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《最高人民法院公報》2015年第10期(總第228期)刊載了連某訴臧某排除妨害糾紛一案(以下簡稱“連某排除妨害案”)，就該案作為統(tǒng)一裁判尺度標桿的妥適性，在司法實務界引起了不少爭議。筆者也曾不揣淺陋，撰寫了“物權善意取得制度還有存在的必要嗎”一文，對上海市第一中級人民法院(二審法院)的審理進路、裁判結(jié)論等表達了有關異議。
近日，通過網(wǎng)絡來源又獲悉最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文2015年12月24日《關于當前民事審判工作中的若干具體問題》講話稿(以下簡稱《若干具體問題》)，《若干具體問題》在“一、關于房地產(chǎn)糾紛案件的審理問題”一節(jié)中，指出“對于房地產(chǎn)商非法融資及一房多賣、重復抵押的，在相對人均為善意的情況下，要按照物權優(yōu)先于債權的原則、物權成立時間先后以及合同履行情況等，確定權利優(yōu)先保護的順位。尤其要注意正確認識占有的權利推定效力，妥善處理占有與登記之間的沖突，依法保護合法占有人的權益?！惫P者以為，就占有與善意取得(登記)之間的沖突問題，有必要作一研析，也希望能夠引起理論界與實務界更充分的討論。
一、涉及的相關問題研析
1.關于占有和有權占有的概念問題
占有的概念起源于羅馬法，目前大陸法系國家均將“占有”設立為物權法上的制度。關于占有的本質(zhì)是權利還是事實，有占有本質(zhì)事實說、占有本質(zhì)權利說以及占有本質(zhì)法律關系說三種不同觀點。占有本質(zhì)事實說是我國法學理論界的通說，按照這一通說，占有的特征為：(1)占有以物為客體。這里的物是指有體物(如不動產(chǎn)、動產(chǎn))和無形物(如煤氣、電力等)，但不包括作品等無體物和不因物的占有即可成立的財產(chǎn)權(如地役權)等；(2)占有是對物具有事實上的管領力，即對物的實際控制和支配；(3)占有這一事實在法律上應受到保護。鑒此，我們認為，所謂占有，是指人對物的一種控制與支配的事實狀態(tài)，這種狀態(tài)即可因享有所有權、他物權、債權或者其他權利而發(fā)生，也可因某種缺乏權利依據(jù)的行為以及單純的自然事實而發(fā)生。
我國第十屆全國人大第五次會議于2007年3月通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)在其第五編中獨立成編且作專章規(guī)定、首次以法典的形式明確建立了占有制度，并將其與所有權、用益物權和擔保物權并列加以規(guī)制，在我國民事立法進程中具有重大意義。該編共一章(即第十九章)五則條文，對占有的法律適用(第241條)，權利人享有物的返還請求權、損害賠償請求權和費用償還請求權(第242-244條)，以及占有保護(第245條)問題作了原則性規(guī)定，但內(nèi)容極為簡略，對于占有的概念、占有的性質(zhì)、占有的構成要件、占有的類型等基本問題以及占有的取得、占有的喪失等重要問題均未界定或者涉及，就是目前僅含的五則條文，在表述上亦不夠準確和嚴謹，關于占有的立法存在諸多不足之處。由于該問題不在本文討論之列，在此不再贅述。
理論上，以是否有法律上的原因或者根據(jù)為標準，是占有的基本分類方式之一，依此標準，占有可以分為有權占有和無權占有。具有法律上的原因或者根據(jù)的占有視為有權占有；反之，沒有法律上的原因或者根據(jù)行使占有即為無權占有。這種“法律上的原因或者根據(jù)”，在理論上稱為權源或者本權。以前述連某排除妨害案為例，位于上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋(以下簡稱案涉房屋)，原系被告臧某于2008年8月以補償安置款購得，權屬登記于臧某名下并由其及家人一直居住使用，在連某取得案涉房屋合法產(chǎn)權人的身份前，臧某基于其對案涉房屋享有的所有權，行使對案涉房屋的占有顯系“有權占有”。在有權占有的情形下，只要占有的權源繼續(xù)存在，占有人就可以拒絕他人要求交出占有物；在無權占有的情形下，占有人有交出占有物的義務。
2.關于占有轉(zhuǎn)移問題
占有轉(zhuǎn)移，是指占有人以法律行為將其占有物交付于他人，受讓人因此而取得占有。占有轉(zhuǎn)移，除當事人的意思表示外，還必須將占有物交付給受讓人，才發(fā)生效力。如前述，由于占有僅僅是一種事實的狀態(tài)，而非一種權利，在占有轉(zhuǎn)移的情形下，并不一定要使用物權行為理論。下面予以具體分析：
(1)物權公示原則
物權作為一種絕對權，其變動不同于債權。在物權轉(zhuǎn)移上，除當事人之間具有合意外，還要求權利人必須進行公示或者謂之“交付”，是為物權公示原則。《物權法》第6條規(guī)定了物權公示原則，該條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓，應當依照法律規(guī)定交付。”依此，物權公示(“交付”)之于動產(chǎn)、不動產(chǎn)，其表現(xiàn)方式并不相同：在動產(chǎn)，公示方式表現(xiàn)為交付，即一種現(xiàn)實的給予；在不動產(chǎn)方面，登記系不動產(chǎn)變動公示的唯一表現(xiàn)形式。以房屋為例，在所有權轉(zhuǎn)移方面，如果沒有依法進行登記，那么物權行為就沒有成立，房屋所有權因此也就沒有被有效地移轉(zhuǎn)。但若此時買受人已實現(xiàn)對出賣人的房屋為占有，則只能視為一種事實的占有狀態(tài)。
(2)以動產(chǎn)交付的方式實現(xiàn)不動產(chǎn)的“交付使用”或者“占有使用”
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房買賣合同解釋》)第11條第1款規(guī)定，“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外?！笔紫刃枰鞔_的是，該款使用的“交付使用”的概念不同于“交付”的概念，如前述，“交付”是物權變動上的概念，這里的“交付使用”是指轉(zhuǎn)移占有，只不過法律賦予其具有“交付”的效力，但由于沒有登記，所以不發(fā)生對抗第三人的效力。
筆者理解，對于已簽訂買房屋賣合同但尚未登記的房屋，法律賦予“交付使用”具有“交付”的效力，旨在衡平此情形下的風險承擔責任問題，故《商品房買賣合同解釋》第11條第2款規(guī)定，“房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！?/p>
對于“交付使用”的涵義，為與物權法上“交付”的概念不混淆，最近立法進一步明確界定為“占有使用”，如《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第31條第1款規(guī)定，“承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應予支持”，該款規(guī)定的“租賃權成立=租賃合同成立+承租人‘占有使用’”即為適例。
不過，需要明確的是，基于上述分析，前述司法解釋規(guī)定以動產(chǎn)交付的方式實現(xiàn)不動產(chǎn)的“交付使用”或者“占有使用”，并非是對我國《物權法》確立的物權公示原則進行修正。
(3)關于《合同法》中“交付”的理解
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)有多個涉及“交付”的條款，由于《合同法》制定出臺的當時我國尚未制定《物權法》，也未確立物權變動與原因行為相區(qū)分的原則，故對《合同法》中“交付”的概念，宜結(jié)合《物權法》等相關規(guī)定來理解。如《合同法》第133條規(guī)定，“標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！北緱l規(guī)定并未區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，從理論上講，該條中“交付”與《物權法》第6條中“交付”與“登記”系同一概念，即于動產(chǎn)為現(xiàn)實給予，于不動產(chǎn)為轉(zhuǎn)移登記。需要指出的是，由于登記為法定的公示方式，當事人如果約定房屋等不動產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移非經(jīng)登記(“交付”)而為設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，該約定應為無效。
又如，《合同法》第142條規(guī)定，“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！北緱l規(guī)定亦未區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，筆者以為，該條中的“交付”應與《商品房買賣合同解釋》第11條中的“交付使用”作同一概念理解。
(4)登記完畢應視為轉(zhuǎn)移占有
如前述，占有是一種事實狀態(tài)。占有作為一項權能，必須有所有權存在，因為此項權能一般是針對所有權人而言的?！段餀喾ā返?9條規(guī)定，“所有權人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！?/p>
房屋轉(zhuǎn)讓作為不動產(chǎn)物權變動的一種形態(tài)，其轉(zhuǎn)讓行為自應適用該物權變動原則的規(guī)制，即房屋進行轉(zhuǎn)讓時，當事人之間除訂立債權合同外，尚需踐行房屋權屬變更登記的法定方式后方可發(fā)生物權變動的效力。在房屋買賣過程中，當事人之間已經(jīng)登記完畢，即使房屋沒有轉(zhuǎn)移占有，也應是為“交付”完畢，這是因為，買受人已取得所有權人的法律地位，有權依其享有的所有權依法行使占有權能。
對此，相關立法例也從側(cè)面上予以了肯定。如《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款規(guī)定：“土地使用權人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權訂立數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：(一)已經(jīng)辦理土地使用權變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持；(二)均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；(三)均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持?！?/p>
(5)占有事實并不以直接占有為必要
在實際生活中，買受人購買房屋等不動產(chǎn)并非全部為自己使用，故也不一定親自為占有行為，故“指示交付”、“占有改定”、以委托占有輔助人來行使占有等情形均可認為出賣人已經(jīng)履行了“交付使用”的義務，換言之，《物權法》上占有的規(guī)定亦得適用于間接占有，故空間、時間和法律上的結(jié)合是判斷買受人占有的標準。從最高人民法院(2014)民一終字第118號二審民事判決書(陸蘭芳、商金良、商凌佳、昆山紅楓房地產(chǎn)有限公司、昆山東方云頂廣場有限公司與中信信托有限責任公司其他合同糾紛)中，我們還可以得出這樣一條裁判規(guī)則：購房人簽訂購房合同并付全款，同時支付裝修費用后將收房、裝修、租賃事項一并委托他人，應視為實際占有房屋。
3.關于善意取得的問題
探究善意取得制度的理論基礎，其實質(zhì)就在于解決為何法律舍棄對原所有權人所有權之保護，轉(zhuǎn)而承認無權處分人與善意受讓人之間存在瑕疵的交易的問題。該制度設立的理論歸宿，是一種利益的選擇，即：從法律的理性選擇出發(fā)，取整體利益即交易安全秩序而舍個別利益即原權利人的所有權，以平衡利益沖突，實現(xiàn)社會整體的利益最大化。具言之，在一個無權處分的交易中，涉及三方當事人，即所有權人、無權處分人和受讓人，善意取得制度的設計就是為了解決所有權人和善意受讓人之間的矛盾，該制度阻卻了所有權人對其所有權的追及，保護善意受讓人與無權處分人之間已完成的交易，允許善意受讓人取得受讓物之所有權。我國《物權法》規(guī)定了善意取得制度，該法第106條規(guī)定：“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！薄笆茏屓艘勒涨翱钜?guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失?！薄爱斒氯松埔馊〉闷渌餀嗟?，參照前兩款規(guī)定?！?/p>
二、評析
基于上述分析，現(xiàn)就連某排除妨害案及其相關問題予以評析。
1.連某排除妨害案的基本案情
2008年8月，案涉房屋原系被告臧某以補償安置款購得，權屬登記于臧某名下并由其及家人一直居住使用。2011年8月，案外人李某以臧某代理人的身份將案涉房屋售予案外人謝某并辦理過戶。同年10月謝某又將案涉房屋轉(zhuǎn)售予本案原告連某且于2012年4月將案涉房屋過戶登記于連某名下。2012年7月，連某起訴謝某，要求交房，生效判決確認李某與謝某所簽售房協(xié)議無效，駁回連某要求謝某交房訴請。2013年，連某以其系產(chǎn)權人為由，起訴臧某，要求遷出案涉房屋，故致本訴。
上海市浦東新區(qū)人民法院一審認為：根據(jù)原告連某提供的證據(jù)，足以證明連某系案涉房屋的合法產(chǎn)權人，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，被告臧某現(xiàn)已非上述房屋的產(chǎn)權人，已無權居住使用上述房屋，故連某要求臧某遷出上述房屋應予準許。
上海市第一中級人民法院二審認為：(1)在李某與謝某所簽售房協(xié)議已為生效判決確認無效的情形下，臧某從2008年8月起居住在案涉房屋內(nèi)，并占有、使用該房屋具有合法依據(jù)，產(chǎn)權人連某在其從未從出售方謝某處獲得房屋實際控制權情況下，徑行要求實際占有人臧某遷出，法院不予支持；(2)基于連某與謝某所簽售房協(xié)議已為生效判決確認有效的情形下，雙方均應依合同之約定履行相應義務，連某對系爭房屋的權利應通過售房協(xié)議的履行(包括房屋的權利交付以及實物交付)來實現(xiàn)。由于李某與謝某所簽售房協(xié)議已被確認為無效，謝某自始至終沒有合法取得過案涉房屋而客觀上無法向連某履行交付房屋的義務，故連某應向謝某主張因無法交付房屋導致合同無法繼續(xù)履行的違約責任。基于上述，判決駁回連某訴請。
2.連某排除妨害案的裁判要旨
最高人民法院公報對連某排除妨害案的裁判要旨確認：簽訂房屋買賣合同后出賣方應向買受人履行權利與實物的雙重交付，在買受方已取得房屋產(chǎn)權而未實際占有的情況下，其僅僅基于物權請求權要求有權占有人遷出，法院應作慎重審查。若占有人對房屋的占有具有合法性、正當性，買受方應以合同相對方為被告提起債權給付之訴，要求對方履行交付房屋的義務或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔相應的違約責任。
3.相關結(jié)論
(1)案涉房屋如系連某善意取得，臧某由有權占有變?yōu)闊o權占有，有交出案涉房屋的義務
首先需要說明的是，這里評析不涉及法官的心證過程。如案情所述，由于連某與謝某所簽售房協(xié)議有效，且案涉房屋已變更登記于連某名下?；谵D(zhuǎn)移登記無權處分情形，此時二審法院的審理進路應為審查原告連某是否構成善意取得。依《物權法》第106條規(guī)定，如果原告連某構成善意取得，即取得案涉房屋的所有權，同時也意味著自案涉房屋所有權轉(zhuǎn)移登記時，臧某對案涉房屋的所有權消滅。本權消滅，占有就無權源，臧某對案涉房屋的占有即由有權占有變?yōu)闊o權占有，如此，二審法院不予支持“實際占有人臧某遷出”案涉房屋以及該案裁判要旨視“臧某”仍為“有權占有人”“占有人對房屋的占有具有合法性、正當性”也就既無事實根據(jù)，亦無法律依據(jù)。
(2)所有權取得以登記為必要，“出賣方向買受人履行權利與實物的雙重交付”無法律依據(jù)
連某排除妨害案的裁判要旨中所稱“交付”，依筆者理解應為動產(chǎn)公示之“交付”。對于不動產(chǎn)所有權的取得，依《物權法》第6條規(guī)定以登記為前提，裁判要旨如此規(guī)定，似有違物權行為理論，亦有造法之嫌。
(3)非經(jīng)所有人真實意思行使占有權能，占有與登記發(fā)生沖突時，占有的事實狀態(tài)不得對抗登記
如前述，不動產(chǎn)物權依法登記而設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，占有作為一種事實狀態(tài)，其作為一項權能，必須以有所有權存在為前提，所有權人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。因此，占有權能只能由所有權人行使或者基于所有權人的真實意思受托或者以其他方式行使。物權是絕對權、對世權，在非基于所有權人真實意思下，占有的事實狀態(tài)不能對抗登記，他人行使所有權之占有權能就不能謂之為“有權”或者“合法”，本案原告連某作為案涉房屋所有權人，請求被告臧某搬離案涉房屋，旨在排除臧某對案涉房屋的妨害，以維護其對案涉房屋的圓滿支配狀態(tài)，該請求權合法、正當。故連某排除妨害案的裁判要旨稱買受人“在買受方已取得房屋產(chǎn)權而未實際占有的情況下，其僅僅基于物權請求權要求有權占有人遷出，法院應作慎重審查”，似有變相承認所有權的圓滿狀態(tài)受到妨害或有被妨害的危險這一違法行為的正當性、進而剝奪所有權人為回復其所有權圓滿狀態(tài)予以救濟之嫌。
實習編輯/李陽
為無訟投稿/tougao@wusongtech.com
