醉駕中共同犯罪的認定
文丨龔 帆 廣東省廣州市中級人民法院
來源丨人民司法 轉自丨南京刑事
裁判要旨
基于不同違法原因，針對行為人的同一駕駛行為分別實施行政處罰與刑事處罰，可以認定行政處罰與刑事處罰的對象為同一行為，在計算實際執(zhí)行刑期時應將因不同違法原因所處行政拘留期間折抵刑期。在危險駕駛案件中，直接控制車輛所有人、管理者、駕駛人在明知行為人飲酒而同意對方駕駛自己控制下的車輛，應認定為危險駕駛罪的共犯。
□案號一審：（2019）粵0105刑初1703號 二審：（2020）粵01刑終690號
案 情
公訴機關：廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院。
被告人：黃開雄、林麗虎。
廣州市海珠區(qū)人民法院查明：被告人林麗虎明知被告人黃開雄飲酒而放任黃開雄駕駛其所有的小型普通客車。2019年7月31日0時許，黃開雄駕駛上述車輛搭載林麗虎途經(jīng)海珠區(qū)南洲路進晝錦里大街南70米時被執(zhí)勤民警查獲。經(jīng)檢驗，黃開雄靜脈血液中檢出乙醇（酒精）成分，含量為134.7mg/100mL。經(jīng)查，黃開雄未取得機動車駕駛證。
被告人黃開雄因未取得駕駛證駕駛汽車，被廣州市公安局交警支隊海珠大隊處以行政拘留15日。
審 判
廣州市海珠區(qū)法院一審認為：被告人黃開雄、林麗虎的行為均已構成危險駕駛罪，依法應予懲處。二被告人有坦白情節(jié)，依法對其從輕處罰。二被告人自愿認罪認罰，其認罰的量刑意見在公訴機關量刑建議的幅度范圍內(nèi)，依法適用認罪認罰從寬制度，在公訴機關量刑建議的幅度范圍內(nèi)從寬處罰。另被告人黃開雄未取得機動車駕駛證，其駕駛行為社會危險性較大，因此對其不適用緩刑。根據(jù)被告人林麗虎犯罪的事實、情節(jié)及對社會的危害程度，可對其宣告緩刑。依照刑法第一百三十三條之一第二款、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，法院判決：一、被告人黃開雄犯危險駕駛罪，判處拘役1個月；二、被告人林麗虎犯危險駕駛罪，判處拘役1個月，緩刑2個月，并處罰金1000元。
一審宣判后，被告人黃開雄以其被查獲后已被行政處罰，在計算實際執(zhí)行刑期時應折抵該部分刑期為由提出上訴。
廣州市中級人民法院審理后認為，原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪和適用法律準確，量刑適當，審判程序合法，唯刑期計算錯誤，上訴人黃開雄因無證駕駛已被行政拘留15日，原審法院在定罪量刑時又對該情節(jié)予以評價，違反一事不再罰原則，故應當扣除該行政拘留的期間，加上先前刑事拘留的4日，故應扣除實際已羈押的期間為19日。廣州中院對原審刑期計算的錯誤予以糾正后，遂依法裁定駁回上訴，維持原判。
評 析
本案涉及行政處罰在刑事案件中的刑期折抵以及醉駕案件中共同犯罪認定兩個問題。
一、行政處罰在刑事案件中的刑期折抵問題
行政處罰能否在刑事案件中折抵刑期是一個看似簡單的問題，因為關于該問題歷年來已有許多法律法規(guī)予以明確，但實際運用中卻屢屢出現(xiàn)問題。本案中涉及的問題就在于如何理解可以折抵刑期的同一行為問題。
（一）行政拘留日期折抵刑期的法律依據(jù)
目前，關于行政拘留日期是否折抵刑期的法律依據(jù)主要有如下相關的法律法規(guī)與司法解釋：
1.1981年9月17日，最高人民法院在《關于罪犯在判刑前被公安機關收容審查、行政拘留的日期仍應折抵刑期的復函》答復山東省、甘肅省高級人民法院如下：關于罪犯在判刑前被公安機關收容審查和因同一犯罪行為被行政拘留的日期是否繼續(xù)折抵刑期的問題，我們同意你們的意見，仍應按照我院1978年7月11日《關于罪犯在公安機關收容審查期間可否折抵刑期的批復》、1979年1月19日《關于罪犯在公安機關收容審查期間折抵刑期兩個具體問題的批復》和1957年9月30日《關于行政拘留日期應否折抵刑期等問題的批復》的規(guī)定，予以折抵刑期。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1981年3月18日《關于偵查羈押期限從何時起算問題的聯(lián)合通知》是解釋刑事訴訟法第九十二條規(guī)定的對被告人在偵查中的羈押不得超過2個月的期限應從何時起算的問題。我院上述三個批復的規(guī)定，則是解決罪犯被收容審查和因同一犯罪行為被行政拘留而實際上剝奪了人身自由的時間也應計算折抵刑期的問題。這三個批復與《聯(lián)合通知》并不矛盾，仍應繼續(xù)執(zhí)行。
2.1988年2月23日，最高法院研究室在《關于行政拘留日期折抵刑期問題的電話答復》答復湖北省高級人民法院如下：我院1957年法研字第20358號批復規(guī)定：“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應予折抵刑期。”這里所說的同一行為，既可以是判決認定同一性質(zhì)的全部犯罪行為，也可以是同一性質(zhì)的部分犯罪行為。只要是以前受行政拘留處分的行為，后又作為犯罪事實的全部或者一部分加以認定，其行政拘留的日期即應予折抵刑期。
3.1996年10月1日起施行的行政處罰法第二十八條規(guī)定：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。
從上述法律規(guī)定與司法解釋可知，對于行為人的同一違法行為，如果已接受過行政處罰的，應當依法折抵相應刑期。
（二）如何判斷醉駕犯罪行為與其他違反道路交通安全法的行政違法行為屬于同一行為
雖有上述法律規(guī)定，但本案問題的爭議焦點之一在于，醉駕型危險駕駛案件中，如何認定醉駕犯罪行為與同時發(fā)現(xiàn)行為人的其他違反道路交通安全法規(guī)行政違法行為屬于同一行為。具體到本案中，即黃開雄無證駕駛行為與其醉酒駕駛行為是否屬于同一行為，或者說是該犯罪行為的全部或者部分行為。對此存在兩種觀點。
一種觀點認為，交警對行為人在道路上無證駕駛機動車行為進行處罰，與法院對其在道路上醉酒駕駛機動車行為進行處罰針對的是同一行為人的不同行為，因此，不能將兩者等同認為是同一行為。
第二種觀點認為，行為人在道路上醉酒駕駛機動車的行為與其他違反道路交通安全法的行政違法行為均基于同一個駕駛行為，在客觀上屬于同一行為，是醉酒駕駛犯罪事實的一部分。
筆者同意第二種觀點，具體理由如下：
1.從不同公權力機關對違法行為的不同違法程度的處理來看，司法實踐中，當部分違反治安管理的行為與犯罪行為的界限比較模糊時，最初是被作為行政處罰案件立案偵査的。其間，公安機關會先對行為人采取限制或剝奪人身自由的強制性措施，隨著案件偵查工作的開展，結合案件證據(jù)的收集，行為人的行為可能僅屬違法行為，進行治安行政處罰即可，也可能被認定構成犯罪而按照刑事案件處理。在一時難以確定行為人的違法行為是否構成犯罪的情況下，對那些違法的行為人，公安機關先予以行政拘留，就可為偵查工作的正常進行爭取時間，推進特定案件的偵查工作，也可防止將一般治安案件錯辦成刑事案件，保證辦案質(zhì)量。這是公安機關先行采取行政拘留措施的必要性。醉駕案件中，在行為人的酒精含量未具體明確前，公安機關對行為人的其他行政違法行為先行進行行政處罰，也是行政執(zhí)法中常見的做法。且公安機關有且也只有行政權力評價并處理行為人行政違法的部分，而無權直接處理其刑事違法部分，但兩個機關的處理毫無疑問都是針對行為人這一個駕駛行為。不同機關針對同一行為的處罰原因、處罰依據(jù)、處罰理由上的差異，不是可對行為人進行重復處理的合理理由。
2.從行為人所實施構成犯罪的實行行為個數(shù)來看，刑法第一百三十三條之一的危險駕駛罪規(guī)定了四種構成該罪的行為類型，其中第（二）款是醉酒駕駛機動車；而道路交通安全法第九十九條規(guī)定無證駕駛行為只是屬于行政違法行為，公安機關交通管理部門可對該行為處200元以上2000元以下罰款，并可以并處15日以下拘留。公安機關處罰的無證駕駛行為打擊的是行為人無駕駛資格而實施駕駛機動車行為，而法院處罰的醉駕是行為人醉酒后駕駛機動車行為，如果同一行為人是在不同時間實施上述兩種行為，確實應分別由不同機關進行不同程度的處罰，因為完全是兩個行為。但在本案中，行為人客觀上在同一時段只實施了一個既違反行政法又違反刑法的實行行為（駕駛行為），但同時既符合行政法所規(guī)定的無證駕駛行政違法行為構成要件，又符合刑法所規(guī)定的醉酒駕駛犯罪行為構成要件。該情形類似于刑法罪數(shù)理論中法條競合的情況，不過在這里不是同一法律的法條競合，而是不同法律之間即行政法與刑法之間的法條競合。但從行為認定來看，無論是行政處罰還是刑事處罰，針對的都是客觀上的同一駕駛行為這一個實行行為。
3.從駕駛行為與其他違反道路駕駛的行政違法行為之間的客觀依附關系來看，兩者存在物理行為的交叉，但并非完全競合，因此，應就存在交集的行為與不同行為區(qū)別對待。道路交通安全法雖規(guī)定了多種在道路交通運輸過程中的行政違法行為，但其中無證駕駛，超員、超速、超載駕駛，駕駛拼裝的機動車或者已達到報廢標準的機動車，服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品后駕駛等多種行為均需以行為人的駕駛行為作為基礎，如沒有駕駛行為，上述行為均不會發(fā)生，也就不存在違反道路交通安全法的前提。對于依附于駕駛行為的行政違法行為，行為人系在實施醉駕行為同時也存在上述行政違法行為，因此，上述行政違法行為在客觀存在上與醉駕行為是同一行為，不宜區(qū)分為兩種性質(zhì)的行為而分別作出法律評價。
（三）當行為人的其他違反道路交通安全法規(guī)的行政違法行為已在危險駕駛行為案發(fā)時被作為行政違法處理過，在對行為人構成危險駕駛罪時能否再次作為量刑情節(jié)予以考慮
這是本案的第二個爭議焦點，即對一個行為進行跨法評價時，如何在量刑時予以考量，對此也存在兩種觀點。
第一種觀點認為，在法律評價上，其他違反道路交通安全法的行為加大了醉駕行為的危險性，不宜單獨評價為行政違法行為，而應當作為危險駕駛罪的從重處罰情節(jié)一并進行刑事責任上的評價。行為人因這些行為被先行行政拘留、罰款的，可以折抵其犯危險駕駛罪被判處的拘役刑期和罰金。最高法院、最高檢察院、公安部2013年12月18日印發(fā)的《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第2條規(guī)定的從重處罰情節(jié)中，就包括“有嚴重超員、超載或者超速駕駛，無駕駛資格駕駛機動車，使用偽造或者變造的機動車牌證等嚴重違反道路交通安全法的行為”。從《意見》的規(guī)定分析，違反道路交通安全法的行為可以作為從重處罰情節(jié)。
第二種觀點認為，公安機關基于行為人的同一駕駛行為，無論是否已處罰過行為人的無證駕駛等行政違法情節(jié)，法院都應將該行政違法情節(jié)作為一個事實予以認定。但法院在量刑時，應根據(jù)公安機關是否對該情節(jié)進行過行政處罰予以區(qū)別對待。對于公安機關已經(jīng)進行過行政處罰的違法情節(jié)，法院可在量刑時作為情節(jié)予以評價，但應在計算執(zhí)行刑期中將行政處罰的期限予以折抵，以實現(xiàn)禁止重復評價的目的。在公安機關未對上述行為作出行政處罰的情況下，法院在量刑時可直接將該情節(jié)作為量刑的從重情節(jié)直接予以考慮。
筆者同意上述第二種觀點，具體理由如下：
1.一事不再理與禁止重復評價是兩個概念。雖然一事不再理和禁止重復評價兩個原則都是從有利于被告人的角度出發(fā)對其進行保護的原則，但是兩者是完全不同的概念，一事不再理是從程序保障的角度來防止被告人因同一行為遭受多次訴訟追究，禁止重復評價則是從實體處罰的角度來防止不當加重被告人的刑罰。上述第一種觀點，實際混淆了行政機關與司法機關認定行為時應遵循的一事不再理原則與對行為進行法律評價時應遵循的禁止重復評價。公安機關作為行政機關處罰行為人的無證駕駛行為，是其依法行使職權的行為，不能因為行為人同時有醉駕這一可能的其他犯罪行為而對同時發(fā)現(xiàn)的其他違法行為不進行處罰，直接將其納入刑事法律評價體系。
2.行政處罰行為是一客觀存在的行政法律評價事實行為，刑法上對同一行為的評價，是否存在行政處罰只應作為刑期折抵因素來考慮，不應作為量刑因素考慮。在司法實踐中，交警是否處罰行為人行政違法行為是法院不可控制的法律事實，不能因其屬于法定量刑情節(jié)而要求行政機關不作處理，這既不符合實際情況，也無法在司法實踐中進行操作。
3.從本案上訴人黃光雄無證駕駛行為的實體處理來看，案件中受到行政處罰的無證駕駛行為并非刑法第一百三十三條之一危險駕駛罪所規(guī)定的構成該罪的行為類型，該情節(jié)只是《意見》第2條中所規(guī)定的從重處罰時考慮的量刑情節(jié)。以本案為例，一審法院如考慮到公安機關之前已行政拘留黃開雄15天，經(jīng)過綜合考量，認為黃開雄的執(zhí)行刑應為拘役1個月，在考慮到公安機關基于同一行為已處罰過上訴人黃開雄的前提下，宣告刑應判處其1個月15天的拘役，在執(zhí)行時折抵其之前行政處罰的15天，實際執(zhí)行1個月。如公安機關之前未處罰過上訴人黃開雄的無證駕駛行為，則可直接接判處其1個月15天，實際執(zhí)行1個月15天。但在本案中，由于一審法院雖認定黃開雄存在無證駕駛行為，但在考慮執(zhí)行刑時卻并未實際考慮該從重情節(jié)，導致宣告刑只判處了黃開雄1個月拘役。而該情節(jié)，一審法院既然已在認定情節(jié)中予以表述，在刑期執(zhí)行時只能予以扣減。
二、醉駕案件中共同犯罪的認定
本案中，另外一個值得關注的問題是被告人黃開雄作為直接駕駛人員，因醉駕構成危險駕駛罪受到刑事處罰是無可厚非的，但同案人林麗虎是否應作為共犯構成危險駕駛罪，對此也存在兩種觀點。
第一種觀點認為，危險駕駛罪是危險犯，同案人林麗虎并未直接醉酒駕駛車輛，其只是作為車輛的所有者，不應作為共犯予以認定，否則打擊面過大，有違刑法的謙抑原則。
第二種觀點認為，同案人林麗虎雖未直接駕駛車輛，但其作為車輛的所有者，在明知被告人黃開雄飲酒后，仍然允許其醉酒駕駛自己所有的車輛，主觀上存在放任的故意，已構成危險駕駛的幫助犯，應作為共犯一并予以處罰。
筆者基本同意上述第二種觀點，但認為在認定構成此種醉酒危險駕駛罪的共犯時，還是要綜合考慮共犯人與駕駛人員的特定關系后，區(qū)分不同情形予以綜合認定。具體理由如下：
（一）危險駕駛罪是故意犯罪，可以構成共同故意犯罪
由于危險駕駛罪規(guī)定在刑法第一百三十三條交通肇事罪之后，屬于刑法第一百三十三條之一，有錯誤觀點認為危險駕駛罪是交通肇事罪的子法條，而交通肇事罪是過失犯罪，因此，危險駕駛罪也是過失犯罪，然而過失犯罪不存在共同犯罪。危險駕駛罪雖在刑法條文中規(guī)定在交通肇事罪之后，但從其犯罪構成可知，該罪是典型的故意犯罪，因此，其存在共同犯罪的可能。
（二）構成醉酒危險駕駛罪共同犯罪的前提是共犯行為人必須存在共同犯罪的通謀及客觀上的實行行為
就主觀通謀而言，醉酒危險駕駛罪的共犯有以下情形。一種是基于教唆引起他人實施醉酒危險駕駛的犯意。如，一群人一起飲酒后，原駕駛者對共同飲酒者說，我今天喝得多，你喝得少，你幫我開車回家吧，后者欣然同意。此種情形就屬于原駕駛者引起了同案人的犯意，已構成教唆，屬于共犯。第二種是基于幫助而強化他人醉酒危險駕駛的犯意。如一群朋友飲酒后，原駕駛者意識到自己飲酒無法開車，而其他飲酒的朋友卻以自己酒量好、問題不大為由自告奮勇來要求開車，原駕駛者基于面子等原因，不好拒絕，基于放任的心理讓對方駕車。此種情形即屬于幫助犯情形，實施醉酒駕駛行為人的犯意系自己產(chǎn)生，而原駕駛者不拒絕的放任行為只是強化了對方的犯意，也構成共犯。上述兩種情形均屬于存在通謀。第三種情形是，原駕駛者與實施醉酒駕駛行為人之間系領導或上下級關系，原駕駛者指使或強令對方開車。在此種情形下，則屬于刑法規(guī)定的協(xié)從犯的情形，仍然構成共犯。另有一種極端情況是原駕駛者完全支配了行為人的行為，使其飲酒后無任何拒絕的理由而被強迫開車，此時原駕駛者成為間接正犯，被支配者不構成犯罪。就共犯的實行行為而言，由于危險駕駛罪是危險犯，因此作為共犯實施的實行行為，只要客觀上增加了構成要件結果的危險即已構成，即最低的認定標準就是放任對方駕駛車輛就已構成，更不用提那些程度更高的強令與指使行為。
（三）作為醉酒危險駕駛罪的共犯，客觀上應對危害公共安全的結果存在可以客觀歸責的關系
在符合上述條件后，筆者認為對于醉酒危險駕駛罪共犯的認定還是應遵循客觀的評價規(guī)范，因為符合上述條件的人將涵蓋周遭其他強化行為人犯意的人員。如，參與飯局的其他人在得知行為人飲酒后幫助原駕駛人員駕車，不但未表示勸阻，甚至表示贊成與支持，該部分人員其實也起到了強化行為人犯意的作用，理論上也已成為共犯。但如果在不考慮證據(jù)是否允許的情況下，如此認定明顯打擊范圍過大，社會效果并不好。因此，此時，筆者認為應通過客觀條件來限制刑法打擊的范圍，而作為限制因素的客觀條件應是作為能被追究共犯責任的同案人應在客觀上對危害公共安全的結果存在可以客觀歸責的關系，如須是在案發(fā)前能夠直接控制車輛的原駕駛人、所有者、實際管理者。只有通過上述條件的限制，才能使共犯的擴大打擊范圍的功能在此種情形下受到合理的限制，實現(xiàn)刑法的謙抑原則。
