實(shí)際施工人主體認(rèn)定的
裁判規(guī)則歸納
2017年夏天，基于一直以來在辦案和研討過程中，對實(shí)際施工人主體認(rèn)定和權(quán)利主張等方面的諸多困惑，并發(fā)現(xiàn)這困惑顯然并非僅限于自己和同行，也更在當(dāng)事人和法官中普遍存在，遂陸續(xù)用了兩個多月的時間，搜索出近二百份最高人民法院關(guān)于實(shí)際施工人糾紛案件的判決書和裁定書，逐一閱讀，并從中篩選出近百份對實(shí)際施工人的認(rèn)定及權(quán)利主張較有價值和意義的裁判文書，予以梳理整合和歸納，得出了相應(yīng)的觀點(diǎn)和結(jié)論，遂以此為基礎(chǔ)，撰寫了三篇系列文章，分別是《實(shí)際施工人的認(rèn)定》、《各方當(dāng)事人對實(shí)際施工人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)和范圍》、《實(shí)際施工人主體判斷和實(shí)體權(quán)利的特殊情形》，首發(fā)在無訟上，并在此后一年多的時間里，我們始終對最高院在關(guān)于實(shí)際施工人糾紛類案件的裁判和觀點(diǎn)，保持著持續(xù)關(guān)注。至今來看，除有一起案件較為典型并頗受爭議外（此案可專門討論），三篇文章中所提煉出的規(guī)則和觀點(diǎn)都得到了全面的確證。
鑒于系列文章較長，且需要代入到每一個具體案例中去思辨和考量，應(yīng)多位朋友的提議，在這里，只把提煉出的如何認(rèn)定實(shí)際施工人主體的基本規(guī)則概括如下：
1：取代總承包人，并與發(fā)包人形成了實(shí)際上的施工承包權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)一步來講，實(shí)際施工人須是：實(shí)際享有和行使施工支配權(quán)，并實(shí)際完成施工義務(wù)。
2：實(shí)際施工人所主張債權(quán)的主要構(gòu)成系農(nóng)民工工資。
3：完成總承包合同項(xiàng)下工程的全部或主要內(nèi)容。
4：以其自行主張權(quán)利為必要條件。
5：中途撤場或合同解除，在其他條件具備的前提下，通常并不影響就已完成工程來成就其實(shí)際施工人的身份。
6：在層層轉(zhuǎn)包中，下游的合同主體可以成為實(shí)際施工人，在層層分包中，下游的施工主體通常不屬于實(shí)際施工人。
7：實(shí)際投資人并不當(dāng)然屬于實(shí)際施工人。
8：在總承包人先行主張工程款債權(quán)并經(jīng)生效法律文書確認(rèn)后，則實(shí)際施工人主體無以成立。
上述的八項(xiàng)規(guī)則，是從最高院大部分的相關(guān)裁判中得出，后又在最高院的裁判中得以印證，應(yīng)當(dāng)說，基本是全面的。至于其中的法律原理和法理邏輯，或可閱讀原文章或在社區(qū)內(nèi)留言來進(jìn)一步了解和交流。但這八項(xiàng)規(guī)則是否已經(jīng)涵蓋了認(rèn)定實(shí)際施工人的所有情形，我們并不能絕對確定。所以，看到這篇文章的所有同仁和朋友，如有更多不同的觀點(diǎn)或發(fā)現(xiàn)，還望不吝賜教。
仁者所得法，幸愿示其要。
九重臺建筑法律人聯(lián)盟
河南卓大律師事務(wù)所
劉亞林
2018年10月
(聲明：本文為原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載請注明出處。）
