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民法典合同編的編纂實(shí)質(zhì)上是《合同法》分則的一次再法典化。再法典化的目標(biāo)是使合同法能夠適應(yīng)新時(shí)代社會(huì)需求，更富現(xiàn)代性。其主要涉及兩個(gè)基本問題：一是如何充實(shí)、細(xì)化現(xiàn)行《合同法》分則規(guī)定的十五種典型合同；二是應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行《合同法》分則的基礎(chǔ)上增補(bǔ)哪些合同類型。屈指算來，應(yīng)建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制緊迫需求之機(jī)運(yùn)而頒布的《合同法》施行已二十年了。二十年來，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制由建立、健全向全面深化改革的階段性深入推進(jìn)，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、消費(fèi)結(jié)構(gòu)、城鄉(xiāng)格局、社會(huì)信息化等方面皆發(fā)生滄桑巨變?！笆酪讜r(shí)移，變法宜矣?！敝荡俗非髣?chuàng)新、呼喚變革的新時(shí)代，什么促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的觀念和想法似乎都不足為奇，什么墨守成規(guī)的念頭和做法，都會(huì)令人感到不可思議。結(jié)合新的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r及新時(shí)代的改革發(fā)展需求，對(duì)現(xiàn)行《合同法》予以深刻反思，并重構(gòu)適應(yīng)下一個(gè)二十年甚至更長時(shí)間的社會(huì)需求的合同法分則，是民法學(xué)者當(dāng)仁不讓的職責(zé)?！逗贤ā贩謩t的再法典化、現(xiàn)代化所涉兩個(gè)基本問題，在立法論上既牽涉法律科學(xué)上的諸多思考，又涉及法律之外但與法律發(fā)展存在緊密關(guān)聯(lián)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變遷乃至政策決斷問題。本文擬從三方面對(duì)此加以研討：一是《合同法》分則的時(shí)代局限性；二是《合同法》分則再法典化的立法思路；三是典型合同的新增問題。

一

| 合同法分則的時(shí)代局限性 |

《合同法》分則的再法典化是作為正式立法過程的民法典編纂的重要立法環(huán)節(jié)，不僅需要在民法典之內(nèi)作法律科學(xué)方面的思考，而且需要在民法典之外作法律政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的分析論證。接下來先從《合同法》本身出發(fā)簡要分析其分則再法典化的必要性。

合同法是改革決策與立法決策交互作用的成果。黨的十四大將我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)確定為建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制之后，在20世紀(jì)末初步建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制及初步建立適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系，隨即被確立為改革開放與法制建設(shè)的目標(biāo)。在此目標(biāo)架構(gòu)下，建立全國統(tǒng)一開放的市場體系，促進(jìn)資源的優(yōu)化配置，成為改革決策的舉措之一；而加快經(jīng)濟(jì)立法、進(jìn)一步完善民商法律則成為立法決策的重要要求。統(tǒng)一合同法的制定工作由此拉開帷幕。其實(shí)，在稍早一點(diǎn)時(shí)間，即1993年10月，全國人大常委會(huì)法工委即邀請部分民法學(xué)者開始研究和擬定統(tǒng)一合同法的立法方案，并初步確立合同法分則規(guī)定28類典型合同。其后由12家單位分工負(fù)責(zé)草擬的合同法建議草案將典型合同確定為24類，全國人大常委會(huì)法工委1995年1月形成的《合同法（試擬稿）》亦把分則編的典型合同類型確定為24類。1997年5月14日《合同法（征求意見稿）》對(duì)試擬稿規(guī)定的典型合同進(jìn)行了適當(dāng)增刪：刪除土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓合同、企業(yè)經(jīng)營合同、結(jié)算合同、出版合同、演出合同、保證合同、保險(xiǎn)合同及技術(shù)、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓與使用許可合同，增補(bǔ)電力、自來水、熱力、燃?xì)夤?yīng)合同及咨詢合同、服務(wù)合同、旅游合同，將建設(shè)工程合同、倉儲(chǔ)合同分別從承攬合同、保管合同中分立出來，將借貸合同、運(yùn)送合同分別修改借款合同、運(yùn)輸合同，并最終確立了22種典型合同類型。1998年8月20日《合同法（草案）》對(duì)征求意見稿規(guī)定的典型合同進(jìn)行了較大修改，刪除其中的儲(chǔ)蓄、借用、咨詢、服務(wù)、旅游、合伙、雇傭等七種合同類型，理由主要為：一是缺乏典型性，如服務(wù)合同；二是現(xiàn)實(shí)意義小且糾紛不多，如借用；三是現(xiàn)行法已作規(guī)定，如合伙，或者正準(zhǔn)備起草相關(guān)法律，如雇傭。1999年3月15日頒布的《合同法》完全接受了《合同法（草案）》確立的15種典型合同類型。

由《合同法》的整個(gè)立法過程看，典型合同的種類從1993年合同法立法方案到最終頒布的《合同法》，一直呈遞減狀態(tài)。從剛開始提出的28種減少到最后的15種，減幅不能說不大。是哪些更為重大的原因或理由促使立法者做出這樣的立法政策抉擇呢？今天，當(dāng)我們再次面對(duì)合同法分則立法問題時(shí)，總結(jié)、反思?xì)v史無疑會(huì)為當(dāng)下的決定注入豐富的歷史意義，從而使抉擇本身更具合理性。

概括地講，立法者關(guān)于典型合同類型的確定與制定合同法的基本目標(biāo)不無關(guān)系，該目標(biāo)主要為：“根據(jù)發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，制定統(tǒng)一的合同法”，“規(guī)范市場交易行為，保障市場經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一、有序、健康地發(fā)展”?；谶@樣的立法目標(biāo)，立法者主要遵循了兩種立法原則。一是注意保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，以既有的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》為基礎(chǔ)，把此前十多年行之有效的有關(guān)合同的行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，盡量吸收進(jìn)來，對(duì)需要增加的，盡可能作出具體規(guī)定。有關(guān)合同的行政法規(guī)是指，國務(wù)院及其部委為《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定的典型合同制定的七個(gè)合同條例和六個(gè)合同實(shí)施細(xì)則。有關(guān)合同的司法解釋主要包括：最高人民法院依據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》發(fā)布的三個(gè)司法解釋與《最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》（1987年10月19日）。二是從我國實(shí)際出發(fā)，借鑒國外合同法律的有益經(jīng)驗(yàn)。所謂“國外合同法律”主要指《國際商事合同通則》（1994年版）與我國1986年批準(zhǔn)參加的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。仔細(xì)對(duì)照不難看出，在《合同法》規(guī)定的15種典型合同中，只有贈(zèng)與、委托、行紀(jì)、居間等四種合同屬于新增類型，其他11種合同皆是在原有立法基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。新增的四類合同主要是當(dāng)時(shí)得到我國合同法教科書或債法著作普遍承認(rèn)的合同類型。

從立法方法上看，《合同法》實(shí)質(zhì)上是一部典型的合同法典。在20世紀(jì)末初步建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的緊迫政治壓力下，其主要立法目標(biāo)是，終結(jié)《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》“三法鼎立”造成的市場規(guī)則散亂無序狀況，為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立掃除制度障礙?！逗贤ā繁旧砥鋵?shí)就是一次合同法領(lǐng)域的法律再法典化過程，再法典化的最大追求是實(shí)現(xiàn)合同法規(guī)則的統(tǒng)一化。雖然學(xué)者們在此期間也提出了合同法的合理化、現(xiàn)代化欲求，但此種目標(biāo)在當(dāng)時(shí)的時(shí)代需求下沒有顯得那么重要。由于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立采取了一種漸進(jìn)推動(dòng)的逐步變革方式，而不是一步到位的“休克療法”方式，所以在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)體制之初級(jí)階段制定的《合同法》，完全擺脫既有合同法規(guī)則的影響，無論依制度演化的一般規(guī)律還是從立法的政治風(fēng)險(xiǎn)方面看，皆顯得不太可能。此種立法狀況使得《合同法》不僅在立法目標(biāo)上具有很大局限性——僅僅注重合同規(guī)則的統(tǒng)一化，而且在立法操作上也具有鮮明的過渡階段立法的特色。

經(jīng)濟(jì)建設(shè)始終是四十年改革開放的核心，法制（治）建設(shè)作為改革開放的一個(gè)環(huán)節(jié)，完全服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)這個(gè)中心，此種特色至今仍無根本改變。經(jīng)濟(jì)建設(shè)與法治建設(shè)的此種關(guān)系，根本決定了民事立法的功能定位，即民商事法律四十年來始終被定格在“經(jīng)濟(jì)立法”或“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法”的政策框架內(nèi)。此次民法典編纂即是在“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法”的基調(diào)下以“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)”為前提提出的。就《合同法》而言，“建立全國統(tǒng)一開放的市場體系，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)市場緊密結(jié)合，國內(nèi)市場與國際市場相互銜接，促進(jìn)資源的優(yōu)化配置”，成為立法的基本政策目標(biāo)。消除《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外合同法》《技術(shù)合同法》形成的國內(nèi)市場壁壘，并盡力與國際交易慣例接軌，理所當(dāng)然地成為《合同法》的首要政治目標(biāo)。

然而，必須指出的是，市場規(guī)則的統(tǒng)一化只是正當(dāng)化制定合同法的一種重要理據(jù)，就合同法本身而言，法典化的政治目標(biāo)一旦確立，如何構(gòu)建適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)需要的合同法規(guī)范，則無法再從政治或政策方面進(jìn)行思考，必須依賴法律科學(xué)的應(yīng)有思維方法。只有這樣才能實(shí)現(xiàn)立法的科學(xué)化、合理化。非常遺憾，立法機(jī)關(guān)在立法科學(xué)化方面沒有做出任何報(bào)告或說明。據(jù)全程參與合同法立法的梁慧星教授所言，《合同法》在法律科學(xué)方面考慮并討論了如下四個(gè)方面的問題。第一，充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)及其他組織的干預(yù)。第二，在價(jià)值取向上應(yīng)兼顧經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)公正、交易便捷和交易安全。即在擬定法律規(guī)則時(shí)，既要注重有利于提高效率，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護(hù)社會(huì)公益，保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的道德秩序，不允許靠損害國家、社會(huì)利益，損害消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益而發(fā)財(cái)致富；既要體現(xiàn)現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)對(duì)交易便捷的要求，力求簡便和迅速，又不可因此損及交易安全，應(yīng)規(guī)定必要的形式和手續(xù)。第三，維持狹義合同概念——債權(quán)合同；堅(jiān)持統(tǒng)一的合同概念，不區(qū)分經(jīng)濟(jì)合同與非經(jīng)濟(jì)合同，商事合同與民事合同，國內(nèi)合同與涉外合同。第四，堅(jiān)持在民商合一體制下處理與民（商）事特別法的關(guān)系：凡特別法有規(guī)定的，適用該特別法的規(guī)定；凡特別法無規(guī)定的，應(yīng)適用合同法。

據(jù)上可知，雖然《合同法》在制定過程中曾明確將合同自由（經(jīng)濟(jì)效率）、交易安全、社會(huì)公正（消費(fèi)者和勞動(dòng)者保護(hù)）確定為立法指導(dǎo)思想，并將平等、自愿、公正、誠信明確規(guī)定為合同法的基本原則，但是，在民商合一立法體制下，其在具體規(guī)則設(shè)計(jì)上對(duì)民事合同與商事合同沒有區(qū)別對(duì)待，更沒有考慮到經(jīng)營者合同與消費(fèi)者合同的區(qū)分問題。（B-to-C）之間、消費(fèi)者與消費(fèi)者（C-to-C）之間訂立的合同統(tǒng)統(tǒng)囊括在抽象的“平等主體之間的協(xié)議”之下予以混同對(duì)待。如前所言，從政治或政策上講，合同法旨在促進(jìn)國內(nèi)市場的統(tǒng)一及國內(nèi)、國際市場的接軌。但是，從合同法學(xué)上講，合同法是為了通過增進(jìn)人的自由、保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利而促進(jìn)人本身及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展。歸根結(jié)底，人在交易中的自由、平等、公正與安全，才是合同法規(guī)范的立足點(diǎn)。否則，合同會(huì)淪為強(qiáng)者欺凌弱者的工具，合同法會(huì)形成市場領(lǐng)域內(nèi)的“叢林規(guī)則”。抽象、統(tǒng)一的合同概念遮蔽了作為商事主體的人與作為消費(fèi)者的人在純粹商事合同與消費(fèi)者合同中的地位和權(quán)利的差異性。

社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制是在突破、破除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)上逐步推進(jìn)的，以市場替代計(jì)劃指令，進(jìn)而建立各種要素市場體系，并最終形成全國統(tǒng)一的市場體系，本質(zhì)上是引入自主決定、自由選擇的市場競爭觀念、機(jī)制的革故鼎新的改革過程。因此，將市場經(jīng)濟(jì)體制蘊(yùn)含的自由觀念轉(zhuǎn)化為一個(gè)正式的法治觀念，是合同法最為重要的政治使命。在現(xiàn)代合同法的各種價(jià)值或思想觀念中，合同自由原則無疑是合同法最為倚重的一項(xiàng)重要思想觀念。在合同法制定過程中，我國學(xué)者甚至在合同自由原則之外為中國合同法開發(fā)出了“鼓勵(lì)交易原則”。這在很大程度上反映了合同自由觀念對(duì)構(gòu)建統(tǒng)一合同法的重要性。從比較法上看，《合同法》可看作現(xiàn)代經(jīng)典合同法思想在中國的奠基之作。從我國合同法在改革開放四十年間的演化看，于20世紀(jì)80年代制定的三部合同法及依附于它們的各個(gè)合同條例及實(shí)施細(xì)則，屬于個(gè)別突破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制藩籬有條件承認(rèn)合同自由觀念的破冰之旅；純粹為適應(yīng)建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制需要制定的《合同法》，承認(rèn)并確立了完全契合市場經(jīng)濟(jì)法學(xué)的經(jīng)典合同法理念與規(guī)則；而當(dāng)下作為民法典之組成部分的合同法的再法典化，旨在通過修改、補(bǔ)充既有經(jīng)典合同法而使之更具現(xiàn)代性、更適應(yīng)新時(shí)代的發(fā)展需要。

總之，為適應(yīng)快速建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的緊迫需求，《合同法》通過廢除《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》而實(shí)現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一化。但是，固于時(shí)代的局限性，其在立法功能與立法思想上僅僅注意到了統(tǒng)一市場規(guī)則的政治必要性，而沒有考慮到統(tǒng)一合同法適用于不同交易對(duì)象時(shí)同一規(guī)則在立法理念、立法方法上的差異性。在“經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”的政策要求下，合同法一方面被限制在財(cái)產(chǎn)性合同的范圍內(nèi)，并帶有強(qiáng)烈的重商主義特色；另一方面，涉及消費(fèi)者保護(hù)的諸多消費(fèi)者合同因規(guī)范的缺失而根本無法達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。

二

| 合同法分則再法典化的基本思路 |

合同法分則的再法典化應(yīng)先著眼于充實(shí)，細(xì)化既有典型合同，然后再考慮應(yīng)當(dāng)增補(bǔ)哪些新的典型合同類型。前者是為了克服《合同法》在立法技術(shù)上對(duì)某一類合同予以籠統(tǒng)、模糊規(guī)范的立法缺陷，使規(guī)則在適用主體上具有更強(qiáng)的針對(duì)性；后者旨在克服《合同法》在立法功能和立法思想上的時(shí)代局限性，使合同法分則隨著改革的階段性發(fā)展而具有現(xiàn)代氣息。由于這是兩個(gè)旨趣不同的問題，需要分別加以分析，接下來先分析第一個(gè)問題。

合同法奉行合同自由原則，合同的類型亦屬于當(dāng)事人的自由領(lǐng)域，即當(dāng)事人無論達(dá)成何種內(nèi)容的協(xié)議，只要不存在法定的無效事由情形，皆可依其意思發(fā)生法律約束力。法律之所以有選擇地以特定名稱對(duì)一些合同類型（典型合同）作出明確規(guī)定，主要有兩種需求：一是此種合同在經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中經(jīng)常發(fā)生且甚為重要（問題導(dǎo)向性思維），有必要予以規(guī)范；二是這種合同類型具有典型性，對(duì)其作出明確的規(guī)定，可供其他類似合同參照適用（體系性思維）。從法律科學(xué)上講，第二種需求更為重要。就典型合同本身的立法而言，其具有兩種規(guī)范功能：第一，以任意性規(guī)定補(bǔ)充當(dāng)事人約定的不完備；第二，以強(qiáng)行法規(guī)定保護(hù)當(dāng)事人的利益。由于旨在發(fā)揮填補(bǔ)當(dāng)事人約定漏缺的作用，任意性規(guī)定的設(shè)定必須設(shè)身處地為當(dāng)事人利益考慮，并在權(quán)利義務(wù)構(gòu)造上盡力作出公平安排。而對(duì)強(qiáng)行法規(guī)定而言，哪一方當(dāng)事人需要特別保護(hù)及需要何種程度的保護(hù)，在法政策上值得思考，在法技術(shù)上需要給予特別考慮。為實(shí)現(xiàn)典型合同的兩種功能，傳統(tǒng)合同法在規(guī)定典型合同時(shí)，著重采納了兩種區(qū)分性思維，即有償合同與無償合同的區(qū)分、商事合同與民事合同的區(qū)分。20世紀(jì)60年代以來，隨著消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的勃興、發(fā)展，嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)營者合同與消費(fèi)者合同則成為規(guī)定典型合同時(shí)應(yīng)當(dāng)采納的一種重要思維方法。

有償合同與無償合同是合同類型的基本區(qū)分方法之一?！赌闷苼龇ǖ洹罚ā斗▏穹ǖ洹罚┑?105、1106條及經(jīng)2016年修訂的《法國民法典》第1107條對(duì)有償合同、無償合同皆作出了定義性規(guī)定，可見此種類型區(qū)分的重要性。有償合同與無償合同的區(qū)分在構(gòu)建典型合同規(guī)則上具有十分重要的方法論意義。這種意義主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

第一，對(duì)于永久讓與合同、定期限交付的合同、勞務(wù)或者工作給付合同等三種大合同類型而言，有償與無償?shù)膮^(qū)分直接決定著某些合同的類型。對(duì)于永久讓與的合同，讓與為有償時(shí)，則為買賣（金錢為對(duì)待給付）或者互易（非金錢為對(duì)待給付）；讓與為無償時(shí)，則為贈(zèng)與。如果約定了對(duì)待給付，但就應(yīng)讓與的標(biāo)的物而論，該對(duì)待給付依當(dāng)事人的意思不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成實(shí)足價(jià)值的等價(jià)物（如將一個(gè)物以“半贈(zèng)與”的方式給予對(duì)方），則為混合贈(zèng)與。對(duì)于定期限交付的合同，如果物的交付是有償?shù)?，則為租賃；如果物的交付是無償?shù)?，則為使用借貸（借用）。對(duì)于勞務(wù)或者工作給付合同，如果勞務(wù)或者工作給付的提供是有償?shù)?，則為雇傭、承攬、居間、行紀(jì)、倉儲(chǔ)等；如果是（或原則上是）無償?shù)?，則為委托?！斗▏穹ǖ洹贰兜聡穹ǖ洹贰度毡久穹ǖ洹返然旧喜杉{了此種區(qū)分思維。

第二，對(duì)于可為有償或者無償?shù)奶囟ê贤愋?，如消費(fèi)借貸，法律對(duì)無償行為的當(dāng)事人與有償行為的當(dāng)事人的法律責(zé)任或合同權(quán)利采取區(qū)分對(duì)待原則：一個(gè)無償行為的行為人的責(zé)任常常是被減輕的，而且其負(fù)擔(dān)的義務(wù)往往也比較容易得到解脫。在此適用所謂利益主義原則，即只有因合同而獲得利益的人才應(yīng)當(dāng)負(fù)完全的責(zé)任。例如，根據(jù)《德國民法典》第689、700條，保管合同既可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)?。如果保管是無償?shù)?，《德國民法典》?90條特別規(guī)定，保管人只需對(duì)其在自己的事務(wù)中通常所盡的注意負(fù)責(zé)，即無須對(duì)保管物盡程度高于對(duì)自己事務(wù)的注意；如果保管是有償?shù)?，則適用債法的一般規(guī)則，即保管人對(duì)任何過錯(cuò)負(fù)責(zé)。

就我國《合同法》而言，贈(zèng)與是典型無償合同，自然人之間的借款合同及保管合同、委托合同可為有償或者無償。對(duì)于這些合同類型，《合同法》在規(guī)范當(dāng)事人權(quán)利與責(zé)任上貫徹了區(qū)分有償與無償?shù)姆伤季S，并在合同成立、瑕疵擔(dān)保責(zé)任、違約損失責(zé)任、合同的約束力等方面作出了特別規(guī)定。例如，對(duì)于贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前、后原則上皆享有撤銷贈(zèng)與的權(quán)利，贈(zèng)與人原則上不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，贈(zèng)與人可以依法定事由免除履行贈(zèng)與義務(wù)；對(duì)于自然人之間的借款合同，自貸款人提供貸款時(shí)生效；對(duì)于保管合同，由于其以無償為原則，《合同法》第367條采納了“實(shí)踐合同為原則、諾成合同為例外”的合同成立模式。另外，對(duì)于無償?shù)谋９芎贤９苋藘H負(fù)重大過失的損害賠償責(zé)任；對(duì)于無償委托合同，受托人僅對(duì)自己的故意或者重大過失承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

但是，《合同法》在區(qū)分規(guī)定有償合同與無償合同，尤其是對(duì)待無償合同方面，在立法論上仍存在一些值得研討之處。

首先，對(duì)于無償合同情形下減輕無償行為人損害賠償責(zé)任的規(guī)定，《合同法》第374條與第406條關(guān)于無償保管人、無償受托人賠償責(zé)任的規(guī)定，在歸責(zé)原則與舉證責(zé)任上未能保持一致性。根據(jù)合同法整體上采用的嚴(yán)格責(zé)任原則，建議對(duì)二者作出如下修改：將第374條規(guī)定中的“但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”修改為，“但保管是無償?shù)模９苋藘H對(duì)因故意或者重大過失造成的損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任”；將第405條修改為，“受托人因過錯(cuò)給委托人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但委托是無償?shù)模芡腥藘H對(duì)因故意或者重大過失造成的損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。《合同法》第374條所作“保管人證明自己沒有故意或者重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的規(guī)定，既不符合證明責(zé)任的一般規(guī)律，又不符合減輕無償行為人責(zé)任的法理。

其次，根據(jù)《合同法》第410條，委托人或者受托人可以在委托期間隨時(shí)解除委托合同，但應(yīng)賠償因不當(dāng)解除合同給對(duì)方造成的損失。該規(guī)定引發(fā)很大爭議，有學(xué)者認(rèn)為，有必要區(qū)分商事委托與民事委托而予以不同法律適用。最高人民法院及其他法院僅在對(duì)極個(gè)別委托合同糾紛案件的審理中對(duì)《合同法》第410條作了商事委托與民事委托的區(qū)分。《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）對(duì)此采納了區(qū)分有償合同與無償合同的做法，即規(guī)定：無償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償因解除時(shí)間不當(dāng)造成的直接損失，有償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方的直接損失和可以獲得的利益（第716條）。委托以信任關(guān)系為基礎(chǔ)，如信任已失，不宜再維持委托關(guān)系。信譽(yù)乃為商之本，信任是商事交易安全的重要保證。商事委托與民事委托在基礎(chǔ)關(guān)系方面無本質(zhì)區(qū)分。然而，委托合同任意解除所造成的損害，通常會(huì)因商事委托與民事委托之不同而存在重大差異。商事委托的任意解除通常會(huì)給對(duì)方造成比較大的損害。為此，對(duì)于委托合同的任意解除，無償委托合同在解除事由上可不作任何限制，有償委托合同的解除事由可借鑒《瑞士債法典》第418r條第1款的規(guī)定，將任意解除事由限定為“基于重大原因”。以有償與無償區(qū)別對(duì)待行使任意解除權(quán)的損害賠償后果，對(duì)于救濟(jì)任意解除權(quán)之行使給商事委托當(dāng)事人一方造成的損害，作用十分有限。即使當(dāng)事人一方行使任意解除權(quán)會(huì)給對(duì)方造成損失，但因解除權(quán)之行使屬于正當(dāng)行使權(quán)利，迥異于違約，以違約損失賠償制度中的完全賠償原則保護(hù)受到損害的當(dāng)事人，在法律理念上不太合理。因此，法院在很多判決中認(rèn)為，《合同法》第410條規(guī)定中的損失，應(yīng)理解為實(shí)際損失或直接損失，不包括對(duì)方的預(yù)期利益。

很多商法學(xué)者認(rèn)為，我國民法典編纂應(yīng)注重區(qū)分商事合同與民事合同的規(guī)范價(jià)值，在民法典合同編中為商事合同增設(shè)特殊規(guī)則。商事合同與民事合同的區(qū)分，是近現(xiàn)代合同法上區(qū)別對(duì)待合同類型或規(guī)則的基礎(chǔ)觀念之一。在民商分立的立法體制下，該觀念貫徹在民法典與商法典的分立格局中；在民商合一的立法體制下，該觀念主要由立法、司法中對(duì)民法典上合同規(guī)則的區(qū)分規(guī)范或適用顯現(xiàn)出來。

商事合同是一個(gè)相對(duì)性或比較性概念，其相對(duì)或比較的對(duì)象，一開始主要是民法典上的典型合同，現(xiàn)在進(jìn)一步發(fā)展為民法或消費(fèi)者保護(hù)法上的消費(fèi)者合同。消費(fèi)者合同概念的提出與普遍使用很大程度上強(qiáng)化了商事合同概念的使用。就私法領(lǐng)域內(nèi)的立法形態(tài)而言，無論采納“民法典+商法典”之所謂民商合一體制，還是采納“民法典+商事特別法”之所謂民商合一體制，在民法典之外皆存在或多或少的商事合同。例如，《德國商法典》第四編“商行為”對(duì)商業(yè)買賣、行紀(jì)營業(yè)、貨運(yùn)營業(yè)、運(yùn)輸代理營業(yè)、倉庫營業(yè)等作出的特別規(guī)定；《日本商法典》第三編“商行為”對(duì)買賣、交互計(jì)算、隱名合伙、居間營業(yè)、行紀(jì)營業(yè)、承攬運(yùn)輸業(yè)、運(yùn)輸營業(yè)、寄托、保險(xiǎn)等作出的特別規(guī)定；我國的《海商法》《保險(xiǎn)法》等對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同、海上旅客運(yùn)輸合同、船舶租用合同、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同、人身保險(xiǎn)合同等所作特別或?qū)ｉT規(guī)定。

雖然民法是私法的基本法，但民法典上的典型合同在適用上不能僅從特別法與基本法的關(guān)系角度加以理解，還需要從典型合同的適用領(lǐng)域進(jìn)行分析?？傮w而言，民法典上的合同與民法典之外包括商法典、商事特別法、民事特別法在內(nèi)的法律規(guī)定的合同，形成如下四種格局。第一，民法典上的典型合同在整個(gè)私法領(lǐng)域皆具有典型性，既可適用于民事交易又可適用于商事交易，商法典或其他法律對(duì)于這一范圍內(nèi)合同的規(guī)定，僅構(gòu)成特別規(guī)則。例如，《德國民法典》關(guān)于買賣、保管的規(guī)定，構(gòu)成買賣、保管合同的基本法，《德國商法典》關(guān)于買賣、倉庫營業(yè)的規(guī)定，只是適用于商行為的特別規(guī)定；同樣地，《日本商法典》關(guān)于買賣、寄托合同的規(guī)定也屬于《日本民法典》上買賣、保管合同的特別規(guī)定。第二，雖然商法典上的典型合同（商行為）僅在商事交易領(lǐng)域具有典型性，但其理解、適用需要民法典上的典型合同及民法典的一般規(guī)定進(jìn)行必要的配合、補(bǔ)充，無法脫離民法典而孤立存在。例如，《德國商法典》上的運(yùn)輸代理營業(yè)，在法律性質(zhì)上屬于《德國民法典》第675條第1款意義上的事務(wù)處理合同，除《德國商法典》第454條以下各條外，《德國民法典》第663條以下各條也應(yīng)補(bǔ)充適用。第三，民法典上的有償合同尤其是雙務(wù)有償合同作為交易的典型樣態(tài)，在整個(gè)私法（民商事領(lǐng)域）內(nèi)皆應(yīng)看作典型合同。此種情形下，根本不存在商事合同與民事合同之分，僅可能存在雙方商事合同與單方商事合同（消費(fèi)者合同）之分。第四，商法典規(guī)定的一些商行為，或者商事特別法規(guī)定的典型合同或者商行為，主要適用于商事領(lǐng)域。只不過，此處所謂商行為，既存在純粹適用于經(jīng)營者（商人）之間的雙方商事合同，又存在適用于經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的單方商事合同。

據(jù)上分析，即使立足于民法典與商法典作純粹的形式性區(qū)分，商事合同與民事合同之間在絕大多數(shù)情況下不存在涇渭分明的界限。民法典規(guī)定的絕大多數(shù)典型合同，其一方當(dāng)事人甚至是雙方當(dāng)事人大多數(shù)情況下屬于經(jīng)營者或者商人；商法典規(guī)定的商行為，即使純粹適用于商人之間的商行為，如果離開民法典的一般規(guī)定，也根本無法發(fā)揮作用。因此，所謂商事合同與民事合同的區(qū)分，在民商分立體制下，主要指商法典上的商行為與民法典上的典型合同的區(qū)分；在民商合一體制下，應(yīng)該是對(duì)純粹適用于經(jīng)營者之間的合同與根本不區(qū)分適用對(duì)象的典型合同之間所作出的區(qū)分。但是，即使如此，上述意見仍然存在不周延、不準(zhǔn)確之處。在民商合一體制下，區(qū)分商事合同與民事合同的真正意蘊(yùn)毋寧是，對(duì)某些合同而言，當(dāng)其適用于商人之間時(shí)，法律有必要相對(duì)于純粹適用于非商人之間或者商人與非商人之間的情況作出一些特別安排。例如，對(duì)于買賣合同，當(dāng)適用于商人之間時(shí)，像《德國商法典》和《日本商法典》規(guī)定的那樣，應(yīng)該在標(biāo)的物提存及拍賣、定期買賣的解除、標(biāo)的物檢查及瑕疵通知義務(wù)、標(biāo)的物的保管及提存的義務(wù)等方面作出一些特別規(guī)定。

在私法領(lǐng)域立法上，我國采納了迥異于大陸法系通常做法的立法模式，即其既沒有制定統(tǒng)一適用于整個(gè)私法領(lǐng)域的民法典，又沒有為商事交易專門制定一部商法典，而是在為私法制定一部《民法通則》之后，適應(yīng)建立、發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，分別制定了一些民事特別法與商事特別法。在典型合同立法方面，除商事特別法（如《保險(xiǎn)法》《海商法》等）針對(duì)特定商事交易規(guī)定了一些典型合同外，私法上的典型合同統(tǒng)一集中規(guī)定在《合同法》之中。由于旨在滿足統(tǒng)一市場交易規(guī)則的政策要求，所以《合同法》事實(shí)上成為私法領(lǐng)域規(guī)范交易行為的基本法?！逗贤ā芬?guī)定的典型合同，除個(gè)別無償合同外，可適用于私法領(lǐng)域的一切交易主體。因?yàn)樽鳛椤逗贤ā分饕欣^、借鑒對(duì)象的《經(jīng)濟(jì)合同法》及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》主要以商人為適用對(duì)象，加之政策特別強(qiáng)調(diào)民事立法的經(jīng)濟(jì)屬性，故而《合同法》規(guī)定的典型合同具有顯著的重商主義色調(diào)。因此，從社會(huì)學(xué)（市民社會(huì)）而不是經(jīng)濟(jì)學(xué)（市場經(jīng)濟(jì)體制的深化改革）的視角看，作為私法之基本法的民法典，其合同法分則的再法典化首先需要考慮的問題是，如何填補(bǔ)在非經(jīng)營性民事活動(dòng)上的典型合同立法缺漏，即對(duì)于一些經(jīng)常發(fā)生的非經(jīng)營性交易（如借用）、非經(jīng)營者之間的交易（如民間借貸）或者不是主要表現(xiàn)為經(jīng)營性的交易（雇傭），是否還應(yīng)該像以前那樣特別強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)實(shí)用主義思想，完全不作明確規(guī)定。

從另一個(gè)角度看，《合同法》上的典型合同偏重商事交易之說，只是一種整體性觀念或看法，對(duì)于一些既適用于商事交易又適用于非商事交易的合同，其也存在抹殺商事交易的特殊性的立法缺陷（商化不夠）。雙方商事買賣合同特別規(guī)則的欠缺，表現(xiàn)得尤為明顯。例一，對(duì)于雙方商事買賣，當(dāng)事人一方未在約定期間內(nèi)履行債務(wù)的，另一方可以直接解除合同，是得到普遍承認(rèn)的合同解除特別規(guī)則。例二，關(guān)于買賣合同中買方對(duì)標(biāo)的物的檢查及通知義務(wù)，雙方商事買賣情形下一般要求買方應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢查和通知。然而，《合同法》第157條不加區(qū)分地規(guī)定“沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)”，并規(guī)定“買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人”（第158條）?！凹皶r(shí)檢驗(yàn)”屬于僅適用于雙方商事買賣的特別規(guī)定，有必要加以主體性限定；“合理期間內(nèi)通知出賣人”是適用于非雙方商事合同或者消費(fèi)者合同的規(guī)則。

但是，總體而言，伴隨著民法的總體性商化，一方面，傳統(tǒng)商法典規(guī)定的一些特別商事合同規(guī)范逐漸失去獨(dú)特性，或者喪失單獨(dú)規(guī)定的必要性；另一方面，民法典上的典型合同在經(jīng)濟(jì)實(shí)用主義主導(dǎo)下越來越呈現(xiàn)出重商主義色彩。這兩方面的疊加效應(yīng)是，許多特別的商事合同規(guī)定逐漸被民法典上的合同所吸收。在不單獨(dú)制定商法典的國家或地區(qū)，一些典型的商行為成為民法典上的典型合同類型?！逗贤ā芳闯尸F(xiàn)了此種立法特色。例如，傳統(tǒng)商法典在商事買賣上所作賣方對(duì)標(biāo)的物的提存及拍賣的特別規(guī)定，已為我國合同法關(guān)于提存的規(guī)定所吸收。

盡管民法日趨商化，但是對(duì)于一些涉及生活消費(fèi)尤其生活必需品消費(fèi)的交易（消費(fèi)品交易），從消費(fèi)者角度看，無論如何是不能以商業(yè)觀念或商事交易加以對(duì)待的。即是說，對(duì)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的合同而言，從經(jīng)營者的視角看，其構(gòu)成依商法典調(diào)整的商行為（單方商行為），而從消費(fèi)者的角度看，其因與營業(yè)或營利根本無關(guān)因而完全不能與雙方商行為相提并論。傳統(tǒng)民法、商法由于僅注重交易主體的機(jī)會(huì)或形式平等，并認(rèn)為交易主體存在身份互換的可能性，所以在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要由生產(chǎn)或經(jīng)營驅(qū)動(dòng)的經(jīng)濟(jì)政策下，對(duì)于私法領(lǐng)域內(nèi)的交易采納了主要立足商人或者商行為的立法策略。當(dāng)然，對(duì)于歐洲私法而言，這種立法策略一定程度上也是商法自身長期發(fā)展演化的一種后果。對(duì)于遠(yuǎn)離歐洲商法持久熏染的其他國家或地區(qū)的私法立法而言，商法的獨(dú)立和發(fā)展很大程度上是經(jīng)濟(jì)社會(huì)政策主導(dǎo)使然。

消費(fèi)者視角的合同被稱作消費(fèi)者合同，它不是一種獨(dú)立的合同類型，而是因強(qiáng)化消費(fèi)者保護(hù)之故而在傳統(tǒng)的單方商事合同基礎(chǔ)上發(fā)展起來，并相對(duì)于經(jīng)營者之間的合同（經(jīng)營者合同）的一個(gè)概念。傳統(tǒng)的合同概念，無論是民法典上的合同還是商法典上的合同，即使被稱為商事合同，很大程度上是立足于亞當(dāng)?斯密的“看不見的手”的自由市場理論，以自由的行為為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的。消費(fèi)者合同是以特殊市場群體（消費(fèi)者）而不是抽象的自由行為為思想基礎(chǔ)的身份性合同概念。

在市場交易中，消費(fèi)者相對(duì)于生產(chǎn)者或經(jīng)銷商需要特別保護(hù)，是消費(fèi)者合同的理論預(yù)設(shè)或基礎(chǔ)。消費(fèi)者之所以需要特別保護(hù)，根本原因在于，隨著工業(yè)化、市場化的深入發(fā)展，在市場行為中，消費(fèi)者與生產(chǎn)者或經(jīng)銷商之間的關(guān)系狀況發(fā)生重大變遷。消費(fèi)者在締約能力、締約信息、風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知等方面越來越處于一種弱勢地位，生產(chǎn)者或經(jīng)銷者時(shí)常會(huì)濫用市場損害他們的權(quán)益。20世紀(jì)60年代，隨著消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的勃興，消費(fèi)者保護(hù)法逐漸發(fā)展起來，消費(fèi)者合同成為消費(fèi)者保護(hù)在私法方面的重要規(guī)制對(duì)象。消費(fèi)者合同概念的提出倒逼出經(jīng)營者合同概念，并使區(qū)分民事合同與商事合同的傳統(tǒng)法律思維演化、轉(zhuǎn)換為區(qū)分消費(fèi)者合同與經(jīng)營者合同的法律思維。代表最新民事立法（軟法）思想的《歐洲示范民法典草案》（DCFR）及《歐洲共同買賣法》（CESL）在合同法總則及分則方面皆充分貫徹了明確區(qū)分消費(fèi)者合同與經(jīng)營者合同的立法思維。

大陸法系關(guān)于消費(fèi)者私法保護(hù)的立法主要由頒布獨(dú)立的消費(fèi)者保護(hù)法典與把消費(fèi)者保護(hù)法納入傳統(tǒng)民法典兩種立法模式，前者以法國代表，后者由德國所踐行。我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)提出后迅疾頒布了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（1993年）。由其規(guī)范結(jié)構(gòu)可明顯看出，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是一部關(guān)涉消費(fèi)者保護(hù)的綜合性法律，私法性規(guī)范只是其中的一小部分內(nèi)容。2013年修正后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在經(jīng)營者義務(wù)一章增補(bǔ)了很多私法性規(guī)范，例如，特殊經(jīng)營場所的經(jīng)營者對(duì)消費(fèi)者的安全保障義務(wù)（第18條），經(jīng)營者對(duì)耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)承擔(dān)瑕疵舉證責(zé)任（第23條），經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)不符合質(zhì)量時(shí)消費(fèi)者可以自收到商品之日起七日內(nèi)退貨（第24條），經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品時(shí)消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨且無需說明理由（第25條），經(jīng)營者使用格式條款應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費(fèi)者注意并按照消費(fèi)者的要求予以說明（第26條）等。

就上述規(guī)定而言，第18條規(guī)定的安全保障義務(wù)，主要適用于公共場所（賓館、商場、餐館、銀行、機(jī)場、車站、港口、影劇院等）的經(jīng)營者，這些經(jīng)營者主要以提供特定服務(wù)為主。事實(shí)上，在其他場所或情形下的服務(wù)交易中，經(jīng)營者通常同樣應(yīng)向消費(fèi)者負(fù)有安全保障義務(wù)。例如，對(duì)于合同編規(guī)定的客運(yùn)合同，承運(yùn)人尤其從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人，對(duì)乘客（消費(fèi)者）負(fù)有安全保障義務(wù)?！逗贤ā返?01條所作“承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險(xiǎn)的旅客”的規(guī)定即貫徹了消費(fèi)者保護(hù)思想，但這一規(guī)定在安全保障范圍上明顯過于狹窄。為強(qiáng)化旅客運(yùn)輸公司的安全運(yùn)輸意識(shí)，防止發(fā)生像“重慶公交車墜江”（2018年10月28日）之類給乘客生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害的事件，有必要擴(kuò)大客運(yùn)合同中承運(yùn)人的安全保障義務(wù)的適用范圍。

第23條主要涉及買賣合同中買方檢驗(yàn)和通知義務(wù)的構(gòu)造。消費(fèi)者“六個(gè)月內(nèi)發(fā)現(xiàn)瑕疵，發(fā)生爭議的，由經(jīng)營者承擔(dān)有關(guān)瑕疵的舉證責(zé)任”的規(guī)定，旨在對(duì)消費(fèi)者提供特別保護(hù)。合同編有必要吸收此種立法思想，對(duì)買受人的驗(yàn)貨與通知義務(wù)，以經(jīng)營者合同與消費(fèi)者合同區(qū)分為架構(gòu)作出不同規(guī)定。另外，第23條將六個(gè)月期限限制為耐用商品，適用范圍過窄，買賣編有必要取消此種限制。

第24條關(guān)于“消費(fèi)者可以自收到商品之日起七日內(nèi)退貨”的規(guī)定，并沒有在《合同法》第111條規(guī)定的基礎(chǔ)上給予消費(fèi)者太大的保護(hù)。根據(jù)第111條，“質(zhì)量不符合約定的”，“受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任”。對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者根據(jù)《合同法》第111條就可以自由選擇退貨，且這里的退貨權(quán)，在行使上并不存在時(shí)間限制。建議在合同編買賣合同章規(guī)定，消費(fèi)者可以在收到貨物之日起七日內(nèi)退貨，且不需要說明理由。只有這樣才能體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的特別保護(hù)。

另外，供電、水、氣、熱力合同也涉及消費(fèi)者保護(hù)問題。電、水、氣、熱力尤其是其中的電、水是居民的必要消費(fèi)品，其持續(xù)供應(yīng)對(duì)消費(fèi)者利益影響巨大。并且，相對(duì)于消費(fèi)者，供電、水、氣、熱力的企業(yè)處于絕對(duì)支配地位，因此，應(yīng)強(qiáng)化電、水、氣、熱力經(jīng)營者對(duì)消費(fèi)者的供應(yīng)義務(wù)?！睹穹ǖ浜贤帲ú莅福罚ǘ螌徸h稿）僅在合同法原有規(guī)定的基礎(chǔ)上增加如下內(nèi)容：“向社會(huì)公眾供電的法人或者非法人組織，不得拒絕用電人合理的訂立合同要求”。有必要再增加規(guī)定，供電人沒有重大合理理由不得終止供電，擅自終止供電給用電人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

三

| 典型合同的類型擴(kuò)增 |

充實(shí)、細(xì)化既有典型合同的內(nèi)容，并適當(dāng)增加新類型合同，是合同法分則再法典化的兩個(gè)主題。前文著重分析了應(yīng)對(duì)第一個(gè)主題的三種基本思路，接下來研討典型合同的類型擴(kuò)增問題。《民法典合同編（草案）》（一次審議稿）整合了《擔(dān)保法》上的保證合同，增補(bǔ)了物業(yè)服務(wù)與合伙兩種合同類型。《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）在一次審議稿的基礎(chǔ)上又增補(bǔ)了保理合同?！睹穹ǖ浜贤帲ú莅福罚ㄕ髑笠庖姼澹┰鲅a(bǔ)過商業(yè)特許經(jīng)營合同，但一次審議稿把它刪除了?？偟乜磥?，到底應(yīng)增補(bǔ)哪些典型合同類型，至今未有定論。這大致反映了學(xué)界對(duì)于這一問題的爭議狀況。

從大陸法系其他國家或地區(qū)民法典典型合同的演化情況看，典型合同隨民法典的再法典化總體上呈現(xiàn)逐漸增多的趨勢。但是，合同編到底應(yīng)增補(bǔ)哪些合同類型，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題，它既涉及對(duì)民法典、民商事特別法及其他法律、行政法規(guī)關(guān)于典型合同類型的各種規(guī)定，又牽涉到一定的法政策抉擇。筆者對(duì)前者已作過專門研究，提出了像商業(yè)特許經(jīng)營合同、旅游合同、保險(xiǎn)合同之類的合同最好在融組織法、行為法、管理法于一體的專門法（如《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》《旅游法》《保險(xiǎn)法》等）中予以規(guī)定的建議。在此著重從法政策方面分析擴(kuò)增典型合同需要考慮的重大經(jīng)濟(jì)社會(huì)變遷及與此相關(guān)的無名合同有名化問題。

眾所周知，我國改革開放具有顯著的階段性特征。自黨的十四大將經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)確定為建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來，我國改革開放經(jīng)歷了三個(gè)重要發(fā)展階段：即確立和建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制（1992-2003）、完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制（2003-2012）與加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制（2012年至今）。在這三個(gè)發(fā)展階段中，隨著加入世貿(mào)組織（2001年12月11日）、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整、創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略、國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃、網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略、戶籍制度等一系列重大改革措施的推進(jìn)，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)獲得突飛猛進(jìn)的發(fā)展，并發(fā)生巨大轉(zhuǎn)型。就合同法而言，其得以正當(dāng)化的政治或政策基礎(chǔ)也從20世紀(jì)90年代“培育和發(fā)展市場體系”要求下的“建立全國統(tǒng)一開放的市場體系”，發(fā)展到2013年以來“加快完善現(xiàn)代市場體系”要求下的“建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系”?！逗贤ā返脑俜ǖ浠烟幱谝粋€(gè)與二十多年前《合同法》制定時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景存在顯著差異的時(shí)空狀況下。

第一，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，服務(wù)業(yè)成為第一大產(chǎn)業(yè)。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，我國的經(jīng)濟(jì)增長已由主要依靠第二產(chǎn)業(yè)帶動(dòng)轉(zhuǎn)向依靠第二、三產(chǎn)業(yè)共同帶動(dòng)。2013年，第三產(chǎn)業(yè)增加值占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重開始超過第二產(chǎn)業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)自此以后成為國民經(jīng)濟(jì)的第一大產(chǎn)業(yè)。二十年間，服務(wù)業(yè)增加值在國內(nèi)生產(chǎn)總值中的比重從1999年的38.6%提升至2017年的51.6%，第三產(chǎn)業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)率從1999年的37.4%提高到2017年的58.8%。服務(wù)業(yè)成為吸納就業(yè)的主要渠道、財(cái)稅增長的重要來源及新增市場主體的主要領(lǐng)域。信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)、商務(wù)服務(wù)業(yè)加快發(fā)展，生態(tài)環(huán)境服務(wù)業(yè)迅速崛起。伴隨傳統(tǒng)消費(fèi)提檔升級(jí)、新興消費(fèi)快速興起，旅游、文化、體育、健康、養(yǎng)老、教育培訓(xùn)等享受性或者發(fā)展性服務(wù)業(yè)蓬勃發(fā)展起來。

第二，消費(fèi)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級(jí)，服務(wù)消費(fèi)快速增長。在消費(fèi)結(jié)構(gòu)方面，以吃、穿為主要內(nèi)容的基本生活類商品占社會(huì)消費(fèi)品零售總額的比重明顯降低，耐用品消費(fèi)快速增長，以手機(jī)、計(jì)算機(jī)為代表的信息產(chǎn)品消費(fèi)實(shí)現(xiàn)了跨越式發(fā)展。居民消費(fèi)由實(shí)物型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，文化娛樂、休閑旅游、大眾餐飲、教育培訓(xùn)、醫(yī)療衛(wèi)生、健康養(yǎng)生等服務(wù)性消費(fèi)成為新的消費(fèi)熱點(diǎn)，體驗(yàn)類消費(fèi)也快速發(fā)展起來。消費(fèi)對(duì)經(jīng)濟(jì)增長的作用力持續(xù)增強(qiáng)，成為經(jīng)濟(jì)增長的第一驅(qū)動(dòng)力，經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式從投資驅(qū)動(dòng)型向消費(fèi)拉動(dòng)型轉(zhuǎn)換。消費(fèi)日益成為經(jīng)濟(jì)增長的“穩(wěn)定器”和“壓艙石”。為了更好地滿足人民日益增長的對(duì)美好生活的需求，從以消費(fèi)生活必需品為主轉(zhuǎn)型到消費(fèi)耐用消費(fèi)品和消費(fèi)服務(wù)為主的持續(xù)的消費(fèi)轉(zhuǎn)型升級(jí)過程，將是中國經(jīng)濟(jì)邁向高質(zhì)量發(fā)展的重要支撐。

第三，城鎮(zhèn)化進(jìn)程加快，城鎮(zhèn)常住人口增長顯著。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的提出促進(jìn)了非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，城市作為非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的活動(dòng)中心，吸納了大批農(nóng)村剩余勞動(dòng)力，顯示了巨大的人口集聚效力。1995年末，我國常住人口城鎮(zhèn)化率為29.04%，比1983年末提高7.42個(gè)百分點(diǎn)，年均提高0.62個(gè)百分點(diǎn)。2002年，黨的十六大提出的“堅(jiān)持大中小城市和小城鎮(zhèn)協(xié)調(diào)發(fā)展，走中國特色的城鎮(zhèn)化道路”的新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略，推動(dòng)了我國城鎮(zhèn)化水平持續(xù)快速提升，城鎮(zhèn)化率也隨之大幅度提高。近年來，為積極推動(dòng)新型城鎮(zhèn)化建設(shè)，戶籍、土地、財(cái)政、教育、就業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老、住房保障等領(lǐng)域配套改革不斷推進(jìn)，農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化速度加快。2017年末，我國常住人口城鎮(zhèn)化率達(dá)到58.52%，比1995年末上升29.48個(gè)百分點(diǎn)，年均提高2.46個(gè)百分點(diǎn)。

第四，互聯(lián)網(wǎng)用戶爆發(fā)式增長，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展。1997年（中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展統(tǒng)計(jì)的元年），我國上網(wǎng)計(jì)算機(jī)數(shù)29.9萬臺(tái)，上網(wǎng)用戶數(shù)62萬，用戶上網(wǎng)主要是為了獲取各種信息，真正的消費(fèi)型用戶比例很少。截至2018年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模為8.02億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)57.7%；手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.88億，網(wǎng)民中使用手機(jī)上人群的占比達(dá)98.3%。隨著網(wǎng)絡(luò)提速降費(fèi)和“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的深入推進(jìn)，互聯(lián)網(wǎng)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)各領(lǐng)域的跨界融合和深度應(yīng)用，催生一系列“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)。2017年，電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)廣告等數(shù)字經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，收入水平增速均在20%以上；移動(dòng)支付使用不斷深入，移動(dòng)支付交易規(guī)模超過81萬億元，位居全球之首；以第三方信息平臺(tái)為基礎(chǔ)，整合社會(huì)資源為用戶提供服務(wù)的共享經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)在2017年也得到蓬勃發(fā)展。

在市場經(jīng)濟(jì)體制下，民法尤其是合同法與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展具有緊密的內(nèi)在聯(lián)系，《合同法》施行二十年來的巨大經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型，為民法典合同法編的編纂提供了一個(gè)與二十年前存在重大結(jié)構(gòu)性差異的市民社會(huì)圖景。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與消費(fèi)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型升級(jí)及由此帶來的服務(wù)業(yè)大發(fā)展，使交易形態(tài)從以傳統(tǒng)的實(shí)物或產(chǎn)權(quán)交易向以類型繁多的服務(wù)為客體的交易快速轉(zhuǎn)變。城鎮(zhèn)化的加速推進(jìn)使區(qū)分所有建筑物及與此相伴而生的社區(qū)物業(yè)服務(wù)對(duì)規(guī)模龐大的城鎮(zhèn)常住人口的居住、生活發(fā)生重大影響，傳統(tǒng)的以產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)或使用權(quán)）為主導(dǎo)的居住狀況逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椋浴爱a(chǎn)權(quán)（區(qū)分所有權(quán)）+物業(yè)服務(wù)”為核心的居住生活樣態(tài)。由于區(qū)分所有權(quán)通常僅僅表現(xiàn)為對(duì)區(qū)分所有建筑物特定的微小空間的支配權(quán)，個(gè)人的居住生活常常淹沒于區(qū)分所有建筑物區(qū)域內(nèi)眾多居民的集體生活之中，個(gè)人居住環(huán)境的優(yōu)劣很大程度上依賴于社區(qū)居住群體的生活活動(dòng)與物業(yè)人的物業(yè)服務(wù)。為社區(qū)居民群體提供持續(xù)服務(wù)的物業(yè)服務(wù)從而成為影響居住品質(zhì)或質(zhì)量的重要因素。因此，物業(yè)服務(wù)合同成為非常值得規(guī)定的一種重要合同類型。

通信技術(shù)、電子計(jì)算機(jī)技術(shù)及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進(jìn)的發(fā)展，極大地改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)、銷售、消費(fèi)及生活方式。在過去短短二十年間，我國由傳統(tǒng)社會(huì)快速向以電子信息技術(shù)為基礎(chǔ)、以信息為基本發(fā)展資源、以信息服務(wù)性產(chǎn)業(yè)為基本社會(huì)產(chǎn)業(yè)、以數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化為基本社會(huì)交往方式的新型社會(huì)（信息社會(huì)）轉(zhuǎn)換。電信服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等已儼然成為我國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)。個(gè)人的生活方式、社會(huì)關(guān)系及人格發(fā)展皆與電信服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等緊密聯(lián)系在一起。電信服務(wù)合同、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同因此亦非常值得加以明確規(guī)定。

如果說傳統(tǒng)民法典、商法典規(guī)定的典型合同主要是以買賣為核心構(gòu)成起來的話，進(jìn)入21世紀(jì)后，民商合一體制下民法典上的典型合同顯然應(yīng)當(dāng)采取買賣合同與服務(wù)合同并重、著力強(qiáng)化服務(wù)類合同的立法政策。從比較法上看，以提供勞務(wù)為基礎(chǔ)的合同種類空前擴(kuò)張乃合同法發(fā)展的一大顯著特色?！稓W洲示范民法典草案》（DCFR）向世界各國提供了歐洲私法學(xué)者對(duì)于服務(wù)類合同的最新立法創(chuàng)意。其最大特色是，將服務(wù)合同作為一個(gè)獨(dú)立合同類型予以專門規(guī)定，為該類合同確立的一般規(guī)則不僅直接適用于建筑、加工、保管、設(shè)計(jì)、信息或咨詢及醫(yī)療服務(wù)合同，且對(duì)委托、商事代理、特許經(jīng)營及經(jīng)銷合同有適用余地。

合同法分則的再法典化是為了尋求合同法的現(xiàn)代化，突破合同法秉執(zhí)的“個(gè)別服務(wù)主義”的服務(wù)類合同立法模式，將服務(wù)合同作為一種典型合同予以專章規(guī)定，難度很大。按照“個(gè)人服務(wù)主義”立法思想對(duì)個(gè)別典型的服務(wù)類型予以專章規(guī)定，比較可行?！睹穹ǖ浜贤帲ú莅福窂恼髑笠庖姼宓蕉螌徸h稿皆遵循此種立法思想考慮典型合同的擴(kuò)增問題，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持下去。

相比于其他產(chǎn)業(yè)的商品，服務(wù)具有非實(shí)物性、不可儲(chǔ)存性和生產(chǎn)與消費(fèi)同時(shí)性等特征。服務(wù)的形態(tài)因而形形色色、千變?nèi)f化，并隨現(xiàn)實(shí)需求層出不窮。由服務(wù)交易雙方當(dāng)事人的實(shí)際關(guān)系狀況看，服務(wù)職業(yè)化程度越高，服務(wù)接受者對(duì)服務(wù)經(jīng)營者的了解就越困難，在專業(yè)化調(diào)查機(jī)構(gòu)未能有效發(fā)育的情況下，服務(wù)經(jīng)營者會(huì)依靠行業(yè)、地域的業(yè)務(wù)支配力，甚至?xí)倏厥袌鲈u(píng)價(jià)，使服務(wù)接受者在選擇服務(wù)交易對(duì)象上表現(xiàn)出極大的盲目性。鑒于服務(wù)及服務(wù)業(yè)的上述特性，關(guān)于服務(wù)合同關(guān)系的法律規(guī)范，逐漸形成公法與私法交相影響的法律體系。

我國的市場經(jīng)濟(jì)是以社會(huì)主義為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制，其一開始即強(qiáng)調(diào)國家對(duì)市場的宏觀調(diào)控，加上我國一向注重行政權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的管控，所以，對(duì)于像物業(yè)服務(wù)、電信服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之類的重要服務(wù)業(yè)，我國采取了立足于服務(wù)類型的產(chǎn)業(yè)狀況、著重從管理法角度予以法律規(guī)制的服務(wù)合同立法模式。譬如，《電信條例》（2000年施行）對(duì)“電信服務(wù)”、《物業(yè)管理?xiàng)l例》（2003年施行）對(duì)“物業(yè)管理服務(wù)”的專章規(guī)定及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（2000年施行）對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的規(guī)定。另外，《快遞暫行條例》（2018年施行）對(duì)“快遞服務(wù)”、《郵政法》（2009年施行）對(duì)“郵政服務(wù)”、《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》（2007年施行）對(duì)“商業(yè)特許經(jīng)營合同”、《旅游法》（2013年施行）對(duì)“旅游服務(wù)合同”的專門規(guī)定等，同樣采取了把對(duì)服務(wù)行為的規(guī)范與對(duì)服務(wù)業(yè)的管理融為一體的公、私法混合立法模式。因此，對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同而言，完全可以通過將《物業(yè)管理?xiàng)l例》第四章“物業(yè)管理服務(wù)”修改為“物業(yè)服務(wù)合同”并予以適當(dāng)完善的方式使之成為典型合同。但是，鑒于此類合同的普遍適用性，通過民法典合同編使之有名化也未嘗不可，但為了防止立法重復(fù)，《物業(yè)管理?xiàng)l例》有必要作出刪節(jié)。

保理合同主要是應(yīng)受賬款債權(quán)人將應(yīng)受賬款有償轉(zhuǎn)讓給保理人（保理商）的一種合同。債權(quán)讓與是保理業(yè)的主導(dǎo)業(yè)務(wù)，是保理合同的主要內(nèi)容。就《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）規(guī)定的兩類保理——無追索權(quán)保理與有追索權(quán)保理來說，無追索權(quán)保理實(shí)質(zhì)上就是一種轉(zhuǎn)換表達(dá)方式的債權(quán)讓與，有追索權(quán)保理也主要以債權(quán)讓與為核心業(yè)務(wù)，應(yīng)受賬款管理、催收等金融服務(wù)僅處于從屬或次要地位。因此，為防止與關(guān)于債權(quán)讓與的規(guī)定構(gòu)成立法重復(fù)，保理在立法策略上應(yīng)立足于保理業(yè)務(wù)管理而借助公法性立法予以規(guī)范，即是說，可將保理業(yè)務(wù)中債權(quán)讓與制度未能處理的私法規(guī)則，以特別規(guī)則的樣式通過修改《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（2014年4月10日）規(guī)定出來；或者可以選擇在私法規(guī)范方面將其與債權(quán)讓與制度予以統(tǒng)一構(gòu)造。無論如何，不宜在債權(quán)讓與制度之外再單章規(guī)定保理合同。

雇傭合同是民法典合同編最應(yīng)該增補(bǔ)的合同類型，因?yàn)樗怯袃斕峁﹦趧?wù)類合同中最具典型性的合同類型?！逗贤ǎㄕ髑笠庖姼澹罚?997年5月14日）曾將雇傭規(guī)定為一種典型合同，但《合同法（草案）》（1998年8月20日）卻將它連同旅游合同、合伙合同、服務(wù)合同、儲(chǔ)蓄合同等一起刪除了。予以刪除的主要理由為：第一，認(rèn)為“雇傭合同與勞動(dòng)法中的勞動(dòng)合同的界限不夠清晰，有關(guān)部門也正在起草勞動(dòng)合同法”；第二，認(rèn)為合同法是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系、商品交易行為的法律，而雇傭合同涉及人身關(guān)系和勞動(dòng)權(quán)，不宜由合同法來調(diào)整；第三，認(rèn)為雇傭合同與勞動(dòng)合同是一個(gè)概念，西方國家叫“雇傭”，我國沿用“勞動(dòng)”一幾十年，同時(shí)確立了工人是主人的觀念，一般不應(yīng)使用“雇傭”或者“雇用”的概念。2008年《勞動(dòng)合同法》第2條將其適用范圍明確規(guī)定為，中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（用人單位）與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系及國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同，而非用人單位與自然人之間的勞務(wù)交易關(guān)系，則被排除在《勞動(dòng)合同法》之外。因此，雇傭合同與勞動(dòng)合同之間界限不清晰或具有相同規(guī)范意義之說，已由《勞動(dòng)合同法》證明是不準(zhǔn)確的。在大陸法系，雇傭合同與委托（任）合同的類型特征完全一致，二者之不同僅在于雇傭是有償?shù)?，而委托（任）是（或原則上是）無償?shù)摹！肮蛡蚝贤婕叭松黻P(guān)系和勞動(dòng)權(quán)，不宜由合同法來調(diào)整”之說，根本無法解釋《合同法》為何對(duì)委托合同作出規(guī)定的現(xiàn)象。更值得一提的是，由法院審判實(shí)看，雇傭合同糾紛已成為各級(jí)法院審理的一類常見的合同糾紛案件，包括最高人民法院在內(nèi)的各級(jí)人民法院在判決中皆使用了“雇傭合同”概念?！肮蛡颉备拍钤谝庾R(shí)形態(tài)方面的禁忌早已被不斷深入推進(jìn)的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革所鏟除，更何況，以提供勞務(wù)為主要內(nèi)容的交易（第三產(chǎn)業(yè)）已成為我們經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主力。因此，即使從總結(jié)審判實(shí)的角度看，民法典合同編也有充足理由對(duì)雇傭合同作出明確規(guī)定。從勞動(dòng)法來看，規(guī)定雇傭合同一方面可以為無法納入勞動(dòng)法的一般雇傭關(guān)系提供規(guī)則，另一方面能夠?yàn)閯趧?dòng)合同提供理論支撐，并架起溝通勞動(dòng)法和民法的橋梁。

四

| 結(jié)  語 | 

民法典編纂實(shí)質(zhì)上是各個(gè)民事部門法典的統(tǒng)一再法典化，民法典合同編典型合同的擴(kuò)增應(yīng)置于《合同法》分則再法典化的范疇予以慎重對(duì)待。改革開放四十年來，我國合同法的發(fā)展與進(jìn)化歷經(jīng)了三個(gè)階段。20世紀(jì)80年代是合同法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革在各個(gè)交易領(lǐng)域散亂發(fā)展起來的初創(chuàng)階段。1999年《合同法》是對(duì)20世紀(jì)80年代形成的三部合同法的一次再法典化，實(shí)現(xiàn)合同法規(guī)范的統(tǒng)一化，順應(yīng)初步建立適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的緊迫需求，是《合同法》的主要立法目標(biāo)。而當(dāng)前正緊張推進(jìn)的民法典合同編編纂，則是《合同法》的一次再法典化，目標(biāo)主要是推進(jìn)合同法的現(xiàn)代化、科學(xué)化。因此，《合同法》分則的再法典化一方面必須反思《合同法》在立法功能、立法思想等方面的時(shí)代局限性，另一方面需要深刻、全面地認(rèn)識(shí)到我國二十年來在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、消費(fèi)結(jié)構(gòu)、城鄉(xiāng)格局、信息化發(fā)展方面所發(fā)生的巨大變遷。為使合同法分則的規(guī)定更為合理、科學(xué)，應(yīng)按照區(qū)分有償合同與無償合同、商事合同與民事合同、經(jīng)營者合同與消費(fèi)者合同的基本思路，按照強(qiáng)化無償合同、商事合同、消費(fèi)者合同等三類合同規(guī)定的思想，對(duì)既有典型合同進(jìn)行必要的充實(shí)和細(xì)化。在擴(kuò)增典型合同上，既要清醒認(rèn)識(shí)到典型合同逐漸向服務(wù)類合同擴(kuò)張的立法發(fā)展趨勢，又要注意到服務(wù)類合同在規(guī)范方法上越來越多地采納公私法兼顧的立法發(fā)展趨勢。