文 / 張新 資深出庭律師
天冊律師事務(wù)所 金鷹訴訟團(tuán)隊
本案是基于北方信托公司發(fā)起的信托計劃，在北方信托公司以信托資金對禹豐公司增資入股、信托期限屆滿后，對信托資金進(jìn)行清退而引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛……故原審法院將本案案由界定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛并無不當(dāng)。
北方信托公司依據(jù)信托計劃進(jìn)行股權(quán)投資和清退，在清退出資時采取協(xié)議出讓股權(quán)的方式，符合相關(guān)規(guī)定。根據(jù)信托計劃進(jìn)行股權(quán)投資和清退與企業(yè)之間借貸并不相同。北方信托公司將案涉資金投入禹豐公司完成增資入股、登記為股東后，即應(yīng)承擔(dān)持股期間出資人的責(zé)任。而企業(yè)之間借貸，出借人只是借款人的債權(quán)人，并非股東，不承擔(dān)出借款項期間借款人股東的責(zé)任。而且，本案中，接受增資方為禹豐公司，受讓股權(quán)方為云創(chuàng)公司，接受資金方和給付資金方并非同一主體，不能因股權(quán)轉(zhuǎn)讓事實認(rèn)定北方信托公司與禹豐公司之間實質(zhì)為企業(yè)之間借貸法律關(guān)系。
《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系各方真實意思的表示，合法有效，受法律保護(hù)。嗣后各方均已按約履行，且新華信托作為股東已進(jìn)行了港城置業(yè)公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記，對外具有公示效力。
在名實股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當(dāng)事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，第三人不受當(dāng)事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當(dāng)事人之間對外的公示為信賴依據(jù)。
信托公司的營業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍包括：動產(chǎn)、不動產(chǎn)信托；經(jīng)營企業(yè)資產(chǎn)重組、并購及項目融資等業(yè)務(wù)；以存放同業(yè)、拆放同業(yè)、貸款、租賃、投資方式運用固有資產(chǎn)；以固有財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保等。本案交易實際內(nèi)容是信托公司以受讓并定期出售股權(quán)、或轉(zhuǎn)讓信托資產(chǎn)份額、或到期清算目標(biāo)公司財產(chǎn)的方式，向興安盟時光公司投資10920萬元，用于房地產(chǎn)項目開發(fā)，到期獲取固定資金收益（股權(quán)收益或利息），屬于信托公司正常的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。
本案當(dāng)事人簽訂的《合作協(xié)議》等相關(guān)協(xié)議，其意思表示真實，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，原審認(rèn)定其為有效合同，適用法律正確。信托公司依約履行了投資及受讓股權(quán)等合同義務(wù)，但合同約定期滿后，北京時光公司未按照約定回購該股權(quán)、返還融資款項及收益，已構(gòu)成違約。
因此，支持投資人按照約定享有的退出權(quán)利并有權(quán)收回相應(yīng)融資款及收益。并且，在該案再審審查中，法院進(jìn)一步確認(rèn)“興安盟時光公司的營業(yè)執(zhí)照雖被吊銷，但現(xiàn)行法律并未規(guī)定被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司不能進(jìn)行股權(quán)變更，原審判決認(rèn)定該事實不構(gòu)成興安盟時光公司股權(quán)變動的法律障礙。”
明股實債領(lǐng)域糾紛由于涉及多種交易結(jié)構(gòu)安排、復(fù)雜甚至沖突合同文本的約定、各方交易行為存在矛盾表示等等原因，法院往往在面對各種協(xié)議約定時，要充分探究當(dāng)事人真實意思表示。但這種裁判的深層原因何在？在投資人已經(jīng)被登記為股東的情況下，還需要探求什么樣的真實意思表示？是否存在切實的分析方式作為法院審理此類案件應(yīng)該遵循的規(guī)范依據(jù)？
我們認(rèn)為，明股實債糾紛之所以會出現(xiàn)既不是典型的股權(quán)融資，也不是典型的債權(quán)融資的矛盾情形，乃是因為當(dāng)事人之間存在矛盾的意思表示，或者說當(dāng)事人故意以虛假的意思表示外化示人，而將真實的意思表示隱藏于內(nèi)，該種法律行為屬于典型的通謀虛偽表示。
通謀虛偽表示屬于意思表示不一致的一種，是表意人與相對人通謀而故意作出虛假的意思表示，屬于意思表示的故意不一致。由于篇幅所限，關(guān)于通謀虛偽表示，本文不再詳加解釋，在《資管行業(yè)熱點法律問題白皮書》正文中有詳細(xì)論述。（在公號后臺回復(fù)「白皮書」可獲取全文）簡而言之，明股實債屬于通謀虛偽表示，應(yīng)明確區(qū)分明股實債中偽裝行為和隱藏行為的不同效力，按照統(tǒng)一效力規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。
但規(guī)范層面的確定性并不能當(dāng)然帶來適用上的統(tǒng)一性。我們在實務(wù)中經(jīng)常面臨的最大問題：很多案件并非單純的法律問題，而多屬于事實問題，爭議的焦點往往在于該當(dāng)案件是否能涵攝于規(guī)范要件之下。
在明股實債領(lǐng)域，不但要明確當(dāng)事人之間系作出通謀虛偽表示，更重要的問題在于如何探尋當(dāng)事人真實意思表示，如何在復(fù)雜甚至沖突的合同文本中認(rèn)定更符合當(dāng)事人交易目的的合同條款，以判斷是否存在偽裝行為和隱藏行為。
法院在雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓/增資擴(kuò)股等協(xié)議時，需要從締約磋商過程、是否存在申請授信及貸款的融資請求、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否公允、是否存在固定收益安排、股東權(quán)利和義務(wù)的具體行使、擔(dān)保機(jī)制的設(shè)定等方面對此項投資是股權(quán)投資或是債權(quán)投資進(jìn)行認(rèn)定，并結(jié)合證據(jù)形式和證明力大小，全面審查全案證據(jù)，以作出符合交易目的的性質(zhì)判斷。
對此，最高人民法院民二庭第5次法官會議紀(jì)要給出了較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)：其認(rèn)為名股實債并無統(tǒng)一的交易模式，實踐中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的投資目的、實際權(quán)利義務(wù)關(guān)系等因素綜合認(rèn)定其性質(zhì)。投資人目的在于取得目標(biāo)公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司股東，在一定條件下可能構(gòu)成抽逃出資。反之，投資人目的并非取得目標(biāo)公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不參與公司經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司或有回購義務(wù)的股東的債權(quán)人。
但上述標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)非明確，甚至并不完全準(zhǔn)確。在明股實債性質(zhì)取決于探尋當(dāng)事人真實意思的背景下，我們建議：
1. 新開展之明股實債業(yè)務(wù)首先要詳細(xì)了解監(jiān)管措施的禁止規(guī)定。盡管違反監(jiān)管規(guī)定尚不足以構(gòu)成明股實債協(xié)議無效的充分必要條件，但是《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第31條是否會對明股實債的效力構(gòu)成一定程度的影響，仍然有待司法實踐的進(jìn)一步檢驗；同時，目前已有裁判觀點認(rèn)為是否出于規(guī)避監(jiān)管措施，是認(rèn)定是否屬于明股實債的重要考量因素[如（2019）最高法民終355號]。
2. 除慎重選擇項目，進(jìn)行充分盡調(diào)，以對項目現(xiàn)金流和收益率等指標(biāo)充分評估外，投資人要合理設(shè)計交易架構(gòu)，考慮“股”+“債”的組合方式避免入股行為存在瑕疵。同時，可以實質(zhì)性參與公司經(jīng)營管理，如向公司派駐董事、財務(wù)等人員，在股東會、董事會層面對重大事項的表決權(quán)、控制或共管項目公司公章或財務(wù)章等等。
3. 留存或補充交易過程中能反應(yīng)各方真實意思和融資目的文件資料，如融資人的授信申請、貸款審查等文件，避免在投資人實質(zhì)監(jiān)督管理目標(biāo)公司，又要求遠(yuǎn)期溢價回購股權(quán)確保固定收益的情況下，司法實踐難以取得對股債性質(zhì)認(rèn)定的共識。
4. 在投資人退出問題上，盡可能增加擔(dān)保等增信措施，盡量與股東或?qū)嶋H控制人約定進(jìn)行回購或固定收益返還，或至少將股東及實際控制人與目標(biāo)公司一并作為義務(wù)主體；或約定股東、實際控制人及相關(guān)董事等責(zé)任人員負(fù)有保證采取措施促使義務(wù)主體履行相應(yīng)回購義務(wù)的責(zé)任，并在未完成相應(yīng)回購時應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
明股實債作為金融創(chuàng)新手段，對金融合規(guī)和司法審判都提出了更高的要求，各方主體都要不斷關(guān)注監(jiān)管和司法裁判趨勢，盡可能在解決融資問題的同時明確各方真實意思，以免出現(xiàn)難以認(rèn)定影響退出的情況。
