一
問題的提出
當(dāng)?shù)啬撤慨a(chǎn)公司與胡某于2011年12月簽訂了商品房買賣合同，約定交房時間為2014年6月；同時合同附件八第十條特別約定，胡某在履行與銀行的按揭貸款合同過程中未按時歸還本息導(dǎo)致房產(chǎn)公司因履行擔(dān)保責(zé)任而支付銀行相應(yīng)款項的，視作胡某嚴(yán)重違約，房產(chǎn)公司可單方面解除商品房買賣合同，收回房產(chǎn)并主張違約金。成約后，雙方即向當(dāng)?shù)胤课莸怯洐C構(gòu)辦理了商品房預(yù)告登記。
2015年3月，胡某因民間借貸糾紛，債權(quán)人林某起訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ?，并申請財產(chǎn)保全，法院對上述房產(chǎn)采取了預(yù)查封措施。
2015年6月，房地產(chǎn)公司、胡某以及按揭銀行在法院達成調(diào)解，主要內(nèi)容為解除商品房買賣合同。
2015年7月，債權(quán)人林某以調(diào)解協(xié)議嚴(yán)重?fù)p害第三人利益為由向法院提起第三人撤銷之訴，一審、二審法院均予以支持。后，房產(chǎn)公司以胡某違反商品房買賣合同約定為由，提起合同解除之訴，當(dāng)?shù)匾粚彿ㄔ阂员辉V標(biāo)的已被預(yù)查封為由，駁回了房產(chǎn)公司的訴請。
依據(jù)《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》及《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號，以下簡稱《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》），法院確可對預(yù)告登記后的房屋進行預(yù)查封，且效力等同于正式查封?？蓡栴}是，所謂的預(yù)查封是否就等同于正式查封，即預(yù)查封措施到底該如何定性及操作？換言之，商品房在預(yù)查封期間可否被“處分”（解除商品房買賣合同關(guān)系）及處分的法律后果為何？
二
預(yù)查封措施在當(dāng)下的司法現(xiàn)狀
（一）預(yù)查封的概析
雖然早在2004年“一高兩部”的《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》中，便出現(xiàn)了“預(yù)查封”的字眼，但至今，對于何為預(yù)查封，卻仍沒有準(zhǔn)確的法律文本概念。通說認(rèn)為，預(yù)查封是指人民法院對被執(zhí)行人尚未進行權(quán)屬登記、但將來可能會進行登記的房產(chǎn)進行的一種預(yù)先的限制性登記。簡言之，預(yù)查封是法院的一種特殊執(zhí)行措施。
（二）預(yù)查封措施在實務(wù)中的沖突
《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五條第三款規(guī)定：
人民法院可以預(yù)查封被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋；
十六條規(guī)定：
房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記；
因此18條得出結(jié)論，預(yù)查封的效力等同于正式查封。
司法實踐中，各地不斷出現(xiàn)法院依債權(quán)人之申請，對預(yù)告登記在商品房買受人名下的房產(chǎn)進行預(yù)查封，而期間又遇到房地產(chǎn)開發(fā)商主張商品房買賣合同已解除進而要求法院解除預(yù)查封措施的案例。對此，有法院認(rèn)為，買賣雙方解除合同的行為，不論是采取協(xié)議解除、仲裁裁決還是法院調(diào)解、民事訴訟等方式，均不能對抗在先的預(yù)查封。
表一
但同時，針對上述的裁決理由，就有專家指出，預(yù)查封的執(zhí)行雖借助于國家權(quán)力，但其執(zhí)行的動因和目的都是為了實現(xiàn)民事當(dāng)事人的私人利益，那么當(dāng)國家公權(quán)力行為僅為實現(xiàn)私人利益時，公權(quán)力（預(yù)查封措施）不具有（物權(quán)）對抗效力。另一方面，也有法院認(rèn)為，“由于預(yù)售商品房尚未轉(zhuǎn)移登記至被執(zhí)行人名下，在完成正式的權(quán)屬登記之前，預(yù)查封所保全的系被執(zhí)行人對訴爭房產(chǎn)的相關(guān)權(quán)益，即對開發(fā)商的債權(quán)。由于預(yù)查封保全的權(quán)益主要是債權(quán)，因此預(yù)查封不影響房地產(chǎn)開發(fā)商與被執(zhí)行人所約定的合同解除權(quán)的行使”[1]。
特別需要指出的是，筆者發(fā)現(xiàn)，江蘇省高級人民法院在對待此問題上，出現(xiàn)了轉(zhuǎn)折性的改變：2014年之前，江蘇高院認(rèn)為預(yù)查封具有排他性的法律效力，任何第三人不得進行有礙預(yù)查封的行為；而2014年12月18日《人民法院報》刊登了由江蘇省無錫市中級人民法院供稿的文章，其指出，預(yù)查封不影響預(yù)售商品房合同當(dāng)事人行使合同約定解除權(quán)，同月23日刊登在江蘇省唯一全國公開發(fā)行的法制主流報紙《江蘇法制報》中亦有文章指出，預(yù)查封期間房地產(chǎn)開發(fā)商可以行使合同解除權(quán)。
由上可知，針對預(yù)查封期間買賣雙方能否解除合同這個最基本的問題，在法律法規(guī)并未作任何新增、調(diào)整的情況下，不同地區(qū)法院甚至同一地區(qū)法院不同時期，給出了截然不同的裁決理由與結(jié)果。
（三）預(yù)查封措施的困境癥結(jié)點
筆者認(rèn)為，歸根結(jié)底，其癥結(jié)點在于法院對于預(yù)查封排他效力作如何理解—即預(yù)查封排他效力的對象為誰、法理依據(jù)是什么、目的為何？正是對這幾個問題的不同理解，才導(dǎo)致了司法實踐中就預(yù)查封期間買賣雙方能否解除合同的不同裁決。
三
民事執(zhí)行措施中的預(yù)查封
（一）預(yù)查封的本質(zhì)及效力
預(yù)查封是《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》中創(chuàng)設(shè)的強制執(zhí)行措施，其設(shè)置初衷是為了防止查封法院以外的任何第三方（包括其他行政、司法機關(guān)）對已預(yù)告登記的房屋進行有害處分。
雖然仍有部分法院認(rèn)為，強制執(zhí)行的財產(chǎn)必須是也只能是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，而在法律允許預(yù)查封被執(zhí)行人已購商品房的情況下，從邏輯上可以得出商品房是被執(zhí)行人財產(chǎn)的結(jié)論，即被執(zhí)行人對預(yù)查封的房產(chǎn)享有所有權(quán)。
但基本上現(xiàn)行通說已認(rèn)為，預(yù)查封的對象并非物權(quán)也非準(zhǔn)物權(quán)，而是債權(quán)給付請求權(quán)，亦即買受人到期請求房地產(chǎn)開發(fā)商交付房屋、轉(zhuǎn)移權(quán)屬的權(quán)利。
故而，買受人對預(yù)告登記的房屋并不享有事實上和法律上的支配性，預(yù)告登記權(quán)利人及其權(quán)利本身仍完全處于債務(wù)關(guān)系之中。
因此，從另一個角度來看，預(yù)查封本質(zhì)其實是一項對未屆履行期債權(quán)的保全措施，效力在于禁止被執(zhí)行人任意處分或怠于處分其對房地產(chǎn)開發(fā)商的未到期債權(quán)，從而損害申請（執(zhí)行）人的合法權(quán)益。
（二）預(yù)查封不具有普世排他
預(yù)查封的實際對象并非是具有對世性的物權(quán)，而是僅具有對抗相對性的債權(quán)，故從預(yù)查封的客體即債權(quán)角度來看，本身不具有普世排他性。更重要的是，即使在債權(quán)之上人為地設(shè)置一項司法權(quán)力，也不能導(dǎo)致預(yù)查封的普世排他性。很多法院的基本裁判邏輯為“預(yù)查封 產(chǎn)生公權(quán)力 ，其他權(quán)力不能與之對抗，預(yù)查封具有排他性”，質(zhì)言之，即為“法院公權(quán)力的介入 具有排他性”，其實跟預(yù)查封一點關(guān)系沒有！只是湊巧預(yù)查封是法院的一項司法公權(quán)力而已。因此，法院在這里偷換了排他性的概念主體。
其次，即使偷換了主體概念，可任何法律文本上也從未規(guī)定司法公權(quán)力具有排他性一說，即“法院公權(quán)力的介入 具有排他性”沒有法律依據(jù)。即便是我國的司法獨立原則，也僅僅表明司法權(quán)的行使不受任何第三人的干涉，但司法獨立性絕非司法排他性！
最后，假設(shè)如果法院認(rèn)為的司法權(quán)力具有排他性，那么民事訴訟法中設(shè)置執(zhí)行異議程序?qū)⒑翢o意義：所有的執(zhí)行都是法院在行使司法公權(quán)力，都是具有排他性的，任何權(quán)力（利）不得與之對抗，那么案外人提不提執(zhí)行異議又有什么關(guān)系呢，執(zhí)行異議根本沒有存在的必要嘛？！可事實是，執(zhí)行異議程序在司法實踐中發(fā)揮著極其重要的意義。故而，這種假設(shè)是完成不成立的。因此，“司法權(quán)力具有排他性”的論斷不僅沒有法理的支撐，其內(nèi)在邏輯本身也是錯誤的。
（三）預(yù)查封不能導(dǎo)致房產(chǎn)被拍賣（變價）
通說認(rèn)為，法院的強制措施可以分為兩類，分別為保全措施與變價措施，前者如（預(yù)）查封、扣押、凍結(jié)等，是使得被執(zhí)行人的財產(chǎn)不發(fā)生處分效力；后者如拍賣、折價、劃扣等，是使得被執(zhí)行人的財產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變動。一般情況下，被法院采取保全措施的財產(chǎn)，正常程序下會走向變價措施。
但是，作為執(zhí)行保全措施的預(yù)查封，是一項例外。因為變價措施的結(jié)果是使得被執(zhí)行的標(biāo)的物權(quán)屬發(fā)生變更，故需要以被執(zhí)行人對標(biāo)的物享有物權(quán)為前提，而商品房買受人對已預(yù)告登記的房屋僅享有債權(quán)交付請求權(quán)，非享有物權(quán)，不符合執(zhí)行變價措施的根本前提。故而，從法理上看，預(yù)查封的房產(chǎn)不能進入拍賣（變價）程序。
司法實踐中，也有法院指出：“涉案房屋在預(yù)查封期間已由案外人豐隆置業(yè)有限公司經(jīng)初始登記取得不動產(chǎn)權(quán)，且因被執(zhí)行人陸超杰未依約支付剩余房款，案外人即登記名義人豐隆置業(yè)有限公司未向其交付房屋，亦不承認(rèn)其對涉案房產(chǎn)的實際所有權(quán)。可見，被執(zhí)行人陸超杰是否實際擁有該房產(chǎn)的所有權(quán)尚有爭議。在此背景下，對其采取強制拍賣的處分性顯屬不當(dāng)。”[2]
（四）預(yù)查封期間可以解除商品房買賣合同
綜上可知，不管是以預(yù)查封的效力出發(fā)還是從預(yù)查封的結(jié)果來看，預(yù)查封期間不可以解除商品房買賣合同既沒有法律依據(jù)也沒有法理基礎(chǔ)，同時形式上僅以“封鎖登記簿”的方式不但無法保障執(zhí)行申請人（債權(quán)人）的利益得到實現(xiàn)，還損害了房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)利。
其實，執(zhí)行法院對預(yù)查封期間商品房買賣合同的解除持否定的態(tài)度，原因不在于解除合同行為本身，而是解除的結(jié)果與法院預(yù)查封行為相違背，將直接導(dǎo)致法院的執(zhí)行無效，損害申請執(zhí)行人（債權(quán)人）的利益。但，筆者始終認(rèn)為，房地產(chǎn)開發(fā)商作為權(quán)利人正當(dāng)合法行使合同解除權(quán)與法院的司法行為、申請執(zhí)行人（債權(quán)人）的權(quán)益保障是兩個不同層次的問題，不能混為一談，更不能簡單地從結(jié)果倒推原因—以維護法院權(quán)威、申請執(zhí)行人（債權(quán)人）的權(quán)益為由而肆意建立因果關(guān)系損害房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)利。
事實上，法院是否允許商品房買賣雙方當(dāng)事人在預(yù)查封期間解除合同要看對被執(zhí)行人的合同權(quán)益是否有受到無法預(yù)期的減損。具體而言，商品房買賣合同在訂立時即約定了解除事由，那么相關(guān)條件成就時解除合同是買受人在預(yù)查封時即能預(yù)料到的風(fēng)險，并沒有因合同解除額外增加減損的可能，故此時約定解除權(quán)便可以行使（現(xiàn)行的商品房買賣合同中，基本上都會在附件中約定合同解除事由，如未按期償還銀行按揭貸款等）；但雙方事先在合同中并未約定解除事由，在預(yù)查封后再合意解除的，已經(jīng)超出了可預(yù)期的范疇，可能對被執(zhí)行人的合同利益有不當(dāng)減損，此時法院可不予支持。
四
如何走出預(yù)查封困境
經(jīng)上分析，既然在預(yù)查封期間可以解除商品房買賣合同，那么接下來要考慮的問題，就是法院應(yīng)如何設(shè)置相應(yīng)程序，保障商品房買賣合同雙方當(dāng)事人意思自治的同時還不損害申請執(zhí)行人（債權(quán)人）的合法權(quán)利。筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號，以下簡稱《查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》）第十八條規(guī)定，可以作為程序設(shè)置的參考。[3]
（一）程序方面
商品房被預(yù)查封后，執(zhí)行法院將裁定書送達給申請人與被申請人（被執(zhí)行人）的同時，還應(yīng)將該裁定書一并送達房地產(chǎn)開發(fā)商，并告知相關(guān)權(quán)利義務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)商可在收到預(yù)查封裁定書后一定期限內(nèi)，向執(zhí)行法院提出異議/執(zhí)行異議之訴；同時，在符合商品房買賣合同約定解除條件的情況下，可通過協(xié)議、調(diào)解、仲裁、訴訟等方式單方面行使合同解除權(quán)。[4]解除合同后，房地產(chǎn)開發(fā)商對預(yù)查封的房產(chǎn)享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益，執(zhí)行法院應(yīng)解除預(yù)查封措施；同時應(yīng)裁定買受人需協(xié)助出賣人辦理注銷商品房預(yù)告登記的手續(xù)。
（二）實體方面
商品房買賣合同解除不應(yīng)減損法院對被執(zhí)行人的執(zhí)行權(quán)益，故關(guān)于訴爭房產(chǎn)購房款的返還等相關(guān)事宜，應(yīng)在解除預(yù)查封、解除預(yù)告登記的同時同步進行。具體來說：
其一，房地產(chǎn)開發(fā)商收回房產(chǎn)后，應(yīng)將其已收取的全部購房款（包括銀行按揭貸款部分）本息匯入法院指定賬戶。此時，基于債權(quán)的平等性，房地產(chǎn)開發(fā)商不能就其已履行銀行按揭擔(dān)保連帶責(zé)任部分主張債務(wù)抵消，也不能抵扣買受人因違約產(chǎn)生的違約金、為實現(xiàn)債權(quán)而產(chǎn)生的各項支出等費用。
其二，按揭銀行作為擔(dān)保權(quán)人，基于按揭貸款合同，仍有權(quán)要求借款人（買受人）、擔(dān)保人（房地產(chǎn)開發(fā)商）履行還款義務(wù)。此時，針對房地產(chǎn)開發(fā)商已返還的全部購房款項，按揭銀行不具有優(yōu)先受償權(quán)。
其三，對于預(yù)查封申請人（債權(quán)人）而言，法院的保全執(zhí)行措施已被解除，其作為一般債權(quán)人，亦只能依照債權(quán)比例獲得相應(yīng)的清償。
[1] 《福建廣豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與吳舒菲商品房銷售合同糾紛一案民事判決書》，（2015）鼓民初字第2180號。
[2] 《中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司杭州延安路支行與陸超杰、陸錫渠金融借款合同糾紛執(zhí)行裁定書》，（2015）杭下執(zhí)異字第00001號。
[3] 第十八條的規(guī)定，被執(zhí)行人購買第三人的財產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價款并實際占有該財產(chǎn)，但第三人依合同保留所有權(quán)，申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價款或者第三人書面同意剩余價款從該財產(chǎn)變價中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)。第三人依法解除合同，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結(jié)措施應(yīng)當(dāng)解除，但人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請，執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價款而形成的對第三人的債權(quán)。
[4] 為行文統(tǒng)一起見，本文僅討論房地產(chǎn)開發(fā)商異議成功的情況。當(dāng)然，如果異議失敗，也即申請執(zhí)行人勝訴，那么執(zhí)行法院在時機成熟時應(yīng)將涉案房屋過戶到被執(zhí)行人名下，此時預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封，房屋得以變價處分，以實現(xiàn)申請人的債權(quán)。
