論不定期繼續(xù)性合同隨時終止制度
--兼評《民法典合同編（二審稿）》的規(guī)定
吳奕鋒 德國科隆大學保險法博士研究生
在既有的合同法體系中，對不定期繼續(xù)性合同的隨時終止[1]權(Ordentliche Kündigung)[2]的規(guī)定散落在各類有名合同的規(guī)定中，有《合同法》第206條第2句(借款合同)、第232條(租賃合同)、第376條(保管合同)、第391條(倉儲合同)、第410條(委托合同)，還有專門立法中的《合伙企業(yè)法》第46條、《保險法》第15條、《勞動合同法》第37條，以及《農村土地承包糾紛司法解釋》[3]第17條第1款第1句的規(guī)定。終止期間(Kündigungsfrist)的規(guī)定則有《合同法》第206條第2句、第232條第2句、第391條，以及專門立法中的《合伙企業(yè)法》第46條、《勞動合同法》第37條、《農村土地承包糾紛司法解釋》第17條第1款第2句。新近的《民法典合同編(二審稿)》延續(xù)了上述規(guī)定，[4]還新增第730條第2款(不定期物業(yè)服務合同)、第760條(不定期合伙合同)和第802條(人格權編-不定期肖像許可使用合同)隨時終止權和終止期間的規(guī)定，特別是在合同法總則層面，增加了一般性規(guī)定——《民法典合同編(二審稿)》第353條第2款：“以持續(xù)履行的債務為內容的不定期合同，當事人在合理期限之前通知對方后可以解除?！盵5]
但就是這樣涉及眾多條文的不定期繼續(xù)性合同隨時終止制度，長期以來卻沒有得到應有的重視。在理論層面，它通常被視為任意解除權的“附屬品”，僅僅被附帶提及，或者在概念上不作區(qū)分，甚至錯誤地將任意解除權的理論移植到隨時終止權中去。[6]
伴隨著理論上的忽視，還有視角選擇錯誤的問題。由于既有的合同法體系是以一時性買賣合同為原型建立的規(guī)范體系，[7]一時性的視角作為思維定式主導著規(guī)范的認知和解讀，在這一背景下，相當部分的隨時終止權規(guī)定被誤讀，司法實踐中大量誤用法律條文，學術上還產生了“虛假”的訴訟時效理論問題。
針對理論的混亂，本文以繼續(xù)性合同[8]為視角，重新審視既有合同法規(guī)范下的隨時終止制度規(guī)定，探尋其統(tǒng)一的理論基礎以及在現(xiàn)行體系中的安排可能。具體安排如下：首先，界定隨時終止制度，探尋其獨立的法律理論基礎；其次，將隨時終止權與任意解除權區(qū)分開來，使其不僅在理論層面，也在法律條文層面獲得獨立性；再次，審視在一時性合同的思維定式下對既有隨時終止權規(guī)范的錯誤理解，澄清理論上訴訟時效的虛假問題，并證明立法上以“返還義務”為表述模式的嚴重缺陷；最后，針對《民法典合同編(二審稿)》的具體規(guī)定，探討在立法上理論統(tǒng)合和規(guī)范發(fā)展的可行性。
一、隨時終止制度的界定與正當化理由
(一)隨時終止權與終止期間的性質界定
隨時終止制度包含隨時終止權(OrdentlicheKündigung)和終止期間(Kündigungsfrist)[9]兩個部分。前者是指，不定期繼續(xù)性合同的雙方當事人均可行使無理由的結束合同關系的終止權；后者是指，終止意思表示到達相對人之后，需經(jīng)一段期間才發(fā)生終止的法律效果。因此，隨時終止權本質上是一個附有終止期間的需受領單方法律行為。既往的研究往往不能精確地把握這一點——比如，《德國民法典》中的不定期繼續(xù)性合同的隨時終止權(Ordentliche Kündigung)往往被翻譯為“預告終止”(或者是“預告解約通知”)。[10]這一表述是有歧義的，因為“預告終止”的字面含義是預先為通知(vorherige Ankündigung),[11]表明終止權人在一定期間后會作出終止意思表示——典型例子有如《合同法》第94條第4項，在債務人遲延情形，債權人可以催告，該催告包含著預告解除/終止的含義，如果催告后仍不履行，則合理期間后債權人可以選擇解除/終止合同。但這并非附終止期間的隨時終止權的含義——附終止期間的隨時終止意思表示是一個附期限的法律行為：當下正是終止意思表示，而非將來意思表示的預告，盡管法律效果最終需要等待終止期間經(jīng)過以后才發(fā)生。[12]
兩者的區(qū)別是：如果是預先通知將來會終止，則屆時仍可選擇終止或者不終止，雖然可能會構成附隨義務的違反，但是并不會剝奪終止權人決定是否行使該形成權的權利；相反，附有終止期間的終止是需受領單方法律行為，該終止意思表示到達對方后就不能單方面撤回(《合同法》第17條)。[13]以《合同法》第232條“當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人”的理解為例：出租人的意思表示就是終止權的行使本身，不過終止效力是在“合理期限”之后才發(fā)生，而非預告終止，或者是預告解約通知。
(二)隨時終止制度的正當化理由
僅在不定期繼續(xù)性合同中，才特別地有隨時終止制度的問題。一方面，一時性合同沒有此種終止需求，因為一時性合同自身包含了內在的“休止符”。雖然一時性合同的給付期間也可能完全不確定，但只要合同約定的特定結果實現(xiàn)，合同關系就自然宣告結束。比如，海運中的貨物保險合同，合同關系的結束與“航程終了”或“任務完成”等時間點聯(lián)結，盡管實際持續(xù)期間有長有短，但整體給付范圍事先已經(jīng)被“航程終了”或“任務完成”這樣的給付結果所劃定。[14]另一方面，定期的繼續(xù)性合同也沒有此種終止需求，因為定期繼續(xù)性合同會有外在的“休止符”。在定期的繼續(xù)性合同中，雙方的合意預設了合同關系的結束時點。這一約定根據(jù)意思表示、合同的具體情況，可以表現(xiàn)為附合同終止期間的形式，[15]也可以表現(xiàn)為附合同終止條件的形式，比如約定租賃合同的租期為2年，或者明確借貸目的在于支持企業(yè)的重整計劃(則重整計劃完成，合同自動結束)。[16]唯獨不定期的繼續(xù)性合同既不與特定的給付結果相聯(lián)結，無法像一時性合同那樣，基于內在因素結束，又缺乏雙方事先的合意限定，無法像定期繼續(xù)性合同那樣，基于事先約定的外在因素結束。
這就必然導向一個法律問題：在不定期繼續(xù)性合同的情形，法律要不要為合同當事人提供一個事后的單方解脫機會？
假設答案是否定的，也就意味著任一不定期合同，非經(jīng)對方同意(合意解除)，一方不能單方從合同關系中解脫。聯(lián)系上文不定期繼續(xù)性合同的特性，不定期的繼續(xù)性合同自身并不會自動走向合同結束，否定單方解脫的權利也就等同于肯定一方永久束縛另一方的權利。
此種在時間上無休止的持續(xù)供給束縛，構成對個人變相奴役，與個人的自主決定權相沖突。[17]盡管面對解脫需求，相對人可能會主張合同嚴守(pacta sunt servanda)，但合同嚴守原則是以個人自主決定權為底色，因此不能在理論上推及那么遠，以至于一方能依據(jù)合同正當?shù)刂鲝垖α硪环接谰檬`。[18]因此，只要不定期繼續(xù)性合同的雙方當事人未合意排除終止權，則隨時終止權的存在是該合同的應有之義，應當認為和合同嚴守原則不構成沖突。[19]
在理論層面，“法律賦予隨時終止權”和“終止立即發(fā)生效力”是兩個不同的命題。盡管上文論證了不定期繼續(xù)性合同的雙方都不能期待不定期合同永久存續(xù)，但是卻沒有否定合同當事人對合同在“合理期間”內仍然持續(xù)的合理信賴。如果隨時終止權來自于對永久束縛危險的避免，那么終止期間則源于繼續(xù)性合同雙方的合理信賴：信賴合同在一定期間內仍能存續(xù)。這同樣根植于不定期繼續(xù)性合同的特質——不定期繼續(xù)性合同并無外部、內部“終止符”，相反，在存續(xù)期間給付義務源源不斷地產生，然后不斷被履行清償，這樣不斷重復的結構，不可避免地導致當事人產生預期：合同會延續(xù)，至少，不會戛然而止。[20]這里涉及到一個有趣的問題，一般而言，單方法律行為不得附期限和條件，因為單方法律行為經(jīng)過單方的意思表示就能使既有的法律關系發(fā)生變動，如果再予附條件或附期限，會使得相對人進一步受到懸而未決狀態(tài)的不利影響。[21]但是，這里的附期限是立法對隨時終止權的特別規(guī)定，其不僅不會使得相對人受到不利影響，相反，是立法對相對人信賴利益的特別保護，通過終止期間的存在，終止相對人得以有時間適應新的法律狀態(tài)，[22]比如租賃情形，承租人可以在此期間結束前繼續(xù)租用房屋，同時尋找其他合適的租住機會，避免過于倉促而流離失所。同樣，借款合同的借款人可以在貸款人終止表示之后，終止效力發(fā)生之前，尋找其他替代借款來源，避免資金的驟然中斷引發(fā)投資損失。[23]
如果說隨時終止權是從終止權人的個人自主決定權一端出發(fā)的產物，那么終止期間則是從合同嚴守一端出發(fā)的結果。[24]兩端利益的角力結果是：基于永久束縛之奴役的避免，合同嚴守原則予以退讓，隨時終止權得以證立；但又基于保護相對方合理信賴的必要，終止并非立即發(fā)生效力，而是在意思表示到達后，經(jīng)合理期間才發(fā)生效力，此為終止期間。
二、規(guī)范雜糅：與任意解除權的“切割”與“分離”
隨時終止權有獨立的理論根基，但長久以來沒有得到應有的重視，這是因為繼續(xù)性合同理論研究的不充分，相當程度上也是因為它與任意解除權“相類似”，致使兩者在理論上“糾纏不清”。在此，有必要指出學界在理論上未將隨時終止權和任意解除權清晰界分的錯誤。在清晰劃分之后，本文還將指出現(xiàn)行法規(guī)范雜糅的缺陷與解決方案。論述目標在于，無論是在學說理論上還是在法律條文表述上，都應將隨時終止權與任意解除權徹底“切割”開來，確定隨時終止制度的完全獨立性。
(一)隨時終止權與任意解除權[25]的理論分離
在既往研究中，我國學者往往沒有注意到隨時終止權的理論獨立性，而是將其與任意解除權一并含糊處理。這主要體現(xiàn)在：在概念上不進行區(qū)分，將隨時終止權視為任意解除權的一種類型；[26]沒有意識到隨時終止權的獨特性，僅在論證任意解除權時附帶提及；[27]錯誤地將任意解除權的正當化理由——比如信賴基礎喪失——作為隨時終止權的證立基礎。[28]
從現(xiàn)行法來看，任意解除權的規(guī)定主要有《合同法》第268條(承攬合同)、第295條(客運合同)、第308條(貨運合同)、第376條第1款(保管合同)、第392條第2句后半句(倉儲合同)、第410條(委托合同)、《旅游法》第65條、《勞動法》第31條、第32條、《勞動合同法》第37條、《保險法》第15條。依照這些規(guī)范，權利人無需提供理由，即可擺脫雙方事先約定的束縛，比如事務的完成或合同期限的約定，從合同關系中解脫出來。
但是仔細考察這些規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，支撐著每一有名合同任意解除權的是源自各有名合同特性的特別理由。雖然這些具體的理由各異，但共同點在于：基于特定理由的更高權重，合同嚴守原則應予以突破。以《合同法》第410條規(guī)定的任意解除權為例，其特定理由是：委托人將自己事務交由受托人處理，其以當事人之間的信任關系為前提，如果信賴基礎喪失，則委托合同沒有繼續(xù)維持的必要性。[29]在此，立法者賦予當事人的主觀信賴以更高權重，使其能夠突破雙方事先的合同約定，特定委托事務完成的約定不再能束縛行使任意解除權的委托人/受托人。又比如《合同法》第268條中承攬合同定作人任意解除權的根基在于：承攬人所承攬的工作是為了滿足定作人的特別需求，因此當定作人主觀不再有需求時，堅持承攬合同的完全履行，一方面違背定作人利益需求，另一方面也構成資源浪費。[30]由于這一特定理由只發(fā)生在定作人這一邊，因此也就僅有定作人任意解除權的規(guī)定，而無承攬人任意解除權的規(guī)定。在這些具體的合同構造中，立法者賦予特定理由更高權重，因而在與合同嚴守原則的衡量中占據(jù)了上風，從而使得諸如特定事務的完成，或者合同持續(xù)期間的雙方合意均無法繼續(xù)束縛行使任意解除權的權利人。
這是和隨時終止制度完全不同的。隨時終止制度如前一部分所述，理論根基在于永久束縛的避免，適用范圍也因此被限定在不定期的繼續(xù)性合同中。而任意解除權的基礎在于特定合同類型以高度信賴為基礎等特殊理由，因此與合同性質是一時性合同還是繼續(xù)性合同無關聯(lián)。正如委托合同，無論其具體形態(tài)為一時性合同或繼續(xù)性合同，均不影響任意解除權的適用。
理論根基上的差異亦延展為制度具體構造的差別。一方面，任意解除權與損害賠償聯(lián)結，而隨時終止權的行使無需損害賠償。在任意解除權中，由于使得一方得以從合同中任意解脫的正當化理由，并不能一概地取消相對方基于合同原本可以獲得的利益的正當性，因此需要以損害賠償?shù)姆绞綄ο鄬Ψ降睦嬗枰云胶鈁31]——特別是無法證明信賴喪失的情形。[32]這就使得任意解除權總是與損害賠償制度相聯(lián)結。相比之下，隨時終止權的理論與信賴利益無關，所以不以損害賠償為法定結果。另一方面，隨時終止權的行使與終止期間聯(lián)結，而任意解除權的行使無需附終止期間。在不定期繼續(xù)性合同中，被終止方對“合理期間”內合同存續(xù)存在合理利益，因此，需要給予合理的終止期間，以衡平雙方利益。這就使得隨時終止權總是與終止期間制度相聯(lián)結。而任意解除權并不必然跟不定期繼續(xù)性合同聯(lián)結，自然不以終止期間為制度內容。
(二)隨時終止權與任意解除權的規(guī)范分離
一旦在理論上將隨時終止權與任意解除權有效區(qū)分開來，就會發(fā)現(xiàn)，在《合同法》立法時，立法者恐怕也未能清晰地意識到兩種制度是不同源的——從上文對隨時終止權和任意解除權的條文列舉可以看出，部分條文同時包含了隨時終止權和任意解除權兩種規(guī)范。從實際效果來看，這樣的雜糅規(guī)定并不能實現(xiàn)用盡量少的條文表述盡可能多的規(guī)范的目的，反而往往生成了法律漏洞。下文以《合同法》第376條第1款和《合同法》第410條的雜糅規(guī)定為例進行分析。
《合同法》第376條第2款前段，“當事人對保管期間沒有約定或者約定不明確的，保管人可以隨時要求寄存人領取保管物”，這一規(guī)定十分清晰，是保管人的隨時終止權的單獨規(guī)范。但《合同法》第376條第1款，“寄存人可以隨時領取保管物”，就沒有將任意解除權和隨時終止權區(qū)分開來，同時糅合了“定期保管——寄存人的任意解除權”和“不定期保管——寄存人的隨時終止權”兩種規(guī)范。
又依傳統(tǒng)見解，《合同法》第410條僅為任意解除權的規(guī)定，[33]這一認識是不全面的。應當認為，在《合同法》第410條中包含了隨時終止權的等位規(guī)范。這是因為委托合同事實上有三種形態(tài)：不定期的繼續(xù)性委托，定期的委托，特定事項的委托。[34]僅在特定事項委托和定期委托的情形，才是單純的任意解除權規(guī)范；在不定期的繼續(xù)性委托情形，顯然還包含了隨時終止權的規(guī)范——除非認為，不定期的委托合同就應當構成終生委托，否則無法解釋，為何在不定期租賃合同(《合同法》第232條)、不定期保管合同(《合同法》第206條第2句前段)等情形均規(guī)定了隨時終止權，唯獨不定期的委托合同缺乏對應規(guī)定。
也可以設想我國立法者有意識地通過這樣的合并規(guī)定，實現(xiàn)了用盡量少的條文表述盡量多的規(guī)范的目的。但這一設想并不成立。這是因為任意解除權與損害賠償聯(lián)結，而隨時終止權與終止期間聯(lián)結，這樣的合并規(guī)范顧此失彼，事實上造成了法律漏洞。就《合同法》第376條而言，“定期保管——寄存人的任意解除權”缺失了同樣為任意解除權的《合同法》第268條承攬合同和《合同法》第410條委托合同的損害賠償法律后果的規(guī)定。除非認為立法者刻意在此進行特別安排，認為保管人作為合同相對人，應當處于比承攬合同和委托合同相對人更加不利的位置，以至于無需通過損害賠償來協(xié)調其利益，否則無法解釋，為何同為任意解除權，后兩個規(guī)范都規(guī)定了損害賠償責任，唯獨保管人得不到賠償。因而，此處應為漏洞填補，從《合同法》第376條第1款析分出來的任意解除權規(guī)范，類推《合同法》第268條、第308條和第410條，補充委托人對保管人的損害賠償法律后果。
而《合同法》第410條則走向了另一個極端——一概規(guī)定為權利行使則應損害賠償。這無法貼合“不定期委托合同——隨時終止權”的實際需求。因為不定期委托合同相對人的合理利益的妥當保護方式是終止期間的設定，終止效果在終止期間經(jīng)過才生效，此時無需損害賠償來平衡利益。因此，需要排除損害賠償，并同時增加終止期間。具體而言，需要對《合同法》第410條第2句進行限縮解釋，使其不適用于前句隨時終止的情形；與此同時，類推適用《合同法》第206條第2句、第232條第2句和第391條，終止意思表示需經(jīng)“合理期間”才發(fā)生效力。
三、視角錯亂：源于一時性視角的理論亂象
將隨時終止權從任意解除權切割出來后，以其為獨立考察對象，觀察既有的合同法規(guī)范，還可以發(fā)現(xiàn)，對同一種制度，我國立法者竟以兩種完全不同的形式予以表述。一種是《合同法》第232條(租賃合同)、第410條(委托合同)、《保險法》第15條、《勞動合同法》第37條、《合伙企業(yè)法》第46條[35]的“終止合同”的表述模式(在條文表述上為“隨時解除”，下文簡稱為“終止合同”模式)；另一種是《合同法》第206條第2句(借款合同)、第376條(保管合同)、第391條(倉儲合同)的“返還義務”模式(從一時性給付義務的角度進行界定，具體表述為，不定期合同，當事人可以隨時返還借款/領取保管物/提取倉儲物，下文將這種表述類型簡稱為“返還義務”模式)。
語言是思維居所，采取何種表述往往體現(xiàn)出表述者的思維模式?！胺颠€義務”的表述模式恰恰表現(xiàn)出立法者從一時性給付義務視角認知繼續(xù)性合同的思維角度。這樣的“返還義務”表述模式似乎除了表達出立法者于一時性債務入手的視角偏好之外，并無不妥當之處，甚至還要更“接地氣”一些，因為從現(xiàn)實生活出發(fā)，這樣的表述更加直觀，比如在借貸合同中，一個貸款人的表述更可能是“還錢”，或者借款人的“把錢還給你”，而不是“終止你我之間的借款合同關系”。如此一來，這樣的表述形式甚至有優(yōu)點，因為達至通俗化的追求目標的同時，又能無礙于“抽象難懂”的理論之構建，自然是普羅大眾與法律人皆大歡喜的結局。
但問題在于，這樣的理解視角貫穿了立法者、司法者，也影響了作為解釋者的法學家群體，事實上引發(fā)了三個方面的理論困難：首先，這樣的一時性給付義務視角規(guī)定誤導部分學者，將返還義務”視為自始已屆清償期的請求權行使規(guī)定，沿襲這一認知，司法實務大規(guī)模地誤用了《合同法》第62條第4項；其次，這一視角引發(fā)了不必要的爭論，在返還義務訴訟時效問題上造就了虛假的理論問題；最后，一時性給付義務角度包含著終止時點的多種理論解釋路徑的可能，而這些可能的解釋路徑是多余的。
(一)被誤解的“返還義務” 以不定期借款合同的規(guī)定為例，《合同法》第206條第2句規(guī)定，“對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。”一種流行的見解是，《合同法》第206條第2句不過是《合同法》第62條第4項“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行”在合同法分則中的說明性規(guī)定——既然借款合同是不定期合同，那么意味著一旦將借款交付，則返還借款的義務已屆清償期(F?lligkeit)，自然隨時可以要求返還借款。[36]
這樣的學術見解是完全錯誤的?？疾旖杩詈贤?，其并非僅僅是借款對應幣值的“一來一回”，而是同時包含了該幣值在一段時間內的用益的繼續(xù)性給付義務。[37]一旦貸款人要求返還借款，則已經(jīng)預設了不需要再承擔持續(xù)性地給付借款用益的義務這一前提已經(jīng)得到滿足，而這一繼續(xù)性給付義務的結束，又須以繼續(xù)性合同關系的結束為前提。換言之，返還借款義務不可能是在借款移轉之后就已屆清償期的，因為這和用益的持續(xù)性給付義務相沖突。只有在借款合同關系被終止時，返還給付義務的清償期才屆至。[38]這和定期的借款同一道理，期滿才合同返還義務清償期屆至，不同之處只在于定期情形是雙方約定了期長，而不定期情形則需要一方的終止意思表示。
這樣的錯誤見解卻長期為實務所沿用，以《合同法》第62條第4項檢索民事裁判文書，就會發(fā)現(xiàn)，大量的不定期借款合同的問題都通過《合同法》第62條第4項的隨時返還來解決。[39]以其中的最高人民法院判例為例，共有6個案例，其中就有5個案例援引《合同法》第62條第4項來處理不定期借款合同的借款返還問題。[40]法院援引《合同法》第62條第4項之所以是錯誤的，原因在于《合同法》第62條第4項是對已屆清償期的請求權的規(guī)定，其本身并不包含終止合同關系這個層次的意思。因此，必須在包含終止意思的角度解釋《合同法》第206條第2句，其作為隨時終止規(guī)范，是與《合同法》第62條第4項完全不同的制度。
綜上所述，盡管《合同法》第206條第2句從一時性給付義務角度被規(guī)定，但在邏輯上必定是“終止意思表示(返還借款的請求)——合同關系結束——返還義務已屆清償期”，而非“貸款人向借款人借款——返還義務已屆清償期——隨時可以請求返還本金”。換用一套日常用語來表述，假使貸款人一方面主張不終止借貸關系，卻又單獨要求對方履行返還借款義務，則會被借款人“訓斥”：我還未逾期，貸款還能繼續(xù)使用，“催”什么“催”。[41]這一分析適用于共享同一套表述模式的《合同法》第376條(保管合同)、第391條(倉儲合同)。
(二)衍生的“虛假”時效問題
上文的分析并不局限于追求理論體系融洽的“思維體操”式結果，更不是用一種“時髦”的角度考察既有條文，從而得出一個“我們還可以這樣理解”的新奇答案，而是為了為下文虛假學說問題的揭示和解決做好理論鋪墊。
在以一時性給付為中心的認知慣性下，“不定期合同的返還義務在給付時已屆清償期”的認知催生了一個“理論難題”：不定期的借款合同，借款返還請求權的訴訟時效的起算問題。對這一問題，有兩派對立的觀點。一派觀點是“權利可行使說”, [42]主張訴訟時效應從本金移轉給貸款人之時起算。因為既然《合同法》第206條第2句規(guī)定借款返還請求權隨時可以行使，那么貸款人將本金移轉給借款人之時，即為權利可以行使的時間點。[43]另一派觀點是“權利實際主張說”, [44]主張訴訟時效從貸款人請求返還借款時起算。理由是訴訟時效的起算以知道或應當知道權利受到侵害時起為前提，僅在貸款人請求返還借款時，才知道權利受到侵害。[45]舉一個例子，甲乙在2010年1月1日訂立不定期借款合同，甲在2010年2月1日將借款本金交付給乙，現(xiàn)甲于2013年3月1日請求乙在一個月后返還借款。依“權利可行使說”，甲從2010年2月1日時起已經(jīng)可以行使權利，因此訴訟時效從2010年2月1日起算；而依“權利實際主張說”，甲是在2013年3月1日主張返還借款時，才知道權利受到侵害，因此訴訟時效從2013年3月1日起算。
但是這實際上不是什么學術難題，也無需動用“權利可行使”和“權利實際主張”的理論來處理?？紤]這一問題的思路應當是，未約定履行期間的借款合同，雙方均可隨時終止合同，只有終止效力發(fā)生后，返還借款的給付義務才會清償期屆至，[46]也就在這時候才可能起算訴訟時效。換言之，只有在貸款人請求返還借款或借款人要求返還時，根據(jù)這一終止意思，借款合同關系終止，返還借款的給付義務才屆清償期，[47]此時才是“權利可行使”。上舉例子中，因為甲在2013年3月1日發(fā)出終止意思表示，則在甲設定一個月合理期間經(jīng)過后，也即，2013年4月1日起，乙的借款返還給付義務清償期才屆至，自此訴訟時效才開始起算。在不定期的借款合同的借款返還請求權的訴訟時效上動用“權利可行使”或“權利實際主張”理論，均是基于將返還借款的給付義務認為是自借款交付之后，清償期已經(jīng)屆至的誤會。[48]
需要說明的是，本文并非主張“權利可行使說”或者“權利實際主張說”是無用的理論，而是主張被誤用在了不定期的繼續(xù)性合同終止問題之上?！皺嗬尚惺拐f”或者“權利實際主張說”當然能夠適用于一時性給付義務之上，比如借款合同未約定何時給付本金的，則借款人請求權的訴訟時效起算，或者適用于其他未確定履行時點的合同債權——不當?shù)美畟恼埱髾?，無因管理之債的請求權，侵權之債的請求權等情形。
也基于此，一直以“權利可行使說”或者“權利實際主張說”為論爭裁斷的最高人民法院法復[1994]3號、[49][2005]民二他字第35號[50]以及《訴訟時效司法解釋》(法釋[2008]11號)第6條[51]均不能套用在不定期繼續(xù)性合同的終止問題上。
(三)多余的多重解釋可能性
除了引發(fā)誤解，造成虛假問題以外，一時性給付義務角度的規(guī)定還隱含了終止時點的多重解釋可能。以《合同法》第376條的條文表述為例，除了前述因合同終止意思(終止表示+終止期間的經(jīng)過)而結束的理解以外，還有一重解釋可能性：保管合同關系直到保管物實際返還時才終止。[52]
從立法歷史來看，這樣的表述源于法律移植?！逗贤ā返?76條為例的條文表述與我國臺灣地區(qū)立法(我國臺灣地區(qū)“民法典”第598條)幾近相同，而我國臺灣地區(qū)立法條文表述又是以德國立法為模板?！兜聡穹ǖ洹返?95條第1句，“即使就保管確定了期間，寄存人也可以隨時請求返還保管物”, 《德國民法典》第696條第1句和第2句，“保管期間不確定的，保管人可以隨時請求取回保管物。期間確定的，僅在有重大原因時，保管人才能請求提前取回。”
在德國的早期學說中，這樣的條文表述是有深意的。立法者用“請求返還保管物”和“請求取回保管物”替代了“終止”，目的是使得保管關系不隨著終止意思(終止表示+終止期間的經(jīng)過)而結束，而是直到保管物被事實返還時才結束。[53]這一早期的通說為我國臺灣地區(qū)學者所承繼，認為該條構成繼續(xù)性合同的偏離規(guī)定，繼續(xù)性合同關系結束不是基于終止的意思表示，而賴于保管物本身的返還，[54]還有學者認為這歸因于保管合同系要物合同。[55]這一早期學說追求的現(xiàn)實利益是：假使按終止合同意思表示來理解，那么在終止期間經(jīng)過之后雙方合同關系就結束了，但這和寄存人實際領回保管物之間可能還有一個時間差。如果寄存人遲遲不領取保管物，這時候的保管人的費用請求權只是受領遲延產生的費用支出請求權，或者以寄存人的實際得利為界限的給付不當?shù)美埱髾?。[56]無論哪一種請求權都不如賦予保管人保管費請求權的安排周全。[57]
但在中國《合同法》第367條上完全沒有延續(xù)此種解釋的必要。換言之，就現(xiàn)今而言，這樣的多重解釋可能是多余的。首先，要物合同這一理論不能成立。要物與否只與合同成立相關，而與合同終止無必然聯(lián)系。此外，從《合同法》第367條可知，雙方可以約定排除要物性，如果認為要物決定了終止時點是物返還之時，則意味著保管合同被排除要物性時，《合同法》第376條不再能適用；又從《合同法》第382條可知，倉儲合同非要物合同，此種理論也無法解釋，為何在諾成的倉儲合同的《合同法》第391條，會出現(xiàn)與《合同法》第376條同樣的表述。
其次，德國的通說已經(jīng)發(fā)生變化，其理由堅實?，F(xiàn)行通說將《德國民法典》第695條和第696條整合到終止體系中，不再認為立法者的用語有特殊的意味。[58]其理由是，原先的理解雖然為費用請求權提供了基礎，但卻無法和受領遲延的理論兼容。如果保管人請求寄存人取回保管物，但是寄存人遲遲不領取，這時候還是需要借助受領遲延這個概念體系來處理雙方關系。但是一旦認為寄存人是受領遲延，需要滿足的前提是：寄存人沒盡到協(xié)助保管人履行返還義務的不真正義務。然而，對于寄存人而言，保管人的返還義務是以保管合同關系結束為前提的，合同關系如果沒有結束，當然可以拒絕領回保管物。這又使得前提無法被滿足。[59]可能會有反駁：返還義務可以不以保管合同結束為前提，比如約定斷續(xù)保管的，斷斷續(xù)續(xù)，隨時取回，隨時放來，但是，這樣的構造，就不是典型的保管合同了，也就需要有特別約定，才能如此理解。以《合同法》第265條定義為形態(tài)的保管合同一般規(guī)范的提供，還是應當以保管合同結束為返還義務的前提，也即，邏輯上必定是“合同關系結束——保管人可以要求寄存人取回保管物——寄存人不取回——構成受領遲延”。
面對這樣的批評，一些德國文獻進行了迂回處理：當認定寄存人受領遲延時，也就是認定保管關系結束之時。但是這樣的處理在教義上也不能成功，因為是保管合同關系引發(fā)的返還義務才會導致受領遲延，而不是反過來，受領遲延能導致保管合同關系的結束。況且，這樣構建因為引入了受領遲延，本來用這個構造來替代終止的法政策目標也落空了。[60]因為原先通說的一個法政策目標是，避免在物的現(xiàn)實返還之前，保管人已經(jīng)沒有保管義務，和相對應的沒有報酬請求權。而迂回處理使得受領遲延時即合同終止，保管人還是喪失了報酬請求權。[61]
不過，如何周全保護的問題還是存在的。如何保障保管人對于遲遲不領取保管物的寄存人的保管費請求權，特別是考慮到其他救濟低于約定報酬的情形？正如德國人進行體系類推那樣，[62]中國法在既有體系中，同樣可以通過類推解釋，解決這一問題：將倉儲合同部分《合同法》第392條第2句的前半句——“存貨人或者倉單持有人逾期提取的，應當加收倉儲費”——類推為，保管人得向遲延取貨的寄存人依照原保管合同約定的保管費繼續(xù)收取。[63]
綜上所述，就法律移植的歷史考察而言，這樣的“返還義務”的表述模式已經(jīng)喪失其原初功能，應整合為合同終止的一般表述形態(tài)。《合同法》第376條雖然不采取“終止合同”的表述模式，但在解釋上不應當認為立法者差異表述有其深意，仍然應當作同一解釋?！胺颠€義務”的表述模式除了徒增解釋上的煩惱以外，并無益處，應當統(tǒng)一為“終止合同”的表述模式。[64]
四、條文重復與規(guī)范欠缺：《民法典合同編(二審稿)》存在的問題
雖然上述種種問題可以通過解釋論來勉力化解，但對現(xiàn)行法進行修改是更為徹底的解決方案。中國民法典編纂的當下是最好的時機?，F(xiàn)有的《民法典合同編(二審稿)》作出了部分的努力，但在四個方面仍然存在缺陷，亟需修改。[65]
(一)重復性規(guī)定的刪除
民法典出臺的過程，也是不定期繼續(xù)性合同隨時終止制度被逐步“提取公因式”的過程。在《民法典各分編(草稿)》中，“隨時終止權”被首次規(guī)定在合同法總則，第353條第2款規(guī)定：“以持續(xù)履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同?！钡@一修改只對“隨時終止權”+“終止期間”中的前半部進行了“公因式”的提取，只能算一個“半拉子工程”。進一步完成這一工作的是《民法典合同編(二審稿)》，它將第353條第2款的規(guī)定修改為“以持續(xù)履行的債務為內容的不定期合同，當事人在合理期限之前通知對方后可以解除”，從而完整規(guī)定了隨時終止權”+“終止期間”。
既然立法者在合同法總則層面規(guī)定了隨時終止制度，先前散落在各有名合同規(guī)定中的隨時終止規(guī)定就構成重復性規(guī)定。但是，新公布的《民法典合同編(二審稿)》延續(xù)了既有的《合同法》規(guī)定，對分則中既有的隨時終止制度的條文不作更改，僅僅是調整了條文序號。其中《民法典合同編(二審稿)》第465條第2句對應既有《合同法》第206條第2句(借款合同)，第521條對應《合同法》第232條(租賃合同)，第682條對應《合同法》第376條(保管合同)，第697條對應《合同法》第391條(倉儲合同)，第716條對應《合同法》第410條(委托合同)。[66]
這樣的“原封不動”完全不具有合理性。比如借款合同、租賃合同、保管合同，都是典型的繼續(xù)性合同，在當事人沒有約定期間的不定期情形自然能夠適用第353條第2款的規(guī)定。這時候再在《民法典合同編(二審稿)》保留重復性的規(guī)定是沒有必要的。更何況，本次立法中還繼續(xù)往新增的合同類型中補充同樣類型的重復性規(guī)范——不定期物業(yè)服務合同(合同編第730條第2款)、不定期合伙合同(合同編第760條)和肖像許可使用合同(人格權編第802條)，更是對立法資源的不必要運用。
鑒于合同法總則層面“提取公因式”工作的完成，《民法典合同編(二審稿)》第465條第2句、第521條、第682條、第697條、第716條等原《合同法》的重復內容應當一概刪除，第730條第2款、第760條、第802條這些新擬定條文應該舍棄。
(二)“無謂”的解釋問題的避免 如果只是構成重復性規(guī)定，浪費法律資源，只是“無用”，保留也無妨，畢竟現(xiàn)行法中宣示性條款、重復性條款、“僵尸”條款俯拾皆是，不足為奇。但因為原先立法存在部分漏洞，如果原封不動地照搬條文，還會產生與新增的一般規(guī)定之間關系應該如何解釋的問題，徒增解釋論上的煩惱，可謂“有害”。
這體現(xiàn)為對分則部分條文缺失終止期間規(guī)定的解釋難題。《民法典合同編(二審稿)》第465條第2句(《合同法》第206條)規(guī)定了貸款人終止合同的，需要給予借款人合理期間，卻沒有反過來規(guī)定，借款人終止合同的，需要給貸款人合理期間。這就造成一個解釋論上的困境：一方面，可能有解釋者認為，根據(jù)合同法總則的規(guī)定(《民法典合同編(二審稿)》第353條第2款)，貸款人也應該享有合理的終止期間；但另一方面，也可能有解釋者認為，既然立法者將先前條文重新納入新法律之中，體現(xiàn)為借款合同的特別規(guī)定，那么就不能認為立法者沒有審視該特別規(guī)定與一般規(guī)范之間的差異。立法者經(jīng)過審視后，仍然將這樣的差異保留下來，說明這一差異有專門的意義，也即，《民法典合同編(二審稿)》第465條第2句(《合同法》第206條)的缺省規(guī)定有特別意義，所以，應該根據(jù)特別法優(yōu)先的原則，認為借款人終止合同的，終止立即發(fā)生效力。
同樣可能引起未來解釋紛爭的是《民法典合同編(二審稿)》第697條(對應現(xiàn)《合同法》第391條)，因為該條同樣只規(guī)定了保管人終止合同的，需要給予存貨人合理期間，而沒有規(guī)定保管人的終止期間；還有《民法典合同編(二審稿)》第682條(對應現(xiàn)《合同法》第376條)和《民法典合同編(二審稿)》第716條(對應現(xiàn)《合同法》第410條)。就這些情形而言，本文認為，相較于借款人得借助“合理期間”從他處獲得貸款，以及寄存人得借助“合理期間”獲得其他倉儲可能的重要性，[67]“合理期間”對貸款人和保管人的重要性可能稍遜之，但這對時間上的回轉需求迫切程度只是程度之差，而無實質之別，并不應以純有純無態(tài)度處之。從繼續(xù)性合同特性出發(fā)，相對人在一定期間內的合同繼續(xù)期待有其正當性；從誠實信用原則出發(fā)，終止權人亦應顧及對方當事人利益，給予對方合理的過渡時間安排自己事務。有如，利益狀態(tài)與倉儲相類的保管情形，寄存人也需要借助“合理期間”獲得其他保管可能；又有如受托人終止委托的情形，委托人也需要獲得“合理期間”以將自己事務另托他人。即便從既有規(guī)范的相對方考慮，亦是如此：如果存貨人突然終止合同且可以立即發(fā)生效力，則保管人往往因無法立即招租而蒙受空置之損失；借款情形則是貸款人資金暫時閑置損失。既然在與法律評價相關的重要觀點上彼此相類，那么基于正義的要求，同類事物應該作相同處理。因此，就現(xiàn)行規(guī)定而言，其他未明確規(guī)定“合理期間”的情形并不應為反對解釋，實屬立法漏洞。
因此本文認為，即便立法者執(zhí)意保持原有《合同法》的風貌，不基于“提取公因式”的理由刪除重復性條文，也起碼要做到對總則新增之一般條款的“忠實復述”，補足原先合同分則部分規(guī)定的終止期間的立法漏洞。在這一方面，《民法典合同編(二審稿)》第682條第2句(對應《合同法》第232條)就是一個范例，該條規(guī)定雙方終止均應“在合理期限之前通知對方”，改變了原先《合同法》第232條只“照顧”承租人的偏頗規(guī)定。此種改變還應當體現(xiàn)在《民法典合同編(二審稿)》第465條第2句、第682條第2句、第697條和第716條當中去。
(三)現(xiàn)存條文表述的統(tǒng)一 此外，縱使再退一步，保留有名合同中的重復性條款，也保持那些漏洞，留待將來解釋論解決，那么立法者也至少應該在條文表述層面，將引發(fā)理論混亂的差異表述予以統(tǒng)一。如前文所述，既有《合同法》分則中隨時終止制度在條文表述方面有兩方面瑕疵：一方面，《合同法》第376條第1款和《合同法》第410條對隨時終止權和任意解除權混合規(guī)定，沒有考慮到隨時終止權和任意解除權分別和不同的法律后果相聯(lián)結(前者為終止期間，后者為損害賠償)的問題，導致了條文存有漏洞；另一方面，《合同法》第206條第2句、第376條、第391條的“返還義務”表述模式與《合同法》第232條、第410條等的“終止合同”表述模式不同，這一表述上的不同引發(fā)理論上的混亂。
因此，應當將《民法典合同編(二審稿)》第682條第1款(對應《合同法》第376條第1款)和第716條(對應《合同法》第410條)拆分為隨時終止權和任意解除權兩種不同的規(guī)范，分別規(guī)定終止期間和損害賠償為法律后果；此外，《民法典合同編(二審稿)》第465條第2句、第682條、第697條的條文表述應當統(tǒng)一為“終止合同”表述模式。
(四)新規(guī)范的創(chuàng)制 如果民法典編纂還有那么一點雄心，對既有的合同法規(guī)范體系要有所超越，那么就不應該固守于既有的規(guī)范，止步于隨時終止權一般條款的創(chuàng)設，而應以隨時終止權的一般條款作為新的規(guī)范創(chuàng)制基礎，將從重復規(guī)定中省卻的立法資源投向分則條文的差異化立法中去。
一方面，總則層面的一般條款可以作為分則例外規(guī)定的基礎。在相當?shù)奶囟ê贤愋停趯嵸|性的價值判斷以及立法政策選擇，在立法上應突破不定期繼續(xù)性合同終止自由的一般原則，特別地排除隨時終止權的適用。既有的《勞動法》第25條、第26條和《勞動合同法》第39條、第40條就基于勞工保護的理由，排除用人單位的隨時終止權，《保險法》第15條則是基于保護弱勢的投保人的法律政策，排除保險人的隨時終止權。但現(xiàn)行的例外規(guī)定恐怕是不足夠的，可做比較的是德國立法例，《德國民法典》第573條第1款排除住房租賃合同的出租人的隨時終止權，只在滿足特定理由情形才有限地支持。這一條文蘊含著社會法(SozialesRecht)的思想：由于住房是關系到個人生存的一個重心所在，因此需要在法律政策上對承租人進行傾斜保護。[68]反觀中國法律，在住房租賃合同情形并無相應的保護性規(guī)定。[69]面對房價高企、租賃市場波動的現(xiàn)狀，中國法上亦有必要為住房租賃的承租人進行傾斜保護，增加隨時終止權的限制、乃至排除規(guī)范。[70]
另一方面，總則層面的一般條款可以作為分則中終止期間具體化的基礎。既有規(guī)定僅為《合同法》第206條第2句和第232條第2句的“合理期間”，第391條“必要的準備時間”，過于抽象。在這一問題上，宜在分則細化規(guī)定，根據(jù)具體的合同類型，進行個別考量。對此，中國法并非毫無作為，既有法條也進行了部分具體化，比如《合伙企業(yè)法》第46條的“30天”、《勞動合同法》第37條的“30天”和“3天”(試用期內)，以及《農村土地承包司法解釋》還根據(jù)農作物的特性，將合理期間具體化為直至農作物收獲期結束或者下一耕種期開始?！睹穹ǖ浜贤?二審稿)》也作出了部分努力，第730條第2款將不定期物業(yè)服務合同的終止期間明確為“60日”。但是大量的條文對終止期間還是缺省規(guī)定，或者含糊規(guī)定為“合理期間”，這是遠遠不足夠的?？梢詤⒆帽容^德國立法例，《德國民法典》對租賃合同、借款合同、雇傭合同、委托合同和民事合伙合同等的終止期間，均依其特性進行具體化。依據(jù)法條順序，其對終止期間的規(guī)范有：一般借款合同的《德國民法典》第488條第3款，消費者借貸合同的《德國民法典》第499條第1款和第2款、第500條；使用租賃合同的《德國民法典》第542條第1款，具體化為住房租賃合同的《德國民法典》第573條、第573a條、第573b條和第573c條，雇傭而出租住宅合同的《德國民法典》第576條，其他物使用租賃合同的《德國民法典》第580a條；用益租賃合同的《德國民法典》第584條第1款，農業(yè)用地用益租賃合同的《德國民法典》第594a第1款、第594b條；使用借貸合同的《德國民法典》第604條第2款、第3款；雇傭合同的《德國民法典》第620條第2款、第621條和第622條；付款服務合同的《德國民法典》第675h條；合伙合同的《德國民法典》第723條的第1款、第2款。
五、結論 作為繼續(xù)性合同中的一項特有制度，隨時終止權的制度根源在于不定期繼續(xù)性合同的永久束縛可能性的排除，是與以信賴基礎喪失為正當化理由的任意解除權完全不同的一套制度，在理論上和在立法條文上均有必要將兩者進行分別對待?，F(xiàn)行《合同法》第376條第1款，在作任意解除權規(guī)范理解的情形，應當類推《合同法》第268條、第308條和第410條，補充損害賠償作為法律后果；現(xiàn)行《合同法》第410條第1款，在作隨時終止權規(guī)范理解的情形，應限縮解釋《合同法》第410條第2句，同時類推解釋《合同法》第206條第2句、第232條第2句、第391條，終止無需損害賠償，但需經(jīng)合理期間后才發(fā)生效力。
在既有的合同法體系規(guī)定中，從一時性給付義務視角認知繼續(xù)性合同的思維定式還深刻地影響著立法者、司法者和解釋者，這導致了對部分隨時終止權規(guī)范的理解偏差?！逗贤ā返?06條、第376條、第391條的隨時終止權規(guī)定采用“返還義務”的表述模式，誤導了部分學者，將“返還義務”視為自始已屆清償期的請求權行使規(guī)定，沿襲這一認知，司法實踐中，法院大規(guī)模地誤用《合同法》第62條第4項，在理論上，也衍生出返還義務訴訟時效的虛假問題。就法律移植的歷史考察而言，這樣的“返還義務”的表述模式已經(jīng)喪失其原初功能，應整合為合同終止的一般表述形態(tài)。因而，《合同法》第206條第2句、第376條、第391條應與《合同法》第232條、第410條、《保險法》第15條、《勞動合同法》第37條、《合伙企業(yè)法》第46條做同等解釋，均為隨時終止權的等位規(guī)定。
體系性梳理可以發(fā)現(xiàn)既有的合同法體系規(guī)定呈現(xiàn)一種“低水平重復”的困境，大量的法律資源被浪費在同樣制度的重復規(guī)定之上。申言之，既然不定期的繼續(xù)性合同依其本質，一般性地有提供隨時終止權的必要，并基于信賴保護而有終止期間的設立必要，那么，就不應當在每一種繼續(xù)性合同類型中都將這一制度再重復一次，而應當將其“提取公因式”，作為一個合同法總則層面的一般性規(guī)范予以規(guī)定。
新公布的《民法典合同編(二審稿)》完成了對“隨時終止制度”的一般化規(guī)定，但卻沒有進一步梳理先前散落在各個有名合同中的重復性規(guī)定。對此，立法者應當基于“提取公因式”已經(jīng)完成的理由，將分則重復性規(guī)定刪除；退一步而言，縱使不為刪除，一方面也應當統(tǒng)一合同法總則、分則的規(guī)范內容，避免日后引發(fā)解釋論難題，另一方面統(tǒng)一既有條文的文字表述形式，將引發(fā)理論混亂的“返還義務”表述模式盡數(shù)更改。此外，立法資源應該投放到分則條文的差異化立法中去，那里是需要立法者進行實質性的價值考量的地方：一方面是對隨時終止權的例外排除規(guī)定，有如我國是否需要對住房租賃合同的承租人進行特別保護，因而需要增加隨時終止權排除條款；另一方面則是根據(jù)各類合同的具體情狀，確定適應于該種合同類型的具體合理終止期間。
(學術編輯：薛軍)
(技術編輯：林昱睿)
