——而是限于該當(dāng)構(gòu)成要件的、定型的行為，以及這個(gè)行為在具體實(shí)踐中的表現(xiàn)，來作出哪一種法益在這種構(gòu)成要件中是優(yōu)勢法益的立法判斷。）在這種情況下，盡管對財(cái)物持有人的人身安全也形成了侵害，但是搶劫罪中的優(yōu)勢法益是財(cái)產(chǎn)法益，因此既然財(cái)產(chǎn)部分的不法被排除，也就排除了對整個(gè)不法具有決定性的、最重要的部分，因而從整體上排除了整個(gè)搶劫罪的不法。
根據(jù)這種思路，顯然，基于所有人同意而對非法占有人實(shí)施的針對特定財(cái)物的“搶劫”也是難以成立搶劫罪的。在上面所提到丁受財(cái)產(chǎn)所有人甲委托對乙以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行“取走”或者“奪走”丙物，那么這里就不存在搶劫的問題，而僅僅是所有人通過行為人在行使他的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。盡管持有人乙的意志自由和安全受到了侵害，但是基于有效同意的奪走足以對抗這里的占有權(quán)，也就意味著，作為優(yōu)勢法益的財(cái)產(chǎn)法益并沒有受到侵害，換言之，排除了最重要的財(cái)產(chǎn)不法的部分；至于剩下的受損害的意志自由和安全不能夠單獨(dú)在“搶劫”的名義產(chǎn)生可罰性，如果持有人的自由或者身體安全受到侵害，則可能涉及到非法拘禁罪或者故意傷害罪。因此，由于同意針對優(yōu)勢法益有效地排除了不法中最重要、決定性的部分，從而導(dǎo)致整個(gè)搶劫罪不法不能成立。
?。ㄋ模┐嬖谝蓡柕囊恍?gòu)成要件
1. 重婚罪
不奉行一夫一妻制的國家，重婚行為當(dāng)然不受法律規(guī)制。但是在設(shè)立重婚罪的國家里，重婚行為既侵犯了被法律所保護(hù)的一夫一妻的婚姻制度，也侵犯了婚姻關(guān)系一方所享受的配偶權(quán)，因此侵犯的是雙重法益。在我國1979年舊刑法里，重婚罪位于妨害婚姻家庭罪一章，因此，在舊刑法時(shí)代，可以認(rèn)為立法者重點(diǎn)保護(hù)的是國家對一夫一妻的管理制度，這里的超個(gè)人法益屬于這個(gè)構(gòu)成要件中的優(yōu)勢法益，因此即使配偶同意對方與他人重婚同樣構(gòu)成重婚罪。但是1997年通過的新刑法典將重婚罪置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，從體系上去解釋，則意味著對于重婚行為，法律保護(hù)的重心發(fā)生了轉(zhuǎn)移。這里的優(yōu)勢法益不再是一夫一妻制，而是屬于個(gè)人法益的、作為公民人身權(quán)一部分的配偶權(quán)。按照優(yōu)勢法益論下的同意理論，則非重婚的一方可以同意放棄這一法益，也就是一方同意對方與他人重婚的因?yàn)榇嬖诒缓θ送舛辉贅?gòu)成重婚罪。但是這一點(diǎn)在目前的一般國民觀念中似乎不被接受，而從司法實(shí)踐看，法院一般也不會因原配偶同意而作出支持的判決，因此這一構(gòu)成要件在立法上的體系設(shè)置存在疑問。
2. 拐賣婦女、兒童罪
拐賣婦女罪也是我國刑法比較獨(dú)特的罪名之一。新舊刑法均將販賣人口的犯罪置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中。關(guān)于拐賣婦女罪的法益，存在爭議。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，是人身權(quán)利中的人身不受買賣的權(quán)利，至于在多數(shù)情況下可能侵害被害人的人身自由權(quán)利及家庭關(guān)系，但是并不是構(gòu)成拐賣婦女罪必須侵犯的客體。[23]另有一些學(xué)者認(rèn)為，拐賣婦女、兒童罪侵犯的客體是復(fù)雜客體。拐賣婦女、兒童罪不僅侵犯了被拐賣婦女、兒童的人身自由、人格尊嚴(yán)，而且還影響了被拐賣者家庭的穩(wěn)定；[24]或者說，即侵犯了人身權(quán)利，又破壞了社會主義婚姻家庭制度。[25]那么，拐賣人口的犯罪所侵犯的究竟是單一的個(gè)人法益還是也包括婚姻家庭安寧在內(nèi)的復(fù)數(shù)法益呢？本文傾向于認(rèn)為是單一法益，這里的人身不受買賣應(yīng)該理解為不受強(qiáng)迫的買賣，其本質(zhì)上也是一種人身自由和人格尊嚴(yán)。由于并非所有被拐賣者的背后都存在被保護(hù)的家庭關(guān)系，比如對于未婚、離異甚至孤兒的婦女而言，至少這種家庭關(guān)系是殘缺的，因此能否將其作為穩(wěn)定的法益予以保護(hù)尚存疑問。但是即使認(rèn)為是復(fù)數(shù)法益，對于這里所要解決的同意問題也影響不大，因?yàn)楦鶕?jù)優(yōu)勢法益說，既然拐賣婦女罪位于侵犯人身權(quán)利一章，則從拐賣婦女罪的體系位置上看，這里的優(yōu)勢法益是個(gè)人法益。在這種邏輯下，如果出現(xiàn)婦女同意自己被拐賣的情況（實(shí)踐中也曾發(fā)生過貧困地區(qū)的婦女積極要求人口販子將自己拐賣到發(fā)達(dá)地區(qū)的案例），則本文不認(rèn)為構(gòu)成拐賣婦女罪。筆者認(rèn)為在得出結(jié)論之前必須澄清拐賣婦女罪的保護(hù)法益。無論侵犯的法益是人身自由還是人格尊嚴(yán)，正如存在被害人同意而不構(gòu)成非法拘禁罪和侮辱罪一樣，成年婦女同意被拐賣的，原則上應(yīng)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。[26]如果該婦女是已婚婦女，自愿被賣到他地與他人結(jié)婚，符合重婚罪的構(gòu)成要件的，依重婚罪處理。（來源：《中國刑事法雜志》2008年第5期）
「注釋」
作者簡介：車浩，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
[①] [日]関 哲夫：“法益概念與多元的保護(hù)法益論”，王充譯，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。
[②] 徐岱、凌萍萍：“被害人承諾之刑法評價(jià)”，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。
[③] 關(guān)于復(fù)數(shù)法益合理性的說明，這里不做具體展開，可參見関 哲夫：“法益概念與多元的保護(hù)法益論”，王充譯，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。
[④] 參見徐岱、凌萍萍：“被害人承諾之刑法評價(jià)”，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。
[⑤] Sternberg-Lieben， Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht， 1997， S. 93.
[⑥] Hubert， Die Einwilligung im Strafrecht， 1998， S. 28. 對于選擇性與累積性的區(qū)分，也有一些德國學(xué)者認(rèn)為兩者不是對立，而是并存的，即德國刑法164條是一條比較特殊的選擇性規(guī)定，除此之外，很多條文規(guī)定的都是一種累積性的保護(hù)。對此參見Sternberg-Lieben， Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht， 1997， S. 93ff. 但是，本文認(rèn)為，這里必須要結(jié)合德國刑法典的體例結(jié)構(gòu)來理解。在德國刑法典中，第164條誣告罪被作為單獨(dú)的一章，從其保護(hù)的法益判斷上既不是明顯地歸入國家法益，也不是放在個(gè)人法益下，因此給刑法學(xué)者留下較大的解釋空間。我國的刑法典規(guī)定情況與此不同，不能簡單對比，需要特別注意。
[⑦] Maurach/Zipf， Strafrecht AT， 1997， §；17 Rn. 44； Fuchs/Helmut， Strafrecht AT， 1997， S. 135f.
[⑧] Hubert， Die Einwilligung im Strafrecht， 1998， S. 28.
[⑨] 我國學(xué)者認(rèn)為，“由于我國刑法的歸責(zé)原則是主客觀相統(tǒng)一，在承認(rèn)復(fù)合法益的同時(shí)，也就承認(rèn)了個(gè)人法益的相對獨(dú)立性，較侵犯符合法益而言，僅侵犯超個(gè)人法益的行為具有可寬恕的理由。”參見徐岱、凌萍萍：“被害人承諾之刑法評價(jià)”，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。這和本文的基本立場是一樣的。
[⑩] 參見張明楷：《法益初論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第218－219頁。
[11] 張明楷：《法益初論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第219頁。
[12] 張明楷：《法益初論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第220頁。
[13] 陳志龍：《法益與刑事立法》，臺灣大學(xué)叢書編輯委員會1992年版，第103頁。
[14] 張明楷：《法益初論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第164、165、166頁。
[15] 參見[意]杜里奧 帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第140頁。
[16] 我國刑法第305條，德國刑法第154條，日本刑法第169條都規(guī)定了偽證罪。
[17] 參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第364頁。
[18] 張明楷：《法益初論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第219頁。
[19] Sternberg-Lieben， Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht， 1997， S. 94.
[20] 在日本刑法理論上存在本權(quán)說、占有說及各種中間說，在德國刑法理論上存在法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說以及法律經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說等。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第698－700頁。
[21] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第702頁。
[22] 當(dāng)然認(rèn)為不構(gòu)成盜竊罪的理由不同，有的認(rèn)為是不滿足構(gòu)成要件，有的則認(rèn)為已經(jīng)滿足構(gòu)成要件，只是在違法階段阻卻。參見[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第141頁；[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005年版，第106頁。
[23] 參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第486頁。
[24] 參見王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（上），中國方正出版社2003年版，第1070頁。
[25] 參見陳興良：《罪名指南》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第682頁。
[26] 觀點(diǎn)相同的見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第669頁。
車浩·清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
