【鳴謝】感謝劉生亮博士授權(quán)“法與思”刊載本文！
關(guān)于借名買房及其相關(guān)物權(quán)變動以及執(zhí)行異議之訴下的處理問題，我國學術(shù)界同樣給予了一定的關(guān)注。
楊代雄教授認為，借名購房包括狹義借名購房與委托型借名購房。為規(guī)避政策與規(guī)章的規(guī)定借名購房的，登記時借名人未取得房屋所有權(quán)，借名合同的效力應依法律行為解釋規(guī)則與部分無效規(guī)則處理。借名購買普通房屋的，通常應認定借名人取得房屋所有權(quán)。在以不動產(chǎn)抵債情形中，如果不動產(chǎn)僅過戶登記于部分債權(quán)人名下，也是借名登記，其他債權(quán)人取得共有權(quán)。為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)借用他人名義登記不動產(chǎn)的，出名人未取得所有權(quán)。[ 楊代雄：《借名購房及借名登記中的物權(quán)變動》，載《法學》2016年第8期，第26～37頁。]
馬一德教授認為，根據(jù)借名買房協(xié)議，房屋的物權(quán)歸屬于借名人，借名人在事實上對房屋進行管理和處分，出名人僅為登記名義人。由此，導致納人登記的權(quán)利人并非真正的權(quán)利人，納入登記的權(quán)利與事實上的權(quán)利并不一致，借名登記的房屋法律物權(quán)與事實物權(quán)相分離，借名人擁有事實上的物權(quán)，出名人則保有法律上的物權(quán)。在不涉及第三人利益的情況下，肯定借名人對房屋的物權(quán)主張，并無損害他人利益之虞，當無不可，因而借名人的事實物權(quán)可以對抗出名人的法律物權(quán)。在涉及第三人利益時，應從出名人的法律物權(quán)出發(fā)，維持法律物權(quán)的正確性，以保證第三人取得借名登記的房屋物權(quán)的可能性。同時，應將第三人限制在善意第三人之列，只有在此范圍內(nèi)才保護其利益。雖然出名人的法律物權(quán)受到保護，但出名人并不能因此取得真正的物權(quán)，因為事實物權(quán)仍舊屬于借名人，只有兩種權(quán)利同時歸屬于出名人時，其才能真正享有該物權(quán)。[ 馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學家》2014年第6期，第133～146頁。]
趙秀梅教授認為，借名登記合同房屋的所有權(quán)原則上應由實際出資購買房屋的人享有。如果出名人將房屋出賣給第三人的，除出名人和第三人惡意串通之外，合同有效，第三人將取得房屋的所有權(quán)。[ 趙秀梅：《借名登記合同中的法律問題》，載《國家檢察官學院學報》2014年第5期，第118～126頁。]
馬強法官認為，借名購房合同涉及出名人、借名人和房地產(chǎn)開發(fā)商三方關(guān)系，屬于無名合同。對借名購房合同糾紛，應當按照無名合同的有關(guān)規(guī)定處理。對于借名購房合同糾紛，要區(qū)分房屋的性質(zhì)而分別處理。對于借名購買政策性保障住房的，因違反了社會公共利益，借名購房合同應當認定為無效，借名人主張確認房屋歸其所有或者依據(jù)雙方之間的約定要求登記人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，不予支持。出名人主張返還房屋的，在房屋增值分配問題沒有解決之前，不宜判決互相返還財物，而應維持現(xiàn)狀。對于購買商品房的，由于“借名購房”行為實際上是為了規(guī)避限購政策或信貸政策，只涉及合同雙方當事人的利益，不影響社會公共利益，對此類合同應當認定為有效。至于約定能否履行，必須遵循《合同法》第110條關(guān)于合同客觀上是否具備履行條件的規(guī)定，若借名人尚不具備購房資格，則不得支持其相關(guān)訴訟請求。[ 馬強：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期，第12～22頁。]
肖建國教授與莊詩岳博士則認為，案外人異議之訴本質(zhì)上是審查案外人對執(zhí)行標的是否享有某種民事權(quán)益，以及該民事權(quán)益能否對抗申請執(zhí)行人執(zhí)行債權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)權(quán)利的訴訟。其中，案外人對執(zhí)行標的享有的民事權(quán)益是否足以排除強制執(zhí)行，應根據(jù)該民事權(quán)益的實體法性質(zhì)和效力進行判斷。因我國基于法律行為的物權(quán)變動原則上采債權(quán)形式主義，有限責任公司股東身份的確定需同時符合形式要件和實質(zhì)要件，故虛假登記權(quán)利人對執(zhí)行標的僅享有債權(quán)。根據(jù)債的相對性并綜合斟酌相關(guān)因素，該債權(quán)原則上不足以排除強制執(zhí)行。但基于借名買房的借名人生存權(quán)之保障、申請執(zhí)行人惡意申請執(zhí)行顯名股東的股權(quán)，該債權(quán)足以排除強制執(zhí)行。[ 肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益——以虛假登記財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，載《法律適用》2018年第15期，第11～22頁。]
我國臺灣地區(qū)關(guān)于不動產(chǎn)借名登記契約性質(zhì)、標的物所有權(quán)歸屬以及出名人對標的物所為處分行為問題，學說及實務(wù)上素有爭議。歷經(jīng)否認借名登記契約效力進而全面肯定與承認借名登記內(nèi)部契約之效力；借名人為所有權(quán)人到出名人為所有人的轉(zhuǎn)變；出名人所為處分行為采無權(quán)處分說、折衷說以及有權(quán)處分說等立場的轉(zhuǎn)變。[ 參見詹森林：《借名登記契約之法律關(guān)系》，載《臺灣本土法學雜志》，43期；謝哲勝：《消極信托和借名登記形同脫法行為》，載《《月旦法學》民事法判例研究匯編》：趙萬一、鄭佳寧編，北京大學出版社2016年7月版，第343～353頁；卓心雅：《論不動產(chǎn)借名登記契約——以所有權(quán)歸屬為中心》，載《法學新論》33期；林誠二：《由借名登記契約論不動產(chǎn)物權(quán)變動登記之效力》，載《法學的實踐與創(chuàng)新》（上冊），401～419頁；詹森林：《借名登記出名人之無權(quán)處分及借名人回復登記之請求權(quán)基礎(chǔ)，兼論出名人之不法管理責任》，載《臺灣法學》，第186 期；吳從周：《不動產(chǎn)借名登記契約之發(fā)揮在那現(xiàn)狀》，載《軍法?？返?1卷第4期；陳忠五：《2011年民事法發(fā)展回顧》，載《臺大法學論叢》，2012年12月，第41卷特刊，第1480～1481頁。]實務(wù)上，民事庭會議做出決議，其要旨為：不動產(chǎn)借名登記契約為借名人與出名人間之債權(quán)契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常無管理、使用、收益、處分借名財產(chǎn)之權(quán)利，然此僅為出名人與借名人間內(nèi)部約定，其效力不及于第三人。出名人既登記為該不動產(chǎn)之所有權(quán)人，其將該不動產(chǎn)處分移轉(zhuǎn)登記予第三人，自屬有權(quán)處分。[ 《借名登記出名人未經(jīng)借名人允許之處分效力？》，載《判解集》，第41期。]由此，在借名登記場合，出名人將借名登記之不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記返還予借名人之前，該登記并不失其效力，借名人之債權(quán)人尚不得以該不動產(chǎn)有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權(quán)，其無提起第三人異議之訴之權(quán)利。[ 吳從周：《不動產(chǎn)借名登記契約之發(fā)揮在那現(xiàn)狀》，載《軍法?？返?1卷第4期，第64頁。]
然上述決議做出后，關(guān)于借名登記契約下出名人未經(jīng)借名人允許之處分效力仍有不同之見解。爭點在于“借名人將其既有標的物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記在出名人名下”之案型下，標的物所有權(quán)歸屬問題。此時應采無權(quán)處分說的理由在于，依據(jù)借名登記契約之本旨，借名人僅負擔使出名人取得登記名義之給付義務(wù)，并不負擔移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)之給付義務(wù)。因雙方當事人皆欠缺成立物權(quán)行為之效果意思，所以，解釋上并未發(fā)生移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)之物權(quán)行為，故此類型下之不動產(chǎn)借名登記下，借名人仍為標的物之真正所有權(quán)人，而出名人僅系登記名義人。[ 王千維：《由民事庭會議決議看不動產(chǎn)借名登記》，載《月旦法學雜志》，2017年第12期，第28～37頁。]對此，2013年臺灣地區(qū)臺上字第1164號判決則認為，借名登記內(nèi)部關(guān)系上，當事人有發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示。強調(diào)借名者有移轉(zhuǎn)該財產(chǎn)所有權(quán)至出名者之意思表示，出名者亦有受讓該財產(chǎn)所有權(quán)之意思表示，并由出名者依法完成取得該財產(chǎn)所有權(quán)之手續(xù)，出名者因而取得該財產(chǎn)之所有權(quán)，僅出名者基于與借名者間之內(nèi)部關(guān)系，即債權(quán)契約關(guān)系，對該該財產(chǎn)之所有權(quán)全能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及處分該財產(chǎn)。需要說明的是，于不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則而言，因我國臺灣地區(qū)采物權(quán)行為理論，其學說與實務(wù)見解僅具參考意義而已。
特別應予注意的是，司法實務(wù)上有觀點基于實質(zhì)審查原則，主張應肯認借名人真實權(quán)利人的法律地位，即在金錢債權(quán)執(zhí)行中，人民法院針對登記在被執(zhí)行人名下的房屋實施強制執(zhí)行，案外人主張其與被執(zhí)行人存在借名買房關(guān)系，且能提供證據(jù)證明被執(zhí)行人只是名義產(chǎn)權(quán)人、案外人才是真正產(chǎn)權(quán)人的，如無損害國家利益、社會公共利益的情形，人民法院可以判決排除執(zhí)行。人民法院針對登記在被執(zhí)行人名下的有限責任公司股權(quán)實施強制執(zhí)行，案外人有證據(jù)證明其系實際股東，與被執(zhí)行人存在隱名持股關(guān)系，其他股東對隱名持股關(guān)系不表示反對的，人民法院可以判決排除執(zhí)行。理由為：執(zhí)行異議之訴是審判程序，而非執(zhí)行程序，應當與執(zhí)行異議審查適用不同的標準。執(zhí)行程序的價值理念是效率優(yōu)先，兼顧公平，而審判程序的價值理念是公平優(yōu)先，兼顧效率。十五天的審查期要求對當事人享有的所有權(quán)利均進行實質(zhì)審查，既不現(xiàn)實，也不可能。因此，執(zhí)行異議審查以形式審查為原則，以實質(zhì)審查為例外。而執(zhí)行異議之訴作為審判程序，使實質(zhì)審查具備了可能性。在名義權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致的情況下，如果進行實質(zhì)審查能夠確定真正的權(quán)利人，在不損害他人利益的情況下，應當保護實質(zhì)權(quán)利人的權(quán)利。尤其強調(diào)的是，應當認識到，適用外觀主義原則的目的在于減少交易成本、維護交易安全，其適用的結(jié)果是對實際權(quán)利人利益的傷害，因此應謹慎適用。一般債權(quán)人僅對特定標的主張清償債務(wù)者，并無交易安全保護之價值，不能適用外觀主義尋求保護。[ 參見張勇健于2018年4月18日在最高人民法院第一巡回法庭民商事審判工作座談會上的講話。法盞公眾號2018年6月1日瀏覽。]
