文/正葭君 寧夏興業(yè)律師事務(wù)所
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借殼上市是資本市場(chǎng)融資與企業(yè)發(fā)展的重要路徑，但借殼上市涉及到公司內(nèi)部治理、公司與外部公司契約訂立、公司與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的配合協(xié)調(diào)以及公司與關(guān)聯(lián)公司對(duì)交易產(chǎn)生的影響等，環(huán)環(huán)相扣，盡管如此復(fù)雜，并非無從解答，撥繭抽絲，尋找核心合同的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)主體與履約情況，在此基礎(chǔ)上厘清借殼上市中的證據(jù)鏈條、財(cái)務(wù)狀況，便可尋找到問題的答案、走進(jìn)真相。本文以借殼上市中典型案例為切入點(diǎn)，分析“一致行動(dòng)人”與合同法、公司法基本原理在其中具體適用，以及現(xiàn)有法律規(guī)制框架的不足之處，目的為借殼上市的實(shí)務(wù)操作提供風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避建議、完善訴訟策略。
一、案例導(dǎo)入
2009年11月，百科投資與宋都集團(tuán)簽訂《框架協(xié)議》，約定宋都集團(tuán)通過資產(chǎn)置換加資產(chǎn)注入的方式對(duì)宋都基業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)重組，宋都集團(tuán)將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過資產(chǎn)置換及資產(chǎn)注入的方式置入宋都基業(yè)，并承諾一定凈利潤(rùn)；百科投資將使用1億元土地或現(xiàn)金作為宋都集團(tuán)借給宋都基業(yè)的對(duì)價(jià)；將置換出來的資產(chǎn)、負(fù)債扣除對(duì)價(jià)后無償交付給百科投資；確保宋都基業(yè)為借殼上市公司。2009年12月15日，宋都基業(yè)、宋都控股、平安置業(yè)、郭軼娟簽訂《置換協(xié)議》將上述后三者分別持有的宋都集團(tuán)股權(quán)與宋都基業(yè)全部資產(chǎn)、負(fù)債進(jìn)行置換，其中，郭軼娟或指定第三方承接；超出部分認(rèn)購宋都基業(yè)發(fā)行全部股份。2010年，百科投資與宋都控股簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，并成立百科板材公司，同時(shí)，百科投資將對(duì)宋都基業(yè)管理權(quán)轉(zhuǎn)給宋都控股、平安置業(yè)、郭軼娟。后宋都控股、郭軼娟違反約定將本應(yīng)支付百科投資的置出資產(chǎn)交付崇和公司，導(dǎo)致百科公司無法獲得債權(quán)近786萬元，引發(fā)訴訟。
二、法院觀點(diǎn)
本案除了涉及到借殼上市的核心問題“一致行動(dòng)人”判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論--以維護(hù)債權(quán)人、殼公司合法權(quán)益、不受到控股股東的侵權(quán)、維護(hù)公司控制權(quán)與公司治理機(jī)制，能夠?qū)崿F(xiàn)借殼上市的目的，經(jīng)過一審、二審與最高人民法院的判決，通過比較分析，可以看到法院對(duì)于本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)與裁判結(jié)果上有一點(diǎn)差異，對(duì)這種差異進(jìn)行系統(tǒng)梳理，有助于發(fā)現(xiàn)裁判中需要注意的問題、證據(jù)的收集與證明力，以及上述差異背后所體現(xiàn)的法律原理。
（一）裁判焦點(diǎn)
（二）裁判結(jié)果
（三）法律原理
三、“一致行動(dòng)人”適用意義與限制
我國(guó)《上市公司收購管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“管理辦法”）關(guān)于一致行動(dòng)、一致行動(dòng)人規(guī)定散見于具體條款中，并且從該辦法整體架構(gòu)來看，作出規(guī)定圍繞“遵循公開、公平、公正的原則”、“任何人不得利用上市公司的收購損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益”以及“信息披露義務(wù)人報(bào)告、公告的信息必須有真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”，上述三點(diǎn)構(gòu)成其他條款的原理或裁判基本規(guī)則，與我國(guó)民法基本原則、公司法對(duì)于股東、市場(chǎng)與公共利益的維護(hù)一脈相承。
然而，就債權(quán)人利益的保護(hù)，我國(guó)公司法律制度及有關(guān)上市公司規(guī)制法律制度仍然停留在公共利益保護(hù)、破產(chǎn)清算保護(hù)與“刺破公司面紗”制度等宏觀方面的保護(hù)，缺少對(duì)債權(quán)人利益等個(gè)體利益關(guān)注。反應(yīng)在本案中，除了上文所討論的法律規(guī)則解釋方法不同造成裁判結(jié)果、適用法律的差異，還體現(xiàn)為民事訴訟中請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)對(duì)于裁判結(jié)果的影響。
首先，裁判缺乏關(guān)于目的解釋的論述，使得“一致行動(dòng)人”規(guī)定限于我國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司收購的行政處罰或監(jiān)管，不存在保護(hù)債權(quán)人利益的具體規(guī)則；同時(shí)，發(fā)生在借殼上市等公司并購業(yè)務(wù)中可能存在信息不對(duì)稱，可能導(dǎo)致投資者逆向選擇引發(fā)交易失敗或上市后市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、交易風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大。
例如，最高法院在認(rèn)定焦點(diǎn)問題中，關(guān)于宋都基業(yè)責(zé)任承擔(dān)，認(rèn)為“本案一、二審均未判決宋都基業(yè)承擔(dān)責(zé)任，百科投資并未上訴及申請(qǐng)?jiān)賹?。宋都基業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任，不屬于本案再審審查的范圍”；在一致行動(dòng)人責(zé)任承擔(dān)方面，最高法院認(rèn)為“原審以《框架協(xié)議》為依據(jù)，以宋都控股等屬于一致行動(dòng)人為由判令其承擔(dān)對(duì)百科投資的賠償責(zé)任，屬于法律適用的錯(cuò)誤”。通過維護(hù)裁判規(guī)則的程序正義價(jià)值，界定責(zé)任承擔(dān)主體為實(shí)際侵犯百科投資財(cái)產(chǎn)權(quán)的當(dāng)事人而非全部一致行動(dòng)人。
其次，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不同，裁判結(jié)果亦可不同。如果存在責(zé)任競(jìng)合，則有必要進(jìn)一步討論請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。違約（責(zé)任）與侵權(quán)（責(zé)任）是常見的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也是諸多商事糾紛常見爭(zhēng)議所在，但二者競(jìng)合引發(fā)的問題則相對(duì)復(fù)雜，涉及法律適用、法律解釋、立法目的與法律制度。例如，在本案中爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一在于百科投資的投資損失誰來承擔(dān)的問題，涉及締約一方不履行合同違反合同約定、損害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)兩個(gè)核心問題；但是，就多方合同中責(zé)任分擔(dān)包括連帶責(zé)任與按份責(zé)任，前者我國(guó)立法規(guī)定為只存在于法定或當(dāng)事人明確約定的情形，并且，法定情形基本只存在于擔(dān)保、環(huán)境立法、物權(quán)法等法律對(duì)有關(guān)主體予以特殊保護(hù)的情形。因此，以違約作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、主張違約方承擔(dān)連帶責(zé)任，未獲得最高法院支持，在其他法院解釋中并未作出具體闡釋。
那么，最高法院作出的裁判以什么為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)？如下圖所示：違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任（中間混合部分）的責(zé)任競(jìng)合。從可得到關(guān)于本案信息中可知，證據(jù)之一：宋都控股、郭某與第三人崇和公司提供的《關(guān)于收回債權(quán)的協(xié)議》，以及證據(jù)之二：平安置業(yè)提供的《同意函》，上述證據(jù)作為最終導(dǎo)致《框架協(xié)議》及其他協(xié)議無法履行的直接原因。在合同缺少關(guān)于連帶責(zé)任規(guī)定、合同內(nèi)容由于另一方當(dāng)事人中的部分主體或單個(gè)主體行為導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，適用侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的有關(guān)法律規(guī)定。
針對(duì)此，在合同中需要注意：上市公司關(guān)聯(lián)股東較多，涉及到資產(chǎn)重組等牽涉多方主體，不同主體參與交易環(huán)節(jié)不同，承擔(dān)責(zé)任也不同。這就產(chǎn)生了責(zé)任分配不均或不清楚，一旦出現(xiàn)違約，導(dǎo)致責(zé)任難以撇清。本案在一審、二審中遇到的問題則為合同約定各方權(quán)利義務(wù)，合同簽訂主體清晰但責(zé)任承擔(dān)未約定，導(dǎo)致上文分析的法律解釋方式不同產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果。除了約定內(nèi)容應(yīng)予以完善，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)相應(yīng)的合同進(jìn)行編號(hào)，并就有關(guān)條款的變更后效力進(jìn)行書面約定或其他書面形式的充分說明。
再者，重思我國(guó)公司法律體系關(guān)于債權(quán)人的立法保護(hù)，發(fā)現(xiàn)其與《合同法》、《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等傳統(tǒng)民事法律的銜接存在空白地帶，造成司法裁判結(jié)果迥異，甚至裁判思路南轅北轍。從最高法院的裁判結(jié)果來看：1）注重程序正義，2）延續(xù)公司糾紛類裁判對(duì)于公共利益、股東利益保護(hù)的基本原則，3）促成交易，維護(hù)公司自治、解決財(cái)產(chǎn)糾紛，上述原則作為裁判的基礎(chǔ)，彌合了借殼上市中存在的合同瑕疵與各類糾紛。但是，如何維護(hù)債權(quán)人利益，仍然值得學(xué)界、實(shí)務(wù)界反思。
實(shí)習(xí)編輯/雷彬
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