作者：上海法院 發(fā)布時間：2017-07-21 16:24:26
【裁判要旨】
本案被告人到案后，先后被刑事拘留、監(jiān)視居住、行政拘留、拘留審查，其中涉及到羈押的時間能否折抵刑期，對均可折抵但有重合時如何折抵等問題。對此，總結(jié)出法定折抵量高者優(yōu)先適用、處罰事由同一性、刑事關(guān)聯(lián)性、余量歸一折抵等四項原則。
【案情】
公訴機關(guān)：上海市楊浦區(qū)人民檢察院。
被告人：奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉（外籍）。
2016年9月27日21時40分許，金某使用號碼為1850214XXXX的手機與一名非洲裔男子通過號碼為1851215XXXX的手機聯(lián)系并商定，以每克人民幣（以下幣種均同）1500元的價格向該男子購買可卡因3克，在上海市楊浦區(qū)鞍山路、控江路口交易。隨后，金某在朋友陪同下，駕車至前述交易地點等候，其間，金某與該非洲裔男子通過前述手機號碼聯(lián)系商定由金某另支付對方來回路費500元。當日22時30分許，被告人奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉至鞍山路5號處，進入金某乘坐的車內(nèi)將透明塑封袋包裝的乳白色塊狀物3包以5000元的價格販賣給金某后，被民警人贓俱獲。奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉隨身攜帶的透明塑封袋包裝的乳白色塊狀物6包以及號碼分別為1851215XXXX、1580034XXXX的手機被一并查扣。經(jīng)稱量，從金某處查獲的乳白色塊狀物3包分別為0.82克、0.67克、0.62克，共計2.11克；從奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉處查獲的乳白色塊狀物6包分別為1.08克、1.08克、1.09克、1.08克、1.09克、1.10克，共計6.52克。經(jīng)檢驗，上述9包白色塊狀物中均檢出可卡因成分。
被告人奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉被抓獲后，因涉嫌犯販賣毒品罪于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月6日被指定居所監(jiān)視居住，10月9日因吸毒行為被行政拘留10日，10月18日因無身份證件被拘留審查，11月11日被逮捕。
公訴機關(guān)指控被告人奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉販賣毒品，應(yīng)當以販賣毒品罪追究其刑事責任。
被告人奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉當庭對與金某交易的事實予以供認，但否認明知是毒品可卡因而交易，辯稱其是受他人所騙獨自從衡山路乘坐出租車至鞍山路進行交易，從其身上查獲的號碼為1851215XXXX的手機是該人給他的，其只是在到達鞍山路時使用該部手機發(fā)送過“OK”的短信。其辯護人對起訴書指控的犯罪事實、罪名均無異議，認為奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉是初犯，請求對奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉從輕處罰。
【審判】
法院經(jīng)審理認為，被告人奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉販賣可卡因2.11克，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，依法應(yīng)予處罰，其隨身攜帶的可卡因6.52克應(yīng)一并計入販毒數(shù)量?，F(xiàn)有證據(jù)證實，金某是通過手機號碼1851215XXXX聯(lián)系外籍非洲裔男子，商定以每克1500元的價格購買3克可卡因后，至約定地點，在等候期間又通過前述手機號碼與該外籍非洲裔男子商定另支付路費500元，奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉至約定地點進入金某的車內(nèi)完成毒品交易后被民警人贓俱獲，之前通訊聯(lián)系的手機從奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉處當場查獲，交易地點及交易毒品的種類、數(shù)量和價格均與商定的內(nèi)容基本吻合，并得到辦案民警的印證，奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉到案當日對明知可卡因而販賣的犯罪事實予以供認，故奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉是明知可卡因而販賣的事實應(yīng)予認定。奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉辯解其是獨自從衡山路乘坐出租車前往鞍山路交易，到達目的地后只使用號碼為1851215XXXX的手機發(fā)送過“OK”的短信，該辯解與電話記錄顯示號碼為1851215XXXX的手機在發(fā)送“OK”短信之前不到兩分鐘主叫金某的手機通話14秒的客觀事實不符，足見奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉交代不誠，且奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉的相關(guān)辯解與查明的事實不符，不予采納。綜合考慮奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉的犯罪事實、情節(jié)、對社會的危害程度等，依法以販賣毒品罪判處被告人奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉有期徒刑二年六個月，并處罰金五千元，驅(qū)逐出境；查獲的毒資應(yīng)予追繳；查獲的毒品及手機等犯罪工具均予沒收。
一審宣判后，被告人奇茲泰爾?奇亞卡?奧帕拉沒有上訴，檢察機關(guān)亦沒有抗訴，本案已經(jīng)發(fā)生法律效力。
【評析】
本案被告人到案后，先后被刑事拘留、指定居所監(jiān)視居住、行政拘留、拘留審查，從而帶來相關(guān)的刑期折抵的問題：第一，刑事拘留與監(jiān)視居住銜接的當天如何折抵刑期？第二，監(jiān)視居住的日期是單數(shù)的如何折抵刑期？第三，因吸毒行為被行政拘留能否折抵刑期？第四，拘留審查在行政拘留結(jié)束前開始的如何折抵刑期？對此，本文依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實踐，歸納了幾條原則，以此為解決上述問題提供些許思路。
一、法定折抵量高者優(yōu)先適用原則
法定折抵量高者優(yōu)先適用原則，是指在刑期折抵有兩種不同計算方法需要擇一選擇時，按照法律規(guī)定可折抵刑期多的優(yōu)先適用。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第四十七條、第四十四條的規(guī)定，有期徒刑、拘役刑期的計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。根據(jù)2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十四條的規(guī)定，被判處拘役、有期徒刑的，指定居所監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。本案中，被告人于2016年10月6日從刑事拘留變更為指定居所監(jiān)視居住。該日由刑事強制措施的銜接而引申出刑期折抵的法律適用。本文認為，刑事拘留屬于被羈押，應(yīng)依羈押一日折抵刑期一日計算；而指定居所監(jiān)視居住是依二日折抵刑期一日計算，刑事拘留的折抵量高于指定居所監(jiān)視居住，故該日應(yīng)擇優(yōu)適用刑事拘留的計算方法，且不得同時適用指定居所監(jiān)視居住的計算方法。
二、處罰事由同一性原則
處罰事由同一性原則，是指在判決之前受到處罰的行為與判決認定的犯罪行為具有同一性質(zhì)，屬于判決所認定的犯罪行為的一部分或全部的，則因受到處罰而被關(guān)押的日期可予折抵刑期。根據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于行政拘留日期折抵刑期問題的電話答復(fù)》的規(guī)定，如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應(yīng)予折抵刑期。這里所說的“同一行為”，既可以是判決認定同一性質(zhì)的全部犯罪行為，也可以是同一性質(zhì)的部分犯罪行為。只要是以前受行政拘留處分的行為，后又作為犯罪事實的全部或者一部分加以認定，其行政拘留的日期即應(yīng)予折抵刑期。本案中，被告人是因吸毒行為被行政拘留，與判決認定的販毒行為并非同一性質(zhì)，之后也未作為犯罪事實的全部或者一部分加以認定，故對其行政拘留的日期不予折抵刑期。
三、刑事關(guān)聯(lián)性原則
刑事關(guān)聯(lián)性原則，是指如對被告人關(guān)押的審查事由與刑事案件具有必要的關(guān)聯(lián)性，則被關(guān)押的日期可予折抵刑期。本案中，被告人因護照遺失致身份不明，為查清其身份而對其拘留審查。對被告人的拘留雖不直接涉及具體犯罪行為，但根據(jù)《刑事訴訟法》第一百五十八條的規(guī)定，偵查機關(guān)不僅要查明犯罪嫌疑人的犯罪行為，還要查清其身份。故身份的查明應(yīng)認為與刑事訴訟活動乃至法院的實體判決當然具有必要的關(guān)聯(lián)性，被告人因被拘留審查的羈押日期應(yīng)當折抵刑期。被告人于2016年10月9日因吸毒行為被行政拘留10日，應(yīng)至同年10月19日結(jié)束，而對被告人的拘留審查則始于10月18日，亦拘留審查開始于行政拘留尚未結(jié)束之時。如前所述，因?qū)Ρ桓嫒说男姓辛襞c本案的販毒行為 并非同一性質(zhì)，是不予折抵刑期的，而拘留審查與本案的刑事審判具有必要的關(guān)聯(lián)性，羈押日期應(yīng)當折抵刑期，故應(yīng)自拘留審查的開始日起折抵刑期。
四、余量歸一折抵原則
余量歸一折抵原則，是指被告人受羈押時間的余量不足一日的，該不足一日的余量可折抵刑期一日，但被告人于當日被放回的不予折抵刑期。如被告人在當日23時被抓獲后于次日被取保候?qū)彽?，雖然其被抓當日被關(guān)押的時間可能不足1小時，但其人身自由受限從被抓當日即已開始，故該日應(yīng)予折抵刑期，而次日是從羈押狀態(tài)過渡到取保候?qū)彔顟B(tài)，次日也應(yīng)予折抵刑期。本案中，被告人于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月6日被指定居所監(jiān)視居住，10月9日因吸毒行為被行政拘留10日。如前所述，10月6日被監(jiān)視居住當日應(yīng)擇優(yōu)適用刑事拘留的計算方法，10月9日是刑事強制措施與行政拘留的銜接，因該行政拘留與本案的販毒行為并非同一性質(zhì)，不予折抵刑期，該日應(yīng)適用指定居所監(jiān)視居住的折算方法，故可算入監(jiān)視居住的日期共計3日，為單日。對此如何折抵刑期，本文認為，依照《刑事訴訟法》第七十四條的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的期限是應(yīng)當折抵刑期的，而最后的單日也確實是對被告人采取了指定居所監(jiān)視居住，由于折抵半日顯然不具有可操作性，故按照余量歸一折抵原則，在實際操作中，最后的單日可以折抵刑期一日。
綜上，被告人于2016年9月27日被抓獲，同年9月29日被刑事拘留，至10月6日被監(jiān)視居住，共計羈押10日可折抵刑期10日；10月7日至10月9日被指定居所監(jiān)視居住3日可折抵刑期2日；共計可折抵刑期12日。10月9日之后因?qū)Ρ桓嫒诵姓辛舨挥枵鄣中唐?，羈押期間有間斷，自10月18日起因拘留審查可予折抵刑期，之后是連續(xù)關(guān)押，故應(yīng)以該日作為刑期的起算日，在此之前先行被實際羈押以及指定居所監(jiān)視居住的期間應(yīng)依法予以折抵。需要指出的是，前述四項原則是對審判工作遇到的刑期折抵問題的思考與總結(jié)，這些原則在具體案件中往往不是簡單地一一對應(yīng)，而是多個原則的綜合運用。
【案例索引】
上海市楊浦人民法院（2017）滬0110刑初25號刑事判決書。
