以自身股份作為對價進行股權收購的特殊性稅務處理
趙國慶——財稅星空
2009年，財政部和國家稅務總局頒布了我國重組企業(yè)所得稅處理的綱領性文件《財政部國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）。這個重磅文件毫無疑問這幾年來受到了理論和實務界的重點關注。其中，對59號文中股權（資產(chǎn)）收購特殊性稅務處理規(guī)定的質疑是最多的。經(jīng)常在報紙、雜志和網(wǎng)絡上看到有人寫文章質疑59號文對于股權（資產(chǎn)）收購特殊性稅務處理的規(guī)定存在重復征稅問題，呼吁財政部和稅務總局修改文件?？偨Y來看，目前大家對于59號文中股權（資產(chǎn)）收購特殊性稅務處理規(guī)定質疑主要有兩個方面問題：
1、在收購方（購買方）用其控股公司股權作為支付對價的情況下，59號文特殊性稅務處理規(guī)定存在不合理問題；
2、在收購方（購買方）用其自身股權作為支付對價的情況下，59號文特殊性稅務處理規(guī)定存在重復征稅問題
本文接著在談第二個問題，就是在收購方（購買方）以自身股權作為支付對價（或者我們通常說的上市公司定向增發(fā)情形），59號文關于股權（資產(chǎn)）收購特殊性稅務處理規(guī)則存在的重復征稅問題。
圍繞這個問題的爭執(zhí)自59號文發(fā)布后就一直存在。不少人寫文章對此質疑，我甚至看過有稅務機關認為59號文規(guī)定存在問題，而自己在備案中就按自己的想法執(zhí)行了。
一、質疑產(chǎn)生的原因
為了便于說明問題，我特意編了上面一個簡單的案例。很多人認為，如果上述案例按照一般性稅務處理，G公司要確認800萬的所得，繳納200萬的個人所得稅。此時，M公司取得S公司股權的計稅基礎就是1000萬。
而根據(jù)59號文股權收購特殊性稅務處理的規(guī)定：被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定。收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定。此時，G公司取得M公司股權的計稅基礎是200萬，公允價值是1000萬。而M公司取得S公司股權的計稅基礎也是200萬，公允價值是1000萬。這樣，G公司把M公司股權賣出要確認800萬的所得繳納企業(yè)所得稅，而M公司將S公司股權賣出，還要確認800萬的所得繳納企業(yè)所得稅。原來G公司持有S公司股權的隱含增值800萬，既在G公司層面確認了，又在M公司層面確認了，屬于同一所得重復確認，存在嚴重的重復征稅問題。因此，很多人呼吁財政部和國家稅務總局應該修改股權（資產(chǎn)）收購的特殊性稅務處理的規(guī)定，應改為：被收購企業(yè)股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎以被收購股權原有計稅基礎確認（這一條不變），收購企業(yè)取得被收購股權的計稅基礎以被收購股權的公允價值確認。這樣來消除上面的重復征稅問題。
二、針對該問題中國所得稅制度的變遷
針對這個問題，我曾通過電子郵件和美國著名的稅法教授理查德·L·多恩伯格（Richard L. Doernberg）請教過，因為美國稅法的規(guī)定也和中國類似。同時，崔威教授（英屬哥倫比亞大學教授、耶魯大學稅法博士）曾參與財政部和總局59號文制定的征求意見，我也和崔教授請教過類似問題。大家質疑的這個問題，在當初59號文制定的過程中，文件的起草者是經(jīng)過充分論證的，并非像大家簡單想象的那樣屬于一個疏忽。
我們首先從國內的規(guī)定來看。實際上，大家質疑的問題是一個老問題。早在原先內資企業(yè)所得稅下，《國家稅務總局關于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》（國稅發(fā)【2000】118）第四條第二款規(guī)定：如果企業(yè)整體資產(chǎn)轉讓交易的接受企業(yè)支付的交換額中，除接受企業(yè)股權以外的現(xiàn)金、有價證券、其他資產(chǎn)（以下簡稱“非股權支付額”）不高于所支付的股權的票面價值（或股本的賬面價值）20％的，經(jīng)稅務機關審核確認，轉讓企業(yè)可暫不計算確認資產(chǎn)轉讓所得或損失。轉讓企業(yè)和接受企業(yè)不在同一?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的，須報國家稅務總局審核確認。轉讓企業(yè)取得接受企業(yè)的股權的成本，應以其原持有的資產(chǎn)的賬面凈值為基礎確定，不得以經(jīng)評估確認的價值為基礎確定。接受企業(yè)接受轉讓企業(yè)的資產(chǎn)的成本，須以其在轉讓企業(yè)原賬面凈值為基礎結轉確定，不得按經(jīng)評估確認的價值調整。（這個規(guī)定和59號文是一樣的）
但是，當時也是很多人質疑118號文這一條有重復征稅。因此，2003年《國家稅務總局在關于執(zhí)行<企業(yè)會計制度>需要明確的有關所得稅問題的通知》（國稅發(fā)[2003]45號）文中對118號這條規(guī)定進行了修改：符合《國家稅務總局關于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》（國稅發(fā)[2000]118號）第四條第（二）款規(guī)定轉讓企業(yè)暫不確認資產(chǎn)轉讓所得或損失的整體資產(chǎn)轉讓改組，接受企業(yè)取得的轉讓企業(yè)的資產(chǎn)的成本，可以按評估確認價值確定，不需要進行納稅調整。這個修改實際就反映了很多質疑人所希望看到的結果。
但是，在新企業(yè)所得稅法頒布后，59號文對于股權（資產(chǎn)）收購特殊性稅務處理的規(guī)定似乎又回到了118號文的起點。
因此，從中國所得稅規(guī)定的變遷來看，59號文這么規(guī)定，絕不是我們通常所認為的可能是立法者的失誤或疏忽，肯定是經(jīng)過充分論證后的規(guī)定，否則既然2003年45號文都該了，如果正確的話，何必又要走回頭路呢。（否定之否定）
三、基于企業(yè)所得稅理論的理性問題
目前在世界范圍內有兩種所得稅制度，一種是古典所得稅制度，即對公司就其所得征稅然后對股東單獨從其公司獲取的利潤分配再征稅。另一種是統(tǒng)一所得稅制度，即對公司和個人的分配征稅完全合一（《比較所得稅法-結構性分析丁一崔威譯》。目前，在古典所得稅制度下，對公司獲取的利潤征稅和對股東從公司稅后利潤分配的股息再征稅，這種重復征稅屬于經(jīng)濟性重復征稅。如果一個國家選擇采用古典所得稅制度，這種經(jīng)濟性重復征稅就是稅制內在的規(guī)定，沒有任何問題。從我國的所得稅制度來看，我國的所得稅制度就是典型的古典所得稅制度。
但是，即使我們采取古典所得稅制度，我們也只是希望存在兩層的重復征稅，即資產(chǎn)隱含只會在企業(yè)層面和股東層面確認兩次繳納所得稅。而現(xiàn)實生活中，被投資企業(yè)的股東既可能是個人股東，也可能是企業(yè)股東。如果被投資企業(yè)的股東是企業(yè)股東，當資產(chǎn)的隱含增值在被投資企業(yè)確認后征收企業(yè)所得稅，稅后利潤分為給被投資企業(yè)的企業(yè)股東，再征收企業(yè)所得稅，然后這個企業(yè)股東再分配給其個人股東再征收個人所得稅，就會存在三層、四層甚至多層的經(jīng)濟性重復征稅。這個毫無疑問對企業(yè)投資活動會存在很大的阻礙。因此，對于采用古典所得稅制度的國家，如何避免多層重復征稅是必須要考慮的。
而對于這個問題解決，中國的企業(yè)所得稅制度是比較完美的。被投資企業(yè)的稅后利潤到達其企業(yè)股東無外乎三種方式：1、股息分配；2、清算；3、減資
1、股息分配：《企業(yè)所得稅法》：符合條件的居民間股息所得免稅。但居民企業(yè)持有上市公司股權滿12個月取得的股息所得才免稅。
2、清算：財稅【2009】60：被清算企業(yè)的股東分得的剩余資產(chǎn)的金額，其中相當于被清算企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積中按該股東所占股份比例計算的部分，應確認為股息所得。該部分股息所得符合《企業(yè)所得稅法》條件可免稅。
3、減資：國家稅務總局2011年34號公告：投資企業(yè)從被投資企業(yè)撤回或減少投資，其取得的資產(chǎn)中，相當于初始出資的部分，應確認為投資收回；相當于被投資企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實收資本比例計算的部分，應確認為股息所得。該部分股息所得符合《企業(yè)所得稅法》條件可免稅。
正是因為我們對于被投資企業(yè)的企業(yè)股東從被投資企業(yè)稅后利潤分配中取得的股息所得時免稅的。因此，我們在整個企業(yè)所得稅制度設計中就必須要考慮“在內計稅基礎”和“在外計稅基礎”的協(xié)調一致問題。
回到我們上面的案例，M公司收購S公司100%股權，向G公司100%支付其股權，實際換個角度就是G公司用其持有的S公司股權（非貨幣資產(chǎn)）對M公司進行投資：
當G公司用其持有的S公司股權對M公司投資，取得M公司股權的計稅基礎就是“在外計稅基礎”（outside basis）。
而M公司接受G公司非貨幣資產(chǎn)投資，取得S公司股權的計稅基礎就是“在內計稅基礎”(inside basis)。
原則上，在非貨幣資產(chǎn)投資業(yè)務中，內部計稅基礎和外部計稅基礎應該保持一致，否則會在所得稅層面產(chǎn)生一系列問題。
既然我們上面那個股權收購的案例，實際就是一個G公司用非貨幣資產(chǎn)對外投資的。因此，為了更加清晰的說明這個問題，我們換一個簡單的案例來看：
G公司持有一項非貨幣資產(chǎn)，計稅基礎是200萬。公允價值是1000萬。G公司用該項非貨幣資產(chǎn)投資設立M公司。
如果按照一般性稅務處理，G公司確認800萬所得繳納企業(yè)所得稅，G公司取得M公司股權的外部計稅基礎是1000萬。而M公司取得該非貨幣資產(chǎn)的內部計稅基礎也是1000萬。
如果按照特殊性稅務處理（假定符合特殊性稅務處理的條件），G公司非貨幣投資不確認所得，其取得M公司股權的外部計稅基礎是200萬。此時，M公司取得該非貨幣資產(chǎn)的內部計稅基礎應該是多少呢？如果是200萬的話，此時，外部計稅基礎和內部計稅基礎是協(xié)調一致的。但是，很多人就質疑了，你看，這樣，增值就是來自于這項資產(chǎn)，如果這么處理，G公司把M公司股權立刻賣掉要確認800萬所得，而M公司將該非貨幣資產(chǎn)賣掉也要確認800萬所得，不是重復征稅嗎？
我們承認，這里是存在重復征稅。但是，請注意，這是什么重復征稅，是法律性重復征稅還是經(jīng)濟性重復征稅。如果是法律性的，則我們必須修改。如果是經(jīng)濟性的，這個本來就是古典稅制的特點，我們不需要修改。其實，很多人質疑的這個重復征稅實際就是經(jīng)濟性重復征稅。
我們首先來假設一下，如果M公司取得該項非貨幣資產(chǎn)的計稅基礎是200萬。此時，M公司將該非貨幣資產(chǎn)對外銷售，M公司確認800萬的所得，繳納200萬的企業(yè)所得稅，稅后利潤是600萬。此時，M公司立刻清算，返還給G公司800萬，G公司取得600萬稅后利潤，屬于股息所得免稅，剩余200萬是投資成本收回。由于G公司取得M公司股權計稅基礎就是200萬。因此，G公司也沒有任何股權轉讓所得。因此，我國股息所得免稅的制度可以消除這種重復征稅。
有人說，如果不是清算，G公司將M公司股權以800萬的價格賣給S公司（因為M公司這部分資產(chǎn)隱含增資800萬要繳納200萬的企業(yè)所得稅。因此，M公司股權的實際價值只有800萬），G公司不是要確認600萬所得繳納企業(yè)所得稅，然后M公司把該非貨幣資產(chǎn)對外銷售也要確認800萬所得繳納企業(yè)所得稅，不就存在同一筆所得重復征稅了嗎。但是，請注意，當G公司將M公司股權以800萬的價格賣給S公司，S公司取得M公司股權的計稅基礎就是800萬。如果此時M公司將該非貨幣資產(chǎn)對外銷售后清算,S公司取得分配財產(chǎn)800萬，其中600萬是股息所得免稅，剩余200萬是股權轉讓收入，扣除S公司持有M公司股權的計稅基礎800萬，S公司會確認600萬的股權轉讓損失。這時，可以看到，G公司確認的600萬所得，最終會在清算層面，由最終持有M公司股權的企業(yè)股東確認相同金額的投資損失，從而在整體上消除了企業(yè)股東層面的重復交稅。
當然，有人會質疑，你何必這樣呢，如果我們規(guī)定，被投資企業(yè)M取得非貨幣資產(chǎn)的計稅基礎就按其公允價值1000確認，此時，G公司轉讓M公司股權給S公司，確認800萬所得繳納企業(yè)所得稅。M公司后期將該非貨幣資產(chǎn)銷售，無所得，稅后利潤就是0.此時，M公司清算，S公司取得股權轉讓收入是1000萬，股權轉讓成本是1000萬，不確認損失。這樣，不正好沒有重復征稅問題。
的確，如果規(guī)定接受投資企業(yè)取得非貨幣資產(chǎn)計稅基礎直接按非貨幣資產(chǎn)公允價值確認似乎更直接解決重復征稅。但是，這樣在內計稅基礎和在外計稅基礎不協(xié)調會產(chǎn)生避稅問題。我們以一個案例說明一下：
假設G公司持有M公司100%股權，計稅基礎是200萬，公允價值是1000萬。G公司計劃在12個月后想把M公司股權按1000萬賣掉，但又不想繳納企業(yè)所得稅，該怎么辦呢？
如果59號文關于股權（資產(chǎn)）收購特殊性稅務處理的規(guī)則改為：收購方取得被收購股權（資產(chǎn)）的計稅基礎以被收購股權（資產(chǎn)）的公允價值確認的話，納稅人就可以這么避稅：
第一步：G公司先用很少的現(xiàn)金出資（假設1元）設立一個100%控股的T公司；
第二步：T公司收購G公司持有的M公司的股權，然后向G公司支付其自身的股權。
第三步：T公司將M公司股權12個月后以1000萬賣給S公司，取得1000萬現(xiàn)金。
此時，股權收購比例100%，股份支付比例100%，符合特殊性稅務處理。如果按照大家的想法，G公司持有T公司股權的計稅基礎為按被收購股權（M公司股權）原有計稅基礎200萬確認。（不考慮G原先出資設立T公司的部分）。而收購企業(yè)T公司取得被收購股權（M公司股權）的計稅基礎按公允價值1000萬確認。然后，T公司將M公司股權以1000萬的價格賣給外部的S公司， T公司就不需要繳納企業(yè)所得稅。此時，大家可以發(fā)現(xiàn)，G公司通過其100%控股的T公司已經(jīng)把其持有M公司股權隱含的增值實現(xiàn)了，但是此時G公司和T公司都不要繳納任何企業(yè)所得稅。G公司可以將這800萬增值額無限期遞延到其轉讓或清算T公司時才確認。這個避稅是我們不想看到的結果。
在資產(chǎn)收購中也是類似，G公司可以將計稅基礎200萬，公允價值1000萬的資產(chǎn)放入T公司,此時T公司可以按1000萬提取折舊抵稅，而G公司卻不要確認800萬的增值繳納企業(yè)所得稅，從而產(chǎn)生避稅效果。
通過這個避稅案例大家可以看到，在內計稅基礎和在外計稅基礎的協(xié)調問題，是在雙重所有(dual ownership)所得稅理論體系下一個很重要也很復雜的問題。這個不是我們一兩句話能說清楚的。如果大家有興趣，可以看一下一篇相關學術論文，David Weisbach：The Irreducible Complexity ofFirm-Level Income Taxes: Theory and Doctrine in Corporate Tax,《不可化約的公司層次所得稅之復雜性：公司稅制的理論和規(guī)則》，網(wǎng)址http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=957358。在我崔威教授以及Richard L. Doernberg教授的討論中，這兩位教授都提到了這篇文章。
總而言之，我這篇文章想說的是，59號文關于股權（資產(chǎn)）收購特殊性稅務處理的規(guī)定是在綜合考慮各種因素（比如避稅問題）后制定的，并非簡單像大家想象那樣說存在重復征稅而存在錯誤。本來在雙重所有(dual ownership)所得稅框架下，在內計稅基礎和在外計稅基礎的協(xié)調是一個非常復雜的問題。大家要把59號文的規(guī)定放在中國整個企業(yè)所得稅文件體系下來看待。
