· 雙方在融資協(xié)議中約定一定的條件。如果約定的條件出現(xiàn)，由投資方行使估值調(diào)整權(quán)利，以彌補(bǔ)高估企業(yè)自身價(jià)值的損失；如果約定的條件未出現(xiàn)，則由融資方行使一種權(quán)利，以補(bǔ)償企業(yè)價(jià)值被低估的損失。雙方約定的這種機(jī)制被稱為 “估值調(diào)整機(jī)制” ，包含這種機(jī)制的條款一般被稱為“對(duì)賭條款”。

· 所謂對(duì)賭條款又稱估值調(diào)整條款，是投資方與融資方就未來不確定的情形所作的約定，根據(jù)未來企業(yè)的實(shí)際盈利能力， 由投資者或者融資者獲得一定的權(quán)利作為補(bǔ)償。

03《第九次全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（征求意見稿）》 

· 實(shí)踐中所稱的“對(duì)賭協(xié)議”，是指在股權(quán)性融資協(xié)議中包含了股權(quán)回購或者現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)葘?duì)未來不確定事項(xiàng)進(jìn)行交易安排 的協(xié)議。

· 財(cái)務(wù)指標(biāo)未達(dá)預(yù)定要求 ；

·限期內(nèi)無法合格上市；

· 低于認(rèn)購價(jià)發(fā)行新股；

· 創(chuàng)始人對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)；

· 應(yīng)當(dāng)回購?fù)顿Y方股權(quán)；

·對(duì)投資方進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償；

·對(duì)投資方進(jìn)行股份補(bǔ)償；

·實(shí)控人對(duì)目標(biāo)公司補(bǔ)償；

·目標(biāo)公司或?qū)嵖厝藛为?dú)承擔(dān)；

·目標(biāo)公司承擔(dān) 實(shí)控人擔(dān)保；

·實(shí)控人承擔(dān) 目標(biāo)公司擔(dān)保；

·目標(biāo)公司與實(shí)控人連帶責(zé)任；

01財(cái)務(wù)指標(biāo)未達(dá)要求 現(xiàn)金補(bǔ)償

· 各方確認(rèn)，本次增資是基于如下預(yù)期而確定，即2022年度、2023年度、2024年度和2025年度目標(biāo)公司的稅后凈利 潤(rùn)分別不低于1000萬元、2000萬元、3000萬元、4000萬元（簡(jiǎn)稱“預(yù)期利潤(rùn)額”）。目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)經(jīng)【投資方】認(rèn)可的具有證券從業(yè)資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所根據(jù)中國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則在每個(gè)年度結(jié)束后的3個(gè)月內(nèi)完成對(duì)目標(biāo)公司的審計(jì)。

· 如果目標(biāo)公司2022至2025間任一年度的實(shí)際稅后凈利潤(rùn)低于該年度的預(yù)期利潤(rùn)額，【義務(wù)方】承諾對(duì)【投資方】進(jìn) 行相應(yīng)的現(xiàn)金補(bǔ)償。

· 具體補(bǔ)償金額按照如下公式計(jì)算： 

當(dāng)個(gè)年度【投資方】應(yīng)獲得的現(xiàn)金補(bǔ)償金額=【投資方持股比例】×（當(dāng)個(gè)年度預(yù)期利潤(rùn)額－當(dāng)年度實(shí)際稅后凈利潤(rùn)） ×（1 同期銀行貸款基準(zhǔn)利率） 

【義務(wù)方】的現(xiàn)金補(bǔ)償義務(wù)應(yīng)當(dāng)于補(bǔ)償金額確定之日起【30】日內(nèi)前完成，實(shí)際稅后凈利潤(rùn)超過預(yù)期利潤(rùn)額的，【投資方】不對(duì)目標(biāo)公司或甲方進(jìn)行反向補(bǔ)償。

02限期內(nèi)未能上市 股權(quán)回購

·若目標(biāo)公司（指發(fā)行人）未能在2025年12月31日之前完成中國境內(nèi)A股上市，【投資方】（投資者）有權(quán)要求 【義務(wù)方】一次性回購【投資方】屆時(shí)持有的部分或全部目標(biāo)公司股份；但如屆時(shí)目標(biāo)公司已向中國證監(jiān)會(huì)申報(bào)上 市材料且審核程序尚未終結(jié)的，在此期間【投資方】無權(quán)要求回購；如果目標(biāo)公司順利上市，回購條款自動(dòng)終止； 如目標(biāo)公司撤回上市申請(qǐng)或上市申請(qǐng)被中國證監(jiān)會(huì)否決的，則回購條款恢復(fù)；

· 股份回購情形一經(jīng)發(fā)生，【義務(wù)方】應(yīng)在收到【投資方】發(fā)出的股份回購?fù)ㄖ掌?個(gè)月內(nèi)無條件完成回購股份， 并將所有回購價(jià)款一次性足額支付給【投資方】，逾期未支付或未足額支付回購價(jià)款，則就逾期未支付部分按實(shí)際逾期時(shí)間以萬分之五的日利率計(jì)算罰息。

· 股份回購價(jià)格的計(jì)算方式為：回購價(jià)格=本次增資的增資款×（1 10%×自【投資方】繳付本次增資的增資款之日 起至回購之日止的天數(shù)÷365）-【投資方】自目標(biāo)公司累計(jì)已取得的分紅金額（如有）。

03低價(jià)發(fā)行股份 股份補(bǔ)償

·自本協(xié)議簽署日起至目標(biāo)公司合格IPO之前，在目標(biāo)公司發(fā)行任何新增注冊(cè)資本時(shí)，未經(jīng)【投資方】事先書面同意，增 資認(rèn)購人在認(rèn)繳增資之前對(duì)目標(biāo)公司的估值（下稱“稀釋估值”）不應(yīng)低于本次增資后的目標(biāo)公司估值，以確保丙方 所持目標(biāo)公司股份的價(jià)值不被稀釋；

·如稀釋估值低于本次增資后的目標(biāo)公司估值，丙方有權(quán)要求【義務(wù)方】在增資認(rèn)購人認(rèn)繳增資之前，按照稀釋估值以 無償轉(zhuǎn)讓/發(fā)行股份方式或?qū)Ρ接枰韵鄳?yīng)補(bǔ)償，避免損害丙方利益；

四、義務(wù)主體安排涉及的核心法律問題

01目標(biāo)公司直接承擔(dān)義務(wù)的約定是否有效？

·海富案 （2012）民提字第11號(hào)

與目標(biāo)公司對(duì)賭，使投 資人脫離目標(biāo)公司業(yè)績(jī)而取得固定回報(bào)，并且損害債權(quán)人利益，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定， 條款無效；

· 江蘇華工案 （2019）蘇民再62號(hào)

目標(biāo)公司回購本公司股份，并非當(dāng)然無效，應(yīng)考察相關(guān)約定是否損害 公司股東及債權(quán)人利益， 是否違反資本維持原則；

·第九次全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要

原則上應(yīng)認(rèn)定為有效， 但條款有效不意味著支 持投資方訴請(qǐng)，還需考 察股權(quán)回購或現(xiàn)金補(bǔ)償 義務(wù)履行的合法性和可能性；

02如果目標(biāo)公司承擔(dān)責(zé)任的條款被認(rèn)定為無效，擔(dān)保方是否仍須承擔(dān)責(zé)任？

·《擔(dān)保法》＃５ 

擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效；

·（2014）廈民初字第137號(hào)案 

法院認(rèn)為，實(shí)控人承諾的“擔(dān)保賠償”非擔(dān)保法意義上的保證，而是其與投資人就未來一段時(shí)間內(nèi)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī) 進(jìn)行約定，如目標(biāo)公司未實(shí)現(xiàn)約定的業(yè)績(jī)，則需按一定標(biāo)準(zhǔn)與方式對(duì)投資人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臈l款。實(shí)控人作為對(duì)賭條款的相 對(duì)方應(yīng)對(duì)投資人直接承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，而非擔(dān)保責(zé)任；

03目標(biāo)公司為實(shí)控人的補(bǔ)償義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的約定是否有效？

·（2016）最高法民再128號(hào)案 

一、二審法院認(rèn)為，目標(biāo)公司為實(shí)控人支付股權(quán)回購款之義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，實(shí)際上使投資方脫離了公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)?nèi)?得固定報(bào)酬，將目標(biāo)公司可能存在的經(jīng)營(yíng)不善及業(yè)績(jī)不佳的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給目標(biāo)公司及其債權(quán)人，應(yīng)認(rèn)定目標(biāo)公司為實(shí)控人 回購?fù)顿Y方股權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任無效；

· 最高院在再審中認(rèn)為，投資方已對(duì)目標(biāo)公司提供擔(dān)保經(jīng)過股東會(huì)決議盡到審慎注意和形式審查義務(wù)，并且投資全部用于 公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展，有利于提升目標(biāo)公司持續(xù)盈利能力，符合一般公平原則，不存在法定無效事由。故最終判定目標(biāo)公司對(duì) 股東承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的條款合法有效，進(jìn)行了改判。

01目標(biāo)公司可履行現(xiàn)金補(bǔ)償義務(wù)需滿足哪些條件？

·《九民紀(jì)要》＃５ 

投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司承擔(dān)現(xiàn)金補(bǔ)償義務(wù)的，由于投資方已經(jīng)是目標(biāo)公司的股東，如無其他法律關(guān)系如借款，只能請(qǐng)求公 司分配利潤(rùn)。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)查明目標(biāo)公司是否有可以分配的利潤(rùn)。只有在目標(biāo)公司有可以分配的利潤(rùn)的情況下， 投資方的訴訟請(qǐng)求才能得到全部或者部分支持。否則，對(duì)投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司向其承擔(dān)現(xiàn)金補(bǔ)償義務(wù)的，不應(yīng)予以支持；

02目標(biāo)公司可履行股權(quán)回購義務(wù)需滿足哪些條件？

·《公司法》#43 

股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議， 必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過；

·《九民紀(jì)要》#5 

（目標(biāo)公司進(jìn)行股權(quán)回購）要不違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定，目標(biāo)公司就必須履行減少公司注冊(cè)資本的義務(wù)。因此，在 目標(biāo)公司沒有履行減資義務(wù)的情況下，對(duì)投資方有關(guān)目標(biāo)公司收購其股權(quán)的請(qǐng)求，就不應(yīng)予以支持；

03目標(biāo)公司可履行股權(quán)補(bǔ)償義務(wù)需滿足哪些條件？

·《公司法》#43 

股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議， 必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過；

·《公司法》#34 

股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約 定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。