講座時間：2014年11月5日
講座地點：中南財經(jīng)政法大學(xué)南湖會堂
講座人：王澤鑒教授
吳漢東教授：尊敬的王澤鑒先生，親愛的各位同事、各位同學(xué)，大家晚上好。作為王澤鑒先生的同行、后學(xué)，我非常高興和榮幸地在這里為王澤鑒先生的演講做主持。今天的南湖會堂來了很多同學(xué)，開玩笑地說，現(xiàn)在已經(jīng)沒有坐票站票了，只剩墻上的掛票。王澤鑒先生演講的氣場如此之大，在此也無需多宣傳，王澤鑒先生的學(xué)術(shù)成果、學(xué)術(shù)影響、學(xué)術(shù)聲譽可以說響徹全球，譽滿兩岸。我記憶中在南湖會堂辦講座需要憑票入場的只有兩位，一位是易中天先生，另一位就是王澤鑒先生。今天我們迎來的是一位學(xué)術(shù)巨星，他的講座不管是法學(xué)理論的前沿還是司法實踐的運用和法學(xué)教育，任何一個講題都會引起我們同行和同學(xué)的深思，給我們以教育。在這里我要特別說明的是，非常感謝王澤鑒先生對于我們學(xué)校的法學(xué)教育，特別是對民商法的成長所給與的提攜和關(guān)注。在過去的十余年間，中南的民法學(xué)科之所以能夠躋身于國家重點學(xué)科行列，獲得國家級人文社科重點研究基地、國家級優(yōu)秀教育團隊等榮譽稱號，離不開社會各界的關(guān)心，特別離不開像王澤鑒先生這樣的學(xué)術(shù)大師的提攜。所以我代表所有的同仁，向王澤鑒先生表示崇高的敬意和衷心的感謝。
好，我的介紹就到此為止，下面我們恭請王澤鑒先生進行演講。
王澤鑒教授：非常感謝校長、各位同仁，還有各位參與組織和工作的同學(xué)。前次演講我講的是請求權(quán)基礎(chǔ)，因為時間的關(guān)系，很多地方?jīng)]有講清楚，我希望同學(xué)們能夠認真地看看講義，做一做實例題。一定要寫，一定要多練習(xí)，這樣才能真正訓(xùn)練一個法律人掌握事實與規(guī)范，才能將抽象的規(guī)范適用去具體的案件，在解釋適用中促進法律的適用，構(gòu)成體系與培養(yǎng)法學(xué)的想象力。上次我也提到法學(xué)最大的進步就是方法的進步，所以我希望同學(xué)能夠借助判例學(xué)說、實例演習(xí)和案例，以及我上次介紹的幾本有關(guān)法學(xué)方法的書提高自己。
今天我和兩位同學(xué)和導(dǎo)師交談，感到我們的法學(xué)教育已經(jīng)取得了相當(dāng)?shù)某删汀Ｎ液屯瑢W(xué)討論的時候，他拿出了六法全書，討論就更加深刻了。我早年教書的時候，從家到教室的途中，我想的就是我今天的課要從一個什么樣的實例開始，如何用這個實例引導(dǎo)我的講課。上次有同學(xué)問我一個問題，當(dāng)時限于時間沒有說明，我想今天就從這個問題開始。他說：甲有一房屋租給乙，乙合法轉(zhuǎn)租給丙，乙丙之間的租約到期之后，丙又向甲租屋，乙能向甲主張什么？問請求權(quán)基礎(chǔ)何在？我不知道這個題目是來自判例還是學(xué)說還是想象創(chuàng)作，但是作為一個實例題如果是我設(shè)計，我會問：當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如何？當(dāng)我們這樣問的時候，我們就知道這涉及三個人的關(guān)系，但應(yīng)該從誰向誰的關(guān)系開始則需要訓(xùn)練。請求權(quán)基礎(chǔ)是一個思考的方法，有沒有合同？合同法237條的規(guī)定？有沒有240條占有的規(guī)定？有沒有侵權(quán)行為？有沒有不當(dāng)?shù)美?？這就是法學(xué)思考。我希望我講這個課，能夠?qū)ν瑢W(xué)們有所幫助。
下面我們來看一下不當(dāng)?shù)美?。民法通則第92條不當(dāng)?shù)美?。大陸民法發(fā)展這些年，民法已經(jīng)齊備了，但是還沒有債篇。我們來讀讀這個法條“沒有合法依據(jù)取得不當(dāng)?shù)美?，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠€受損失之人”，最高人民法院還有一個《意見》第31條“返還不當(dāng)?shù)美麘?yīng)當(dāng)包括原物和原物所剩的孳息，利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費用后，應(yīng)當(dāng)收繳?！边@雖然只是一個條文，但卻牽動整個民法體系結(jié)構(gòu)。如果我們從比較法觀察，我們會發(fā)現(xiàn)兩個特點：第一，采用了概括規(guī)定；第二，大部分國家地區(qū)采用的是“無法律上原因”而非“沒有合法依據(jù)”，“收繳”也是此條的特色。我研究法律一直都喜歡用例子來說明，理論是灰色的，例子才有生命。舉個例子，甲贈與乙20萬元，乙用于購買股票獲利10萬，乙將該款贈與丙，甲乙之間贈與不成立，問當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如何？在讀一個條文的時候，一定要學(xué)會舉例子來說明，舉例子來測試這個條文，這樣才能了解它所代表的規(guī)范意義和價值判斷。比如“收繳”代表了什么樣的價值判斷或者說意識形態(tài)，這都需要通過實例才能了解。劉言浩教授的《不當(dāng)?shù)美男纬膳c展開》，法律出版社出版的，寫得不錯，大家可以看看。
我們的民法典將來制定所要面臨的一個難題就是要不要債篇。這里牽涉到不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該規(guī)定在哪里，作為一個條文，很多人窮畢生精力都在學(xué)習(xí)它。從羅馬法以來2000多年，不當(dāng)?shù)美恢痹诎l(fā)展，并且擴張到了全世界?，F(xiàn)在歐洲已經(jīng)出現(xiàn)了《不當(dāng)?shù)美ú莅浮?，我問同學(xué)我們學(xué)校有沒有講不當(dāng)?shù)美恼n，他說有，但限于時間不能講很多。為什么不當(dāng)?shù)美敲粗匾?？舉個例子，不當(dāng)?shù)美秃贤撬椒ㄗ灾?，如果有合同存在，財產(chǎn)的變動有法律上的原因，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，如果合同或契約有瑕疵，就會有可能產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?，所以不?dāng)?shù)美c私法自治有著密切的關(guān)系。不當(dāng)?shù)美?2條，無因管理在94條，如果從請求權(quán)基礎(chǔ)來看，這樣的安排有斟酌的余地。因為無因管理應(yīng)該規(guī)定在前面，乃無因管理是不當(dāng)?shù)美儎拥脑?。不?dāng)?shù)美c侵權(quán)行為也有特別的關(guān)系，因為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件要求不法性，要求有故意過失，但是不當(dāng)?shù)美灰笥袚p害，不要求有故意過失，也不要不法性，所以在不構(gòu)成侵權(quán)行為時，仍然可以依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€所受利益。
我們再來看看不當(dāng)?shù)美闹匾?。一個人懂不懂民法，就看他懂不懂不當(dāng)?shù)美?。在臺灣和德國，不當(dāng)?shù)美强荚嚤爻龅念}目，因為它在調(diào)整整個私法秩序和財產(chǎn)變得，它的重要性不在于只涉及這一個法條，而在與涉及私法的全部。比如說，不當(dāng)?shù)美c債篇的關(guān)系，與物權(quán)行為無因性關(guān)系，與物上請求權(quán)的關(guān)系，與善意取得的關(guān)系，與添福的關(guān)系，與占有的關(guān)系。甚至不當(dāng)?shù)美c親屬法也有關(guān)系，比如說訂婚之后的聘禮如何返還的問題。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，不當(dāng)?shù)美才c之有密切的聯(lián)系。不當(dāng)?shù)美c國家的行為也有密切的聯(lián)系，比如強制行為，拍賣行為等。所以說，不當(dāng)?shù)美麪可娴秸麄€法律體系。而且，不當(dāng)?shù)美陌l(fā)展已經(jīng)從私法領(lǐng)域夸張到了公法領(lǐng)域。這是一個非常重要的問題，可能在大陸還沒有發(fā)生，但在臺灣的訴訟上已經(jīng)發(fā)生了。臺灣的行政程序法上就有這樣的規(guī)定，也就是說，不當(dāng)?shù)美呀?jīng)從單純的私法調(diào)整擴展到了整個法律體系，調(diào)整所有的沒有法律上原因的財產(chǎn)變動。雖然不當(dāng)?shù)美挥幸粋€條文，但卻牽動整個法律的變動。
下面，我來講一下為何研究不當(dāng)?shù)美绱酥匾?。第一，我們通過學(xué)習(xí)不當(dāng)?shù)美麑W(xué)習(xí)民法和參加司法考試，可以通過不當(dāng)?shù)美囵B(yǎng)法律能力，通過不當(dāng)?shù)美麃碚J識民法，也就是說我們學(xué)習(xí)不當(dāng)?shù)美c學(xué)習(xí)整個民法有密切的關(guān)系。我在這里舉了19個例子，我簡單講幾個。比如這個：甲在A漁港設(shè)置燈塔，乙利用該燈塔夜航捕魚，甲出賣A給乙，價金10萬元，乙付款后發(fā)現(xiàn)買賣契約不成立。又比如這個：甲偷乙所有之豬，出賣于丙，丙宰豬作成高級肉干，在市場販售。說明當(dāng)時人之間的法律關(guān)系。其他的例子我就不念了。也許各位同學(xué)很了解這個題目，每一個題目都知道也說不定。我希望我短短的兩個小時能夠達成一個目的--讓各位同學(xué)能認識到每一個案子到底是什么性質(zhì)，問題在哪里，也能夠初步了解怎么樣思考，怎么來解決問題。所以我很希望各位同學(xué)將這15個例子作為演習(xí)的題目，甚至老師上課也可以要求同學(xué)將這15個題目，寫成書面。千萬不要課堂討論，也千萬不要表示意見，這個都沒有什么用。只有這個有用--寫成書面，徹底思考。只有寫成書面，才能徹底地了解。課堂交換、老師講給你聽，這個有用，但益處不大。
剛才說到不當(dāng)?shù)美匾?，那為什么重要呢？它兩千年的發(fā)展直到今天，如果我們?nèi)ゲ橐徊橛?、德國法，甚至意大利法，還有很多文章在寫羅馬法上之不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美麖牧_馬法以來影響一直到今天將近2000余年。這個時候我要講一個圖，這個圖反映出比較法研究有個十字架形。我要研究一個制度，不當(dāng)?shù)美埠?、債?quán)讓與也好、或其他什么制度，這個制度要往上回溯到歷史發(fā)展，然后往后看發(fā)展解釋是什么，要往旁邊看，就是比較法。我們這樣了解不當(dāng)?shù)美脑?，反映在大陸《民法通則》第92條不當(dāng)?shù)美?，到底怎么?guī)定呢？它怎么解釋適用呢？它的發(fā)展的方向應(yīng)該如何呢？這個時候，要借助比較法。比較法就需要借助于--第一、大陸法，就是德國民法、法國民法、瑞士民法、日本民法、臺灣民法，因為它累計了近百年。就臺灣這個小小的地方來講，不當(dāng)?shù)美呀?jīng)有100年的發(fā)展，累計案件案例數(shù)以千件計，那么案例通常在經(jīng)過選擇之后，同學(xué)都會讀這個案例的判決，那德國更不必說了。那么這邊要看英美法，尤其是英國法，英國法本來不當(dāng)?shù)美辉趺窗l(fā)展，可是近30年來，不當(dāng)?shù)美蔀橐粋€顯學(xué)。不當(dāng)?shù)美苁芰_馬法的影響，更受德國法的影響。所以，英國Common Law，本來只有Contract、Torts，現(xiàn)在有一個支柱就是Unjust Enrichment ，形成了law of obligation，就是形成了債權(quán)法。所以今天我畫這個圖，其目的是讓我們知道，不當(dāng)?shù)美h溯羅馬法，世界各國都有這個制度，然后發(fā)展到歐洲私法共同法里面。最近有兩本書關(guān)于這個，一本就是歐洲不當(dāng)?shù)美ㄖ莅?。這個時候就是讓我們知道，我們大陸不當(dāng)?shù)美ǖ男纬?、解釋發(fā)展，要斟酌這些才能夠不要走歪路，我們能夠有一個規(guī)范的模式。那我今天希望介紹這個，取之于比較法的規(guī)范模式。這個規(guī)范有什么功能呢？我今天講的，不僅是在講不當(dāng)?shù)美慕忉?，也是在講一個法學(xué)方法，研究判例的方法，教學(xué)的方法。教學(xué)要有方法，研究也要有方法。剛才講過，法律人的能力，就是薩維尼在他的書《羅馬法體系》上說的：就是有自覺的方法的體系構(gòu)成能力。當(dāng)我們有這個體系構(gòu)成能力之后，這個模式就有兩個作用。第一個作用就是可以用來分析我們大陸數(shù)以百計的判例判決，通過這個模式才能整理。那你可能說，我不依你可以嗎？當(dāng)然可以，但是你會走很多的歪路或者不必要的路。當(dāng)然我不必依他，但是參照是應(yīng)該的。第二，如果法院遇到一個新的判決，我就參照這個模式去思考。我剛才舉的這15個例子，我們也可以用這個模式來分析。并不必然如此，但是可以做一個參照。
羅馬三世紀的時候有個大法學(xué)家叫Pomponius，說：損人利己違反衡平。這個并不是說羅馬法上有統(tǒng)一性的不當(dāng)?shù)美?，他只是說不當(dāng)?shù)美睦碚摶A(chǔ)在于衡平。這個衡平是供給不當(dāng)?shù)美l(fā)展的一個理念、形成不當(dāng)?shù)美Ч囊粋€指導(dǎo)的原則。如果沒有一個理念，一個原則，比如說這個公平、分配正義，平均正義，沒有這些的話，契約法就很難了解。不當(dāng)?shù)美褪且粋€衡平，但是這個衡平經(jīng)過2000年的發(fā)展，有兩個重要發(fā)展的趨勢--由個別的不當(dāng)?shù)美?，到一般化的不?dāng)?shù)美?，比如說就是我們民法通則的第92條。因為世界上有很多國家地區(qū)的不當(dāng)?shù)美?，像法國還沒有這樣一般概括。偉大的法學(xué)家之一，Martinek，他寫了有好幾百頁的關(guān)于不當(dāng)?shù)美臅?。他說，Pomponius認為“損人利己，違反衡平”，已經(jīng)在全世界得到了勝利，甚至包括征服了英國的Common law。Common law也在形成不當(dāng)?shù)美脑瓌t。也就是羅馬法上個別的不當(dāng)?shù)美脑V權(quán)，形成了一般的原則。第二個重要的趨勢--當(dāng)它一般化之后，它又需要類型化。那類型化的功能，就是說讓它能夠依各種的組合、類型來認定它的要件、解釋它的效果。也就是說，不當(dāng)?shù)美贫冉?jīng)過兩千年的發(fā)展實現(xiàn)了一般化，然后又類型化。
在講這個過程之間，大陸就發(fā)生了一個問題：大陸《民法通則》第92條怎么解釋呢？這是判例學(xué)說的任務(wù)，也關(guān)系到大陸法律的發(fā)展，更牽涉到一個法律思考解釋的方法。第92條怎么解釋適用呢？今天我給大家介紹的這個問題，是一個高度的法學(xué)解釋適用、法律方法論的題目，所以今天有這個多的同學(xué)來聽講，我非常的感動，希望能夠?qū)ξ覀兎傻睦碚?，法律的Dogmatic，有更加深刻的理解，了解研究其他的法律亦是如此。在這個發(fā)展中，衡平理念支持了不當(dāng)?shù)美陌l(fā)展?？墒?，現(xiàn)在仍然有一些法院的判決認為，不當(dāng)?shù)美褪呛馄?，所以它沒有很嚴格的來解釋適用不當(dāng)?shù)美囊?，訴諸于衡平、逃避于衡平。偉大的法學(xué)家Flume說，法律人甚至法院，學(xué)生在考試作答、有困難的時候，逃避遁入誠實信用概括條款，在處理很多復(fù)雜的法律關(guān)系的時候，它也逃避于對構(gòu)成要件很精確的認定跟判斷，逃避、遁入或者運用公平理念。Willburg是一位奧地利的偉大法學(xué)家，他說了一句話，也許值得念一下：“衡平者，乃在表示由嚴格的形式法到彈性法，從硬性的規(guī)則到個別精致化的發(fā)展，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)曾艱辛地歷經(jīng)數(shù)百年、艱辛地借助衡平思想，成為一個法律制度。業(yè)經(jīng)制度化的不當(dāng)?shù)美?，已臻成熟，有其一定的要件和法律效果，正義與公平應(yīng)當(dāng)功成身退?！币簿褪钦f，法官也好，學(xué)者著述也好，同學(xué)解答法律問題也好，不能再訴諸于公平跟抽象的理念，而應(yīng)該嚴格地認定其構(gòu)成要件。另外，不當(dāng)?shù)美墓δ懿皇窃谟谔钛a損害，而是在去除利益。我們《民法通則》第92條說：受利益致他人受損失。很多人以為一定要有損失才能請求，并不是這個意思。我們翻譯成這個“損失”，不是很精確。不當(dāng)?shù)美皇翘钛a損害，而是去除他的所受的利益，就是說我取得了不應(yīng)該歸于我的利益。當(dāng)然，也是在你的權(quán)益范圍內(nèi)，侵害了你的權(quán)益歸屬。不當(dāng)?shù)美哂袃蓚€功能，一個是調(diào)整私法上利益無法律原因的變動，主要是失敗的契約、失敗的交易。第二，是在保護權(quán)利。各位同學(xué)知道，本來保護權(quán)利是借助兩個制度，一個是侵權(quán)行為，一個物上請求權(quán)，現(xiàn)在加上不當(dāng)?shù)美?。比如說，物權(quán)消滅了，物上請求權(quán)消滅了，這個時候不當(dāng)?shù)美桶l(fā)揮了作用。所以不當(dāng)?shù)美Ｗo權(quán)能的功能，就在于不當(dāng)?shù)美Ｗo權(quán)益的繼續(xù)作用。這個是我們在法律思考上兩個很重要的制度。所以不當(dāng)?shù)美茄a充侵權(quán)行為、補充物上請求權(quán)、補充不作為請求權(quán)而發(fā)生的一個調(diào)整權(quán)益，保護權(quán)利的重要的制度。不當(dāng)?shù)美前咐?-不當(dāng)?shù)美挥幸粋€條文，這個條文怎么解釋呢？不當(dāng)?shù)美褪前咐鶚?gòu)成。昨天有個同學(xué)提問，說英美法跟德國法或大陸法的區(qū)別在哪里？判例跟法典慢慢在趨同，區(qū)別慢慢縮小。不當(dāng)?shù)美讣?shù)以百計，如果你看臺灣的判決的話，最高法院一年不當(dāng)?shù)美陌讣?shù)以百計，德國更是不可勝計。這個是由判例法組成，學(xué)者的任務(wù)就是要將這些判例組成體系，歸類、分析、建立所謂的不當(dāng)?shù)美姆ㄡ屃x學(xué)，就是Dogmatic。讓體系穩(wěn)定判例，建構(gòu)類型，也保持它發(fā)展的可能性。這是學(xué)者的任務(wù)，學(xué)者沒有這樣做的話，就沒有盡到學(xué)者在從事法學(xué)研究上的基本任務(wù)。教科書亦是如此。教科書的任務(wù)，就是將判例學(xué)說體系化，這個就要精讀判例。就我個人來講，我工作花的大部分的時間，都在讀判決，有時候書上要寫一個判決，要耗費十天八天，再去分析這個判決，然后才能去批評他，到底對不對，怎么納入體系。我?guī)缀趺刻於荚谧鲞@種事情。讀判決不是同學(xué)的任務(wù)，讀判決是每個老師最基本的工作。今天我跟一個同學(xué)討論一個題目，他引用到一個判決，我就說這個判決是哪一個法院的呢，這個法院是怎么說的呢？老師應(yīng)該對重要的判決都要有深刻的了解，否則就沒有辦法將判決體系化，促進法律的安定，保持法律發(fā)展的彈性。剛才我要說不當(dāng)?shù)美捏w系化或體系建構(gòu)，有一個最重要的前提--《民法通則》第92條“沒有法律依據(jù)的受到利益不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該返還”，這個條文是個概括條款。這個概括條款怎么解釋呢？臺灣民法第179條也是概括條款，瑞士也是一樣。這個怎么解釋適用呢？貫穿法治發(fā)展史的有兩個學(xué)說，一個是統(tǒng)一說，就是主張對每個概念做統(tǒng)一的解釋，適用于所有的情況；另外的一個就是非統(tǒng)一說，就是區(qū)別說，主張要區(qū)別不當(dāng)?shù)美念愋?，來認定它的要件。兩種見解貫穿法制史，有人這樣主張，那樣主張，直到今天還是有爭論。經(jīng)過多少年的分析研究，大家尤其是德國、奧德利、瑞士、臺灣、日本、包括英國法現(xiàn)在比較趨向于，大概都是采用非統(tǒng)一說。非統(tǒng)一說就是分別不當(dāng)?shù)美l(fā)生的事由、情形，來認定不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。理由何在呢？我簡單來說，第一，從立法史來講，羅馬法上的不當(dāng)?shù)美莻€別的類型，慢慢經(jīng)過法制發(fā)展，增加了給付的類型。第二，統(tǒng)一說沒有辦法做統(tǒng)一的說明，或者太廣，或者太寬。第三，只有類型化，這個就很要緊了，只有類型化才能明確不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的要件。也就是說只有類型化，才能認識不當(dāng)?shù)美?。只有類型化，才能夠?chuàng)設(shè)它可涵攝的規(guī)則要件。只有類型化，才能使不當(dāng)?shù)美哂锌蓪W(xué)習(xí)性。我想各位同學(xué)老師在講不當(dāng)?shù)美臅r候，就幾個要件?？荚嚦鰜?，你也不好作答。因為我們學(xué)的只是幾個籠統(tǒng)的原則，但我們類型化之后，第一，可認知性，第二，可學(xué)習(xí)性。第三，在案件上具有可涵攝的明確的規(guī)則。所以，不當(dāng)?shù)美妥兊每神{馭。有人將不當(dāng)?shù)美扔鞒梢恢籅east，一種怪獸、野獸，很活潑，變化很大。這個類型化、統(tǒng)一說，就是來控制、馴服這個怪獸。那么不然的話，它很難駕馭。所以，我們學(xué)校也好，別的地方也好，在講不當(dāng)?shù)美n的時候，老師遇到很大的挑戰(zhàn)。怎么將不當(dāng)?shù)美f給同學(xué)，能夠說得懂，我怎么樣來分析最高法院或者這個湖北高等法院關(guān)于不當(dāng)?shù)美陌讣?，我怎么分析它呢？要有一套思考的工具、分析的語言、可論證的規(guī)則，不然的話你說你的，我說我的，法律就不安定，不確定，難以進步，原地巡回，不能向前邁進。
包括我在內(nèi)，研究不當(dāng)?shù)美龅搅撕艽蟮睦щy，老師講課也遇到了很大的困難，學(xué)生問一個例子他怎么去說明，包括我在內(nèi)都遇到了很多的困難。只有類型化及可區(qū)別說才能讓它有可認知性、可學(xué)習(xí)性，法律適用上的可涵攝性。
一個就是比較法，比較法讓我們知道各種規(guī)范的可能性，我們參照羅馬法、大陸法、德國法、普通法系英國法以及歐洲大陸不當(dāng)?shù)美?，慢慢的趨向于概括原則及類型化，因為比較法上的發(fā)展讓我們認識到這個比較符合不當(dāng)?shù)美挛锏谋举|(zhì)。也就是說不當(dāng)?shù)美袃煞N類型，一個是別人把東西給我后來沒有法律上的原因，一個是我去拿別人的東西沒有法律上的依據(jù)。前者是私法自治的機制失靈；后者是在權(quán)利保護如所有物返還請求權(quán)、侵權(quán)行為之外的不當(dāng)?shù)美睦^續(xù)作用。不當(dāng)?shù)美念愋腿绾螛?gòu)造呢？剛才說不當(dāng)?shù)美譃榻o付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美?。什么是給付不當(dāng)?shù)美?？比如說買賣圖書，我把物交付于你，你把價金交付于我，后來買賣契約無效了或者被撤銷了，比如說我把錢贈與你，后來契約無效了或者我忘記了已把錢交付于你又交付于你，基于我的的給付行為將一定的財產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)于你但是沒有法律上的原因；基于我的行為而取得一定的利益，比如說用你的油漆粉刷我的房屋，無權(quán)處分你的所有權(quán)于第三人，無權(quán)占用你的房屋土地使用收益，就這些情形，分為給付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美?。非給付不當(dāng)?shù)美裁匆馑寄?？給付不當(dāng)?shù)美侵富谝环降慕o付行為比如說清償、損害賠償及贈與等行為將一定的財產(chǎn)利益以我的意思基于一定的目的移轉(zhuǎn)于你。從羅馬法到中世紀以后都存在這一類型，后來產(chǎn)生的主要是非給付不當(dāng)?shù)美?，尤其是侵害?quán)益型不當(dāng)?shù)美?，比如說沒有過失喝你的啤酒，在你的墻壁上做廣告，取你的肥料施于我的農(nóng)田，將你的隱私肖像出書賺錢等等，這里面有三種類型，一個是侵害權(quán)益型不當(dāng)?shù)美?，一個是償還費用型不當(dāng)?shù)美?，另一個是求償型不當(dāng)?shù)美?。這些類型都有專門的書，其中侵害權(quán)益型不當(dāng)?shù)美臅豢蓜儆?，在日本和德國有很多。在英美法上，給付不當(dāng)?shù)美谩癰enefit by act”。剛才談到英國法上最大的發(fā)展就是形成了不當(dāng)?shù)美?。我們希望貴校的博士或者碩士在選擇題目的時候，在大陸講不當(dāng)?shù)美€是第一次，有個學(xué)校的學(xué)生寫博士論文寫的是給付不當(dāng)?shù)美?，我們希望貴校也有幾個同學(xué)寫不當(dāng)?shù)美?，研究不?dāng)?shù)美軌虼蟠筇岣呶覀儗W(xué)術(shù)研究的視野，也提高我們對民法認識的程度，不當(dāng)?shù)美难芯砍潭仍谝欢ǔ潭纫卜从沉宋覀儗φ麄€私法體系了解的狀況。臺灣也采侵害權(quán)益型不當(dāng)?shù)美?，這些用語、概念、分類、案例大多都取自于臺灣法院的判決，同時也有德國聯(lián)邦法院的判決，所以我今天講的這個規(guī)范體系實在就是臺灣經(jīng)過八十多年不當(dāng)?shù)美l(fā)展的構(gòu)成，同時也是德國自薩維尼兩百多年不當(dāng)?shù)美捏w系，所以有助于幫助我們建構(gòu)思考的模式。
接下來，我們講不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)基礎(chǔ)的再構(gòu)成。希望同學(xué)在檢查請求權(quán)基礎(chǔ)的時候，碰到問，能不能主張不當(dāng)?shù)美臅r候，能夠想到92條，想到它的要件，想到它的模式。所謂模式就是一種思考方法，有這樣一個方法來幫助我們來分析什么時候成立不當(dāng)?shù)美?。將不?dāng)?shù)美麉^(qū)分為給付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美?，有幾個功能：第一是更能體認不當(dāng)?shù)美膬蓚€功能，一個是私法自治交易的不靈或者失敗，另一個是說權(quán)利保護的繼續(xù)作用；第二是更明確的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的要件，民法通則92條的要件太抽象，明確的規(guī)則，才能在具體法律適用上涵攝它；第三是不當(dāng)?shù)美目刹僮餍?、可實踐性、可學(xué)習(xí)性。如果我們學(xué)校在入學(xué)考試的時候出一個不當(dāng)?shù)美念}目，這個不能出，為什么呢？因為同學(xué)很難答，也不好給分，因為沒有建立一個可認知可使用的規(guī)則。第四，具有法學(xué)方法上的意義。剛才提到的，重要請求權(quán)基礎(chǔ)，概括原則的具體化，可涵攝性，建立不當(dāng)?shù)美姆ㄡ屃x學(xué)，綜合整理數(shù)以百計，大陸可能數(shù)以千計的判例使它成為一個體系，有明確的規(guī)則可循，這是我們每一個教授的任務(wù)?，F(xiàn)在我先將這個不當(dāng)?shù)美念愋偷膮^(qū)別說一下，以幫助下面的說明。給付不當(dāng)?shù)美腔诮o付而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，分為自始原因不存在和嗣后原因不存在。比如說誤償他人之債就是自始原因不存在，買賣之債附解除條件，條件成就，它的功能是調(diào)整債之關(guān)系上給付目的之欠缺，重新組構(gòu)它的要件，在臺灣、在德國、在英國、在日本、在瑞士，幾乎都是這樣，一個是受利益，一個是致他人受損害，致他人受損害用一個概念去取代它，解釋它，有沒有致?lián)p害最大的困難就在于什么是致?lián)p害，事實如何去認定？因果關(guān)系有直接說、間接說和主觀、客觀等等一大堆，現(xiàn)在不用這個，直接用給付關(guān)系認定致他人受損害，致他人受損害的功能是指誰向誰主張不當(dāng)?shù)美山o付關(guān)系來決定，等一下再說為什么這樣子。第三個就是沒有法律上原因給付目的不達，沒有債之關(guān)系。非給付不當(dāng)?shù)美湫偷氖菬o權(quán)占有他人之物，侵占他人的智慧財產(chǎn)權(quán)，它是所有權(quán)保護的作用。它受利益不是因為給付而是侵害他人財產(chǎn)權(quán)的歸屬。無法律上的原因是指無保有該利益歸屬的契約或者法律依據(jù)。
下面講其適用范圍：有大陸學(xué)者說我們又沒有物權(quán)行為的無因性，那么不當(dāng)?shù)美倪m用范圍就減縮了。某種程度給付行為與物權(quán)行為有關(guān)系，什么意思呢？我將一個物賣給你，并交付于你，后來發(fā)現(xiàn)買賣契約不成立，如果采物權(quán)行為無因性，物權(quán)移轉(zhuǎn)不受債之關(guān)系的影響而移轉(zhuǎn)，但是由于債之關(guān)系不成立而構(gòu)成無法律上的原因可主張不當(dāng)?shù)美?。那么正如大陸一些學(xué)者所說的，我們不采物權(quán)行為無因性理論，那么就會發(fā)生所有物返還請求權(quán)，但是并不排斥不當(dāng)?shù)美恼加?。比如說我將一個汽車賣給你，你又賣給第三人，縱使買賣契約無效，不采物權(quán)行為無因性發(fā)生所有物返還請求權(quán)，你賣給你第三人就構(gòu)成出賣他人之物的無權(quán)處分，仍然發(fā)生不當(dāng)?shù)美?，所以不?dāng)?shù)美灰蛭餀?quán)行為無因性而受影響，這是第一點；第二，英國根本沒有物權(quán)行為無因性理論，為什么不當(dāng)?shù)美€是那么發(fā)展成為一個重要的部門；第三，不當(dāng)?shù)美m用于現(xiàn)金交易，我匯款給你支付價金，勞務(wù)契約承攬都有適用余地。所以不要誤以為我們不采物權(quán)行為無因性就不要不當(dāng)?shù)美?，它仍然那么重要。到底要不要物?quán)行為無因性也是一個問題。我這次到上海，上海一個高院的院長說，雖然很多學(xué)者講物權(quán)行為有因或者無因，但是我們很多的判決都在用物權(quán)行為來解釋，為什么呢？因為比較方便，關(guān)系比較明確。雖然很多學(xué)者不主張無因性，但是我們很多判決卻用無因來解釋它，因為法律變動關(guān)系。這也是為什么德國采無因性的理由，法律關(guān)系明確，物權(quán)變動關(guān)系明確。但是不管如何，不管有因或者無因，不當(dāng)?shù)美倪m用范圍可能在若干情形受到了影響，但是并不因此而改變不當(dāng)?shù)美绕涫墙o付不當(dāng)?shù)美墓δ芗捌溥m用范圍。最近在修訂我的《不當(dāng)?shù)美愤@本書，現(xiàn)在在臺灣排版校對，對其進行了較大幅度的修改，納入了臺灣近十年來的判決，寫教科書的最大困難就是修改它，讀判決。在德國，在臺灣，修改一本書，最基本的工作就是這一期間法院所做的所有判決、人家寫的文章都要度過將他納入其中，如果沒有這樣做，那么在學(xué)術(shù)上的要求就沒有達到，很艱難，很多人不愿意寫書的原因就在于修改書的困難。因為要讀十年間重要的判決，讀十年間重要的論文，你如果漏掉的話就不完整，對老師或者作者多有歉意，沒有斟酌到整個判例學(xué)說的發(fā)展。給付不當(dāng)?shù)美囊腥齻€，一是受利益，比如說取得所有權(quán)；二是使他人受損害，致他人受損害傳統(tǒng)上因為由因果關(guān)系來認定，現(xiàn)在新的見解都認為由給付關(guān)系來取代，這一點是非常重要的，給付關(guān)系決定了誰可向誰主張給付，給付人可以向受領(lǐng)給付沒有法律上原因的人主張返還其所受領(lǐng)的給付。第三，沒有法律上的原因是指欠缺給付目的，用給付的概念認定致他人受損害，認定它有沒有法律上之原因。受利益種類很多，比如取得所有權(quán)，占有或者登記，債務(wù)消滅，提供勞務(wù)比如說甲雇我掃掃庭院，我掃到乙的院子去了，乙就受有利益；在比如你雇我的時候，勞務(wù)契約不存在，我預(yù)期繼續(xù)提供勞務(wù)，那么我提供勞務(wù)就是你受有利益。這里面，關(guān)于受利益，有一點非常非常的重要，有沒有受利益，不當(dāng)?shù)美嫌袃蓚€非常重要的概念，有沒有受利益是具體認定，利益存不存在是抽象財產(chǎn)認定，有沒有受利益是個別認定，比如說有沒有得到這本書，這個很重要，因為不當(dāng)?shù)美颠€所受利益，所受利益是免除債務(wù)還是這本書還是勞務(wù)，這個要精確的認定你所要返還的這些，那現(xiàn)在發(fā)生一個問題了，我無權(quán)占用你的房屋，這不當(dāng)?shù)美鞘裁茨?？以前的人認為是節(jié)省的費用，這是從財產(chǎn)的總體觀察，現(xiàn)在趨向于一致的認為，它所受利益就是使用本身。我畫一個圖用于解釋：財產(chǎn)損益變動的過程有給付和非給付，不管給付還是非給付都需要個別具體認定，就跟侵權(quán)行為一樣，侵權(quán)行為的認定中，要研究什么權(quán)益受侵害；不當(dāng)?shù)美恼J定中，要研究你受什么利益，訴訟標的是什么，要很特定，譬如這本書的所有權(quán)，這個房屋的登記，就是你所受的利益。這個需要特別把握。
給付是什么意思呢，給付不當(dāng)?shù)美某霈F(xiàn)，就是要使給付概念現(xiàn)代化，傳統(tǒng)的給付是我移轉(zhuǎn)所有權(quán)給你，現(xiàn)在認為是給付具有目的性，基于一定的目的爭議他人的財產(chǎn)。用給付的關(guān)系取代了致他人受損害。下面這個問題很重要，卡達蒂斯是拉倫茨的學(xué)生，是當(dāng)代德國少數(shù)最有權(quán)威的民法學(xué)者，他為了紀念他老師70歲生日，寫了一篇文章，三人給付的不當(dāng)?shù)美年P(guān)系，他提出的觀點為日本、臺灣等所接受。為什么用給付關(guān)系取代致他人受損害？第一，維護當(dāng)事人之間的信賴；第二，保持當(dāng)事人之間的抗辯，不受第三人之間的抗辯，只承擔(dān)相互間破產(chǎn)的影響，維護彼此之間的抗辯關(guān)系；第三，決定誰能夠向誰主張不當(dāng)?shù)美?/font>關(guān)于無法律上原因的給付，客觀說認為，沒有債之關(guān)系。主觀說認為，欠缺給付目的。結(jié)合說認為，欠缺債之關(guān)系上的給付目的。我賠償之后發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為不成立，即構(gòu)成了無法律上原因的給付。
下面有幾個例子，同學(xué)們可以自己回去研究研究。
我知道貴校教學(xué)很成功，但是和臺灣德國的教學(xué)有些不一樣，比如我們一個老師，一個學(xué)期就教不當(dāng)?shù)美?0年代最高法院關(guān)于不當(dāng)?shù)美袥Q研究，就可以上一個學(xué)期，所以我認為應(yīng)該設(shè)置一門課程，專門講不當(dāng)?shù)美陌咐芯?，收集案例來教學(xué)研究，我覺得，教學(xué)更應(yīng)該專題化。每個學(xué)期的專題不一樣，同學(xué)選課的機會就可以擴張。我沒有時間講這些例子，希望各位同學(xué)回去能夠去讀讀它，分析它：一有沒有受利益，二受利益是否基于給付，第三有沒有債之關(guān)系上的給付目的。希望各位同學(xué)回去能夠認真寫寫這些實例題。當(dāng)老師沒有時間給我們改例子的時候，民商法的學(xué)生可以每個禮拜聚會一次，對照討論一個例子，甚至，三五個同學(xué)組成一個小組，這次你設(shè)計一個侵權(quán)的例子，作為我們同學(xué)的共同討論，這樣大家查閱資料非常敏感，有想象力，發(fā)現(xiàn)爭議點，就能夠相互對照，持之以恒，兩三年后，就完全不一樣了。臺灣的同學(xué)都是在這樣做，這樣你讀文章每一個字都有意義，組織能力和想象力在這個過程中都能得到訓(xùn)練。
現(xiàn)在我要講一個同樣重要、比較陌生的不當(dāng)?shù)美愋?，就是非給付不當(dāng)?shù)美@種不當(dāng)?shù)美腔谒浇o予我財產(chǎn)上的利益，而是非給付的。主要有三種類型：第一，侵害權(quán)益不當(dāng)?shù)美?；第二，費用支出不當(dāng)?shù)美?；第三，求償不?dāng)?shù)美?。每一種都可以寫博士論文。希望各位同學(xué)能夠通過學(xué)習(xí)來深入了解整個民法體系財產(chǎn)物權(quán)的變動。大陸優(yōu)點很多，其中之一就是人才很多，應(yīng)該擴張題目的范圍，充實我們的文獻和視野。侵害權(quán)利不當(dāng)?shù)美环Q為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，羅馬法早期的不當(dāng)?shù)美V權(quán)都是給付型的債務(wù)，非債清償，后來慢慢發(fā)現(xiàn)新類型，侵害他人的權(quán)益，不構(gòu)成侵權(quán)行為，他雖不能主張所有物返還請求權(quán)，但是可以主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，用不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)來輔助侵權(quán)行為要件不具備的情況，擴大了權(quán)益的保護范圍。譬如，甲利用乙新建的燈塔夜航捕魚；甲在乙的墻面做懸賞廣告；等等。這些都屬于非給付型的不當(dāng)?shù)美?。在什么情況下認定它屬于不當(dāng)?shù)美?？我們講一講它的要件。有兩說，一說是違法說。大陸92條里的“合法依據(jù)”我沒有辦法了解它是什么意思，一般國家都不用“合法依據(jù)”，而是沒有法律上之原因。違法說要求取得利益的行為具有違法性，后來學(xué)者們并未采納，因為決定是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美辉谟谒袨槭欠裼羞`法性，而在于他是否有保有利益的正當(dāng)性。二說是權(quán)益歸屬說，你取得了歸屬于別人的權(quán)益內(nèi)容，比如說，所有權(quán)人對物有占有、使用、收益、處分的權(quán)益，結(jié)果你無權(quán)占有，處分我的物獲得利益，就是侵害了我的權(quán)益歸屬。問題就發(fā)生了，什么情況下認為某個行為構(gòu)成侵害他人的權(quán)益歸屬內(nèi)容。用權(quán)益歸屬理論，并不解決問題，而是進入到另一個問題的層次。好的思考的方法，并不意味著用這個就解決了所有的問題，而是何種情形可以認定他侵害了應(yīng)歸屬于他人的權(quán)益。
下面我們看看它的要件。法律人應(yīng)具備的能力之一就是分析構(gòu)成要件，它反映了立法者對每一個問題的價值判斷。德國和臺灣的法律書分析的都是構(gòu)成要件，大陸的書沒有詳細的分析這個，和法律效果區(qū)分不清楚。臺灣的書在敘述時一直在針對構(gòu)成要件進行分析，比如什么叫損失，什么叫給付，等等，對構(gòu)成要件適當(dāng)加以定義，詮釋它，讓他在具體案件上能夠涵攝，涵攝是一種邏輯判斷，兼具價值判斷，分析要件并不僅僅是羅列幾件事，而是為了明確法律上的價值判斷，所以分析要件非常重要。非給付不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件包括：第一，受利益。譬如我占有你的房屋、把你的物賣給別人。第二，因侵害他人權(quán)利，即非給付。我受利益，不是因為給付，而是因為我侵害了應(yīng)當(dāng)歸屬于你的利益內(nèi)容，通說又認為這個時候應(yīng)具有直接性。在給付不當(dāng)?shù)美芯筒豢紤]直接性，因為用給付關(guān)系來決定誰能向誰主張不當(dāng)?shù)美?，簡言之，在給付不當(dāng)?shù)美羞m用給付關(guān)系，在侵害他人權(quán)益不當(dāng)?shù)美袆t適用直接性。稍后舉例。第三，無法律上的原因，是指沒有保有權(quán)利的正當(dāng)性。這三個要件都跟權(quán)益歸屬的理論有關(guān)，也就是說，非給付不當(dāng)?shù)美械那趾?quán)益不當(dāng)?shù)美?，不是在于他侵害行為的違法性，而是在于他沒有保有這個利益的正當(dāng)性。另外一個重要的概念是，在侵害權(quán)益的不當(dāng)?shù)美?，雖然法律上認為以致他人受損害為要件，實際上這個損害不是侵權(quán)行為法上的損害。這里的致?lián)p害，指我干預(yù)你的所有權(quán)，干預(yù)你的占有使用，我取得了應(yīng)屬于你的權(quán)益內(nèi)容，而不以你受有損失為要件。比如說，有人在我的屋頂放廣告，我向他主張不當(dāng)?shù)美?，對方說，你受了什么損害呢？ 我向你主張不當(dāng)?shù)美?，你就會說你受到什么損害。你本來就沒有使用計劃，屋頂是空空的，而且屋頂也沒壞掉，此時便沒有任何損害。因為沒有損害便不能主張不當(dāng)?shù)美謾?quán)行為。但是你有不當(dāng)?shù)美?，你取得了人家房屋本來的使用、收益的?quán)能，這個不應(yīng)該歸于你，而你卻取得。所以他人無權(quán)占用你承包的土地，而不管此時你到底有沒有使用計劃。凡是我取得了屬于你權(quán)益內(nèi)容的利益，雖然你沒有受到一定的損害，但是這里仍然成立不當(dāng)?shù)美?。這個已經(jīng)成為了通說，因為剛才說過不當(dāng)?shù)美墓δ懿辉谟谔钛a損害，而在于取締他在法律上沒有原因所取得的利益。這個在德國、在日本、在瑞士、在法國甚至在英美都是這樣理解。所以我們希望各位同學(xué)在解釋第92條的時候不要拘泥于“損失”。不要簡單地說沒有損失就不能主張不當(dāng)?shù)美?。有沒有損失是侵權(quán)行為的問題，我剝奪你不應(yīng)當(dāng)取得的利益是不當(dāng)?shù)美墓δ?。二者可以競合，但是不?dāng)?shù)美灰源藶橐?，這一點是非常之重要。所以不能望文生義。這也是為什么區(qū)分給付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美囊粋€非常重要的理由。
我希望我在這里講的幾個例子，大家可以回去認真寫一寫。聽一聽毫無用處，只有做一做才有用、討論才有用、寫成書面才有用。大家一定要寫，寫才能思考。希望同學(xué)可以謹記此點。一定要寫，兩個同學(xué)一起寫好，互相交換對照著看，這樣才會進步。前天我到貴校圖書館去看，我發(fā)現(xiàn)很少同學(xué)利用圖書館在那里寫報告。大家需要利用圖書館的書來寫報告，這時圖書館的任務(wù)就加強。所以我到各校圖書館去看的時候，很少同學(xué)在寫報告，當(dāng)然在家里寫，我們也是不知道的。但是在家里寫的時候有一個缺點：家里圖書面不廣。如果你去看那些世界級的法學(xué)院，很多學(xué)生都在圖書館寫報告，跑去拿一本書，再來這邊抄抄寫寫、影??；接下來再來這邊拿一本書，另一本書，前面就會擺好許多書，接下來便開始寫。這樣才是寫報告。而在貴校卻沒有看到這樣一種現(xiàn)象，這就表示說我們教學(xué)的方法、教學(xué)的內(nèi)容、對學(xué)生的要求都有待于加做補充。這不是批評，這是觀察，也是對于整個教學(xué)方法和教學(xué)內(nèi)容有關(guān)的關(guān)注。
當(dāng)我們把致他人受損害用直接性、權(quán)益侵害歸屬來作為內(nèi)容，就認定不當(dāng)?shù)美漠?dāng)事人。就是說這個人誰可以向誰主張他取得的某種特定的利益。此時就有三種功能：不當(dāng)?shù)美目腕w特定。你到底受什么利益，就跟侵權(quán)行為侵害什么法益一樣。上次上課時，我問一個同學(xué)，我買你的電視，電視爆炸，我能不能依侵權(quán)行為來請求損害賠償。此時法官就會問你，你到底是什么權(quán)益受到侵害？這個例子中，你到底是什么權(quán)益受到侵害。所有權(quán)？債權(quán)？物權(quán)？還是其他的權(quán)利？如果說不出來，我只是說電視機的顯像管受熱然后爆炸。但是法官還是會問，你到底受到什么損害？在侵權(quán)行為上你到底是受有什么損害？如果這個說不出來，法律是沒有辦法適用。你再引多少的條文都是沒有用，因為你不能說明你到底是什么受到侵害。說不清楚什么受到侵害，法律是不能適用。法律適用的時候也不明確，此時問題便發(fā)生了。這就是特定的不當(dāng)?shù)美目腕w。特定不當(dāng)?shù)美?dāng)事人，可以避免發(fā)生不當(dāng)?shù)美划?dāng)?shù)財U充，此時也會涉及到反射利益的保護。這個就是權(quán)力歸屬內(nèi)容的認定跟它直接性之間在于明確當(dāng)事人、明確客體、明確范圍。不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)人不以受到實際的損害為前提，而是你取得了本該歸屬于我的利益。比如說一塊空地，我自愿讓它荒廢，但是你卻在上面停車。我就可以向你主張不當(dāng)?shù)美?，縱使我沒有使用的計劃。因為你獲得了使用土地的利益，此時就侵害了應(yīng)該歸屬于我使用、收益的權(quán)能。這個是一般的共識和通說。但是通說也不一定就對。講到通說，大陸法學(xué)和臺灣法學(xué)發(fā)展面臨的一個困難就是通說形成之困難。而通說形成之困難就是學(xué)者之間沒有交流，就是說人家說的見解，你總是挑一些毛病。只是說出自己的觀點卻不贊成別人的基本見解。如果一個基本見解，校長說很好、老師也說很好，大家都說，于是就變成了通說。法院就會采用他，此時就會使得我們的法律見解統(tǒng)一。如果人家有的見解你不去附和，不去贊成，不去改進，總是講一些和別人不一樣的。法學(xué)上的共識便沒有辦法進行，學(xué)術(shù)就沒有辦法在一個通說共識上前行。法學(xué)的發(fā)展也是在一個共識不斷形成的過程。我們要參與這個共識的形成。如果說不去贊成、補充、支持人家的見解，大陸或者臺灣早期都會有這樣的一個現(xiàn)象。我們大家都需要進一步交流，參與共識的形成。但是通說并不一定就是完全正確。通說一方面應(yīng)正判例學(xué)說，一方面也是深思熟慮反省的開始。通說的檢討也是寫博士論文、碩士論文的起點。
剛才我們已經(jīng)說過沒有法律上的原因，就是指沒有保有的正當(dāng)性。沒有債權(quán)，你怎么可以停車在別人的空地上呢？你又沒有租賃別人的墻壁，怎么可以在那里合影呢？你沒有法律依據(jù)，怎么可以取得所有權(quán)呢？法律依據(jù)有很多，比如說善意取得，如果沒有，你怎么可以取得所有權(quán)呢？這個就是欠缺債之關(guān)系或者物之關(guān)系或者欠缺法律之規(guī)定，這就是沒有保有的正當(dāng)性。講一個非常重要的問題，不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為到底什么關(guān)系？大陸的侵權(quán)行為第6條、第2條是建立在法國模式上，跟德國不同的是列舉式的概括條款。它全部真正的問題都不在于列舉的實例上，真正的問題都在于“等”字上面。這個“等”權(quán)利到底該怎么解釋？“等人格權(quán)益”“等財產(chǎn)權(quán)益”都是具體的問題之所在。我們的侵害性不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為有兩點不同：侵權(quán)行為必須要有侵害一定的權(quán)益，第二要具有違法性，第三要受有損失。不當(dāng)?shù)美恍枰哂羞`法性、不需要一方受有損失、不需要一方具有過失。所以擴張、補充了侵權(quán)行為保護不當(dāng)?shù)美牟蛔?，這是它一個重大的功能。甚至本來是可以主張所有物的返還請求權(quán)，現(xiàn)在不能主張這個權(quán)利的時候。比如說我的所有物被第三人善意取得，這個時候我可以主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)來替代所有物返還請求權(quán)。于是表名此處它是具有繼續(xù)保護的功能，包括所有物返還請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，二者可以競合，但是主要的功能在于既是競合又是可以主張不當(dāng)?shù)美?。剛才我說到要件不一樣、舉證不一樣、時效不一樣。所以在檢討一個案件的時候，即使你有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，也是要討論他到底有沒有不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。我們要讓所有的請求權(quán)都得到檢討，而且能夠得到認定，在律師和法官的判斷上面能夠考慮要件、舉證責(zé)任和時效問題。當(dāng)當(dāng)事人不能舉證的時候，他當(dāng)然可以主張其他的請求權(quán)。所以不要因為他有侵權(quán)行為就不管他到底有沒有不當(dāng)?shù)美?，同時也不要因為他有不當(dāng)?shù)美筒蝗ハ胨降子袥]有因為侵權(quán)行為而享有損害賠償請求權(quán)。
下面是案例研討。我寫一些書，書的前面都有一些案例。很多同學(xué)會問我，王老師，您這個案例時從哪里來的？您每次寫書的時候，是先寫案例，還是先寫本文？我今天花個三兩分鐘就來講一講。我每寫一本書前面都有案例，因為只有案例才能使我們在讀書的時候有一個指引。沒有案例的時候，讀起來就會很輕松；但是有案例的時候，你讀的時候就會一直檢索這個案例到底應(yīng)該如何處理。那到底案例先寫還是本文先寫？二者是相輔相成的，有時候是以案例出發(fā)寫成的本文；有時候是本文寫完之后再構(gòu)想出來案例，之后再放在前面。在寫本文的時候就針對案例在寫，所以這樣的本文中的要件、適用范圍就比較明確。而不是說沒有一個案例在指導(dǎo)我、指引我，或者就成為了一個關(guān)于案例的籠統(tǒng)的概述。這個案例常常是來自判決，比如臺灣最高法院的判決、德國最高法院的判決或者是日本法上的判決，只要是想到的、看到的，就把它編成一個案例來討論。寫本文跟案例時互相對照，正如我剛才所講的，來回于事實和規(guī)范之間、來回于教科書和法條之間、來回于抽象和具體之間、來回于理論和案例之間。這個我們在學(xué)習(xí)和研究之中可以起到一個參考的作用。大家可以試試看，當(dāng)你有一個案例的時候，你去讀書，這時每一句話都有意思；沒有案例，大部分的話都只是抽象的理解。有案例的時候，每一句話都要看有沒有用處；沒有案例的時候，你讀過去就只是記一次。這個案例對于我們讀書都是有幫助的。當(dāng)然前后（案例和本文之間）必須要緊扣邏輯聯(lián)系，案例和本文之間必須互相補足以此對稱。案例就是一個目標，可以使思路不斷精確，本文也會更加好了解。
無權(quán)處分和不當(dāng)?shù)美降资鞘裁搓P(guān)系？我這上面有一個圖：甲將他的房屋跟乙通謀買賣給乙以逃避稅款或者是詐騙第三人等等，于是把房屋登記于乙處。乙有兩種情況：由于房屋登記在乙處，所以乙將房屋賣給別人；或者雖然房屋登記在乙處，但是乙不賣給別人，而是設(shè)定抵押權(quán)。在這個案例中是設(shè)定抵押權(quán)，現(xiàn)在是這樣一種情況：乙通過設(shè)定抵押權(quán)而把房屋又賣給丙，此時的無權(quán)處分使得當(dāng)事人之間是一種什么法律關(guān)系？我這個例子是從臺灣最高法院的判決把它轉(zhuǎn)變成一個例題。所以我有一個建議，同學(xué)們在學(xué)習(xí)或者寫論文或者今后寫教科書的過程中，要將實務(wù)中比較復(fù)雜的案例轉(zhuǎn)變成一個實例題來討論。這個案子完全就是最高法院的判決轉(zhuǎn)變而來，而不單純是我想象出來的。當(dāng)我們處理一個重要的案例常常需要對照案例，就是說從一個明確的、比較有把握的案例中開始進行思考。在通謀虛偽移轉(zhuǎn)所有權(quán)的時候，我們先想到是受讓人將財產(chǎn)賣給對方。這個案例比較常見。如果主張不當(dāng)?shù)美?，此時當(dāng)事人受有何種利益？這里面大家可以畫幾個圖：乙對甲通謀虛偽中有沒有不當(dāng)?shù)美?？甲對丙有沒有不當(dāng)?shù)美?，受有什么利益，有沒有不當(dāng)?shù)美?，有沒有致使對方發(fā)生損害？前面是給付型不當(dāng)?shù)美?，后面是非給付型不當(dāng)?shù)美?。我想各位同學(xué)可以把這個ppt從網(wǎng)絡(luò)上下載下來，然后自己進行研究。
下面我們看幾個案例：出租他人之物當(dāng)然也是構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。在法律上有一個很有名的案例：我出租A物于你，你非法轉(zhuǎn)租于第三人獲得較高的租金。原來的出租人能不能向承租人要求返還你所獲得的較高的租金？ 也就是說，乙對甲是否有過通謀意思表示，他們之間是否存在不當(dāng)?shù)美?，該不?dāng)?shù)美鞘裁搭愋偷牟划?dāng)?shù)美?；甲對相對人丙有無不當(dāng)?shù)美?，該不?dāng)?shù)美謱儆谑裁搭愋偷牟划?dāng)?shù)美?，甲獲得該不當(dāng)?shù)美欠袷共⒈媸軗p。顯然前者是給付型不當(dāng)?shù)美?，后者是非給付型不當(dāng)?shù)美?。希望同學(xué)們下去認真司考詳細分析。再如： 承租人未經(jīng)出租人承諾，不得將租賃物轉(zhuǎn)租他人。但租賃房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉(zhuǎn)租他人。在合法轉(zhuǎn)租的情形，租金應(yīng)歸承租人取得，不生疑義。有爭論的是，在違法轉(zhuǎn)租的情形，承租人所受利益（租金），對出租人言，是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。關(guān)于此問題，理論界說法不一，我認為，應(yīng)采否定說，其理由有二： A. 出租人與承租人有租賃契約關(guān)系存在，承租人支付對價而使用和收益，出租人對租賃物已無使用收益的權(quán)能，故承租人因違法轉(zhuǎn)租而受利益，並未致出租人受損害。若肯定出租人的不不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，將使其獲得雙重利益。B. 違法轉(zhuǎn)租所涉及的，不是權(quán)益歸屬，而是租賃契約的問題。承租人未經(jīng)出租人同意而轉(zhuǎn)租，或違反不得轉(zhuǎn)租的約定而為轉(zhuǎn)租時，應(yīng)在租賃契約上求其解決，出租人才能夠終止契約，出租人此時可以向承租人主張不依約履行債務(wù)損害賠償。
這一類侵害他人權(quán)利的不當(dāng)?shù)美樾芜€很多，比如侵害債權(quán)的不當(dāng)?shù)美约罢加星闆r下的不當(dāng)?shù)美?。對于占有情形下的不?dāng)?shù)美?，能不能主張返還不當(dāng)?shù)美?，通說認為：占有根本就不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，占有本身并不是侵害他人?quán)利不當(dāng)?shù)美ūＷo的客體。占有制度的主要功能在于維護社會秩序，并非保護個別利益，欠缺必要的權(quán)益歸屬內(nèi)容。需要強調(diào)的一點是，主張不當(dāng)?shù)美那疤?，舉個例子來說吧，我將一個物的占有移轉(zhuǎn)給你，或者我將占有的本權(quán)移轉(zhuǎn)給你--將房屋租賃給你，這樣一個本權(quán)是的我對你的占有享有權(quán)益內(nèi)容。但是對于占有的本身，如我違法占有別人的房屋居住，該人后又通過違法手段將該房屋占有奪回，這時我就不能向此人主張返還不當(dāng)?shù)美?，因為我本來對該房屋就沒有什么權(quán)能，既然對房屋沒有任何可支配的權(quán)能，就沒有主張不當(dāng)?shù)美f。但要注意這樣的情形：我租賃了他人的房屋，這時我對該房屋就享有權(quán)能，這時要是基于房屋的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了他方受有利益，而致使我受到損失，那么我就可以主張不當(dāng)?shù)美?br>
接下來我們結(jié)合案例講解依法律規(guī)定而發(fā)生的物權(quán)變動與不當(dāng)?shù)美?br>
第一，善意取得與不當(dāng)?shù)美?。甲將一本書借給乙，乙以書為其所有的意思將書賣給丙，丙支付的價款高于書本身的價值，甲能否向善意第三人丙主張不當(dāng)?shù)美?？善意受讓人雖然受有利益，但善意受讓人是基于法律原因而受有利益，無權(quán)處分人也受有利益并致使所有人受到損害，無權(quán)處分人獲得的利益沒有法律上的原因，所以在所有不當(dāng)?shù)美讣胁荒苷f由受害人向善意取得人主張不當(dāng)?shù)美?，?yīng)該說是向無權(quán)處分人主張。在這當(dāng)中討論得最多的一個問題是，若原本該標的物的價值是10000元，無權(quán)處分人以12000元處分給善意第三人，所有人是主張返還12000元，還是只能主張返還10000元，究竟所有人的損失是標的物本身的價值還是無權(quán)處分人所獲得的實際價格，這也是現(xiàn)階段理論界爭議很大的問題。有這樣的一個制度，無論是在大陸還是在臺灣都應(yīng)該被納入研究范疇的一個制度：即不法管理，行為人因自己的利益管理他人事物，在行為人明知的情況下，被管理人是否可以向管理人主張基于該管理行為之所得。綜上，不法管理制度可以被用于侵害知識產(chǎn)權(quán)情形中，也可以用于無權(quán)處分中，還有其他行為之中?，F(xiàn)在請同學(xué)們區(qū)別以下情形：若有侵權(quán)行為時，受害人可以主張損害賠償，在沒有故意或過失而受有不當(dāng)?shù)美麜r，可容易請求返還所受利益，無因管理、不法管理可以請求請求返還行為人侵害受害人/被管理人時所受到的利益，此為通說，也較為妥當(dāng)，德國學(xué)界是通說卻不采用。
第二，添附與不當(dāng)?shù)美，F(xiàn)階段大陸的《物權(quán)法》中關(guān)于物的添附還沒有規(guī)定，如：動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附和，動產(chǎn)與動產(chǎn)的附和，還有物的加工等。起初十分讓人費解，后來發(fā)現(xiàn)是受意識形態(tài)的影響。梁慧星教授曾經(jīng)說過：“原本起草的《民法草案》中占有部分對添附等內(nèi)容有詳細的規(guī)定，不過審核部門在審核過程中，認為該制度與外國的制度十分相像，與我國社會發(fā)展不相符，就被舍棄了！”關(guān)于添附，我與我的孫女之間進行過一次對話，她告訴我她也想要學(xué)法律，我出于鼓勵出題考她：⒈你與你的小伙伴在路上發(fā)現(xiàn)了一個從樹上掉下來的果子，你先發(fā)現(xiàn)的但是她在你前面將果子撿起來了，你覺得這個果子應(yīng)該屬于誰？⒉你喝牛奶時，將爺爺?shù)奶欠胚M了你的牛奶中，這杯加了糖的牛奶屬于誰？3.你用別人的畫紙畫了一幅很漂亮的畫，這張畫屬于誰？大家也可以試試解答這些問題。實際上添附是民法上一個十分重要的問題，如將他人化肥施到自己土地，這個問題是侵害型不當(dāng)?shù)美?，要重點考慮一下問：①農(nóng)田所有者受有利益，且化肥與農(nóng)田結(jié)為一體；②化肥所有者遭受損失，且損失是直接的，沒有法律上的原因。善意取得是法律賦予交易安全的保護制度，添附物最終是誰享有所有權(quán)，只是一個決定物的經(jīng)濟價值的制度，并沒有保有所有權(quán)，所以這種情況不屬于不當(dāng)?shù)美Ｌ砀脚c善意取得同樣有法律的規(guī)定，但是法律規(guī)定的目的不同，添附是使物權(quán)人中級取得所有權(quán)，而善意取得則不是。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)?shù)美麊栴}，知識產(chǎn)權(quán)與不當(dāng)?shù)美P(guān)系密切。知識產(chǎn)權(quán)是絕對權(quán)，具有專屬性，它受到損害后的計算方式大概有3種方式：①請求返還所有的利益。實際上就是不當(dāng)?shù)美姆颠€，在臺灣與德國的民法實務(wù)中，知識產(chǎn)權(quán)被侵害后，很少有人主張返還行為人所獲得的利益，因為很難將損失計算清楚，通常請求給付授權(quán)金；②請求償還報酬；③請求返還授權(quán)金。這是實務(wù)中經(jīng)常走的途徑。
關(guān)于人格權(quán)侵權(quán)中的不當(dāng)?shù)美麊栴}。即人格權(quán)受到侵害時，他方所獲利益是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，如：用他人的肖像、姓名做廣告所獲得的利益，是否可以主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，這牽涉到人格權(quán)近幾十年的重大變化，也就是人格權(quán)除了精神利益之外，還具有財產(chǎn)利益，隨著社會的發(fā)展，姓名、肖像、隱私、聲音等都已經(jīng)商業(yè)化。所以，此情形在德國沒有規(guī)定，在有些國家則被明確規(guī)定為侵權(quán)行為。不過侵犯人格權(quán)的不當(dāng)?shù)美筒灰姷昧?，在美國，公民享有兩個十分重要的權(quán)利，一是隱私權(quán)（Right of Privacy）,是一種人身利益，包括姓名、肖像等的財產(chǎn)利益。二是財產(chǎn)權(quán)（Right of Property）。若以上權(quán)利遭到侵害，受害人可以請求行為人返還其所得利益。隱私權(quán)被侵犯時，通常通過知識產(chǎn)權(quán)法保護。隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)在美國學(xué)說上的發(fā)展，就凸顯出老師、學(xué)者的重要性。這兩個權(quán)利被承認后，數(shù)以百計的法院判決紛紛做出，法院一時間無所適從，一個偉大的侵權(quán)行為法學(xué)家花了很多時間將幾百個判決收集起來，就不當(dāng)?shù)美糠值?0個判決，分門別類的加以整理學(xué)習(xí)，然后區(qū)分出侵權(quán)行為的類型，美國最高法院完全采用了他的分類和理論，最后形成了美國現(xiàn)在法律上的Right of Privacy和Right of Property。一名叫Frank的法官做了一個十分有名的判決，判決作出后，好萊塢法律顧問曾這樣說：“這將對娛樂界有很大的影響。”隨后還寫了一篇文章予以支持，后該判決相繼的到法學(xué)界的支持，從此，隱私權(quán)獲得了生命。所以我們學(xué)者真正的任務(wù)就是參與運用法律判決的活動中，幫助法院整理判例學(xué)說，是法律能夠成長，這也是我與很多法學(xué)教授產(chǎn)生共鳴的地方。當(dāng)然除了理論上的內(nèi)容，這些實際的分析也很重要，且能直接影響到法律的發(fā)展。借此，我再次強調(diào)，認真分析案例，研讀判決十分重要，正如那名整理判決的法官一樣，要通過對判決加以系統(tǒng)的整理來學(xué)習(xí)法律，而不能之閱讀一些理論性很強、很空洞的東西。
當(dāng)人格權(quán)受到侵害，出侵權(quán)損害賠償外，能否主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，近年來有很多國對此加以肯定，其中包括日本，日本承認，肖像等人格權(quán)也有保護的價值，有權(quán)利歸屬，侵犯人格權(quán)也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。美國正在發(fā)展當(dāng)中，有成人的趨勢，正在慢慢接受，這說明，我們應(yīng)該制定法律來規(guī)范人格權(quán)的發(fā)展，承認人格權(quán)有財產(chǎn)利益，也有精神利益，即人格權(quán)具有雙重屬性，針對以獲得商業(yè)利益為目的侵害他人的姓名、肖像行為，也可以主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。若我們都持此種觀點，卻又有人表示反對，這時，我們就可以對其加以研究和討論，它的研究空間很大而且研究角度很多。
關(guān)于多人法律關(guān)系中的不當(dāng)?shù)美?。一般來說，兩人間的不當(dāng)?shù)美P(guān)系很簡單，三人以上的就顯得難度很大，很復(fù)雜。許多國家的考試就考三人或多人間的不當(dāng)?shù)美@樣的考試內(nèi)容與方式可以測試學(xué)生對民法基本理論、法律基本制度的了解程度。前兩天有一個同學(xué)就債務(wù)承擔(dān)問題向我問了一個問題：在債權(quán)讓與中，若債務(wù)人對受讓人進行清償后才發(fā)現(xiàn)讓于債權(quán)不存在，那個時候當(dāng)時人間的法律關(guān)系是怎樣的？在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)承擔(dān)人清償債務(wù)后，才發(fā)現(xiàn)其承擔(dān)的債務(wù)不存在，我們要透過不當(dāng)?shù)美拍芨泳_的了解，來看債權(quán)讓與的法律構(gòu)造，在這個過程中不當(dāng)?shù)美棚@得十分重要。又是不當(dāng)?shù)美皇侵饕膯栴}，真正的問題是我們對其他制度的掌握程度和對該制度的適用范圍。第三人的不當(dāng)?shù)美畮椎廊齻€人，這個問題很復(fù)雜，理論界爭議也很大，這其中有8個類型：
這些類型中，重要的問題都不在于不當(dāng)?shù)美?，而在于我們對其中涉及到的其他法律問題。我們可能會有許多疑問，這說明我們隊民法上的基本制度還不夠了解，對基礎(chǔ)知識還沒有完全把握，所以不當(dāng)?shù)美鞘种匾?。在德國、日本、臺灣，就不當(dāng)?shù)美枰弦粋€學(xué)期的課程英國的學(xué)位考試常常涉及到不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容，可以想象不當(dāng)?shù)美烤褂卸嘀匾?。這也是我今天將這一課程的目的，希望能借此加以推廣不當(dāng)?shù)美闹匾裕哺嬲]大家中是不當(dāng)?shù)美贫?，他比我之前將的中國民法要不要修正的問題更重要。不當(dāng)?shù)美敲穹ê诵牡睦碚搯栴}，是需要重點思考的問題，是民法體系構(gòu)造的重要問題，是聯(lián)系法律學(xué)習(xí)方法的重要內(nèi)容。
我們要重視它，也是我來講這個課的一個重要目的。我希望能夠推廣和增進重視不當(dāng)?shù)美贫?，這比我講中國民法要不要修正更重要，那個是政策問題。但是，這個是民法核心理論問題，是學(xué)習(xí)方法的問題，思考的問題，民法整個體系構(gòu)造的問題。我現(xiàn)在不多講，因為講不當(dāng)?shù)美臅?，不計其?shù)。剛才說的每一個標題都有一個論文啊，都有書。所以也不是我所能完全了解，而且講起來，如果你事先沒有看過，也很難真的是把握它。所以復(fù)雜我們不說他，我只說一個指示給付。指示給付是不當(dāng)?shù)美岁P(guān)系的核心問題，什么意思呢？甲對乙有債權(quán)，甲對丙也有債權(quán)，甲對乙負有債務(wù)，對丙享有債權(quán)。那指示丙對乙來給付，付給他十萬，甲欠乙十萬塊。那么甲向丙借十萬塊，丙支付給誰呢？支付給乙，這個是三人關(guān)系，給付關(guān)系，就是指示正確。研究這個問題，這可以寫個博士論文，而且這方面博士論文也很多。那這里面，就是說了解說他有三人關(guān)系。我是債務(wù)人，我指示第三人向我的債權(quán)人來清償。三人關(guān)系之后又有兩個要區(qū)別，一個是原因關(guān)系和指示關(guān)系。我為什么要你來指示他，向他清償呢？因為有個債務(wù)，我對乙有個債務(wù)，這個叫做對價關(guān)系。丙為什么愿意來付款給乙呢，因為有一個補償關(guān)系，資金關(guān)系。這個基礎(chǔ)關(guān)系，比如資金關(guān)系，各位同學(xué)即使你聽不太清楚也沒有關(guān)系。你不一定要對這個很了解的。那他有一個基礎(chǔ)關(guān)系，有一個資金關(guān)系跟補償關(guān)系，就是說我為什么要付錢給乙呢，因為我對他有一個對價關(guān)系，那為什么丙愿意付錢給乙，因為他對他有一個資金補償關(guān)系，這是一個。第二個就是指示，這里面發(fā)生兩個重大的瑕疵，一個是資金關(guān)系不存在，這個基礎(chǔ)關(guān)系不存在，可能資金關(guān)系不存在，可能對價關(guān)系不存在，可能二者皆不存在。另一個是指示關(guān)系，可能自始沒有指示關(guān)系，指示關(guān)系被撤銷或者指示關(guān)系撤回。這就是剛才說的很大一個問題，書寫了很多也爭論不休，考試也常?？汲鰜?。這種情形就是說，讓你能不能處理這樣一個三人關(guān)系。誰向誰，一般的通說認為，在基礎(chǔ)關(guān)系不存在的時候，比如說甲欠乙一百塊錢，叫丙對乙給付，后來發(fā)現(xiàn)其中有一個不存在的時候，依給付關(guān)系理論應(yīng)該看誰向誰給付來請求？指示關(guān)系有瑕疵，那原則上不應(yīng)該歸由指示人不當(dāng)無行為負責(zé)。那么在一個指示撤銷，比如說撤銷委托付款，仍然付款。我想這些問題我就不再說它了，希望大家能夠看這個文章，能夠了解或者或是自己寫一寫，找一點書跟同學(xué)討論或請教老師。因為要留一點時間給同學(xué)問問題，我現(xiàn)在做個結(jié)論。我先把這個結(jié)論來說一下。大陸《民法通則》第92條創(chuàng)設(shè)不當(dāng)?shù)美贫染哂兄卮笠饬x。我們要以不當(dāng)?shù)美?gòu)債法體系，這是民法修改的重要任務(wù)。但是，你要對不當(dāng)?shù)美?guī)定有深刻的了解。我們大陸在立法的時候，它只能看條文。比如說看法國《民法》，就懷疑它對法國《民法》1382條建議的人了解多少。這個條文這么規(guī)定？它怎么解釋適用？它疑問在哪里？怎么限制它？要件在哪里？如果引用德國《民法》823條第一項后段，你了解多少它的案例和適用上的困難。如果不是很了解的話，只是條文的排列組合，那將來解釋適用會發(fā)生問題。
我們大陸的民法，無論現(xiàn)在的《通則》也好，或者是《合同法》《物權(quán)法》也好，就是缺少一個請求權(quán)基礎(chǔ)的概念。在要件構(gòu)成、法律效果、完全法條、輔助法條上面的安排，常常讓我們另外一個體系的人來看的話，不知道怎么處理。就是說，它在請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)造上并不是很深思熟慮。薩維尼說，法律人的能力在于體系化。體系化第一個就是要建構(gòu)一個規(guī)范的模式，要采取我剛才介紹的模型：給付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美囊鹊?。多人給付不當(dāng)?shù)美?，剛才我簡單說了一下。那我想啊，最主要的功能在什么地方呢？就是我說的不當(dāng)?shù)美l(fā)展的客體。我們用這個類型來分析我們的判例，用這個類型來處理我報告上所舉的每一個例子。你用這個類型，不用這個類型，或用其他類型，也許可以改進這個類型，發(fā)現(xiàn)這個類型有缺點或其他可能性，來檢討每一個案子。那么我也希望說啊，這個類型有助于同學(xué)認識每一個案件到底屬于給付還是非給付案件，要件能否成立啊，能夠有較明確判斷。如果你對那15個案件或其他案件，和等一下我說的案件，我們能夠分析的話，表示說我們對這個模式就有操作性，實踐性也有一點認識。但是可以調(diào)整，我只是介紹一個我在臺灣行之多年，在德國我們繼受它。但是，有一個事情很重要，我們繼受德國的思考模式，用這個思考模式來分析臺灣的判決。我寫的書的不當(dāng)?shù)美睦雍颓謾?quán)行為大部分都是臺灣法院的判決。就是說，我參考國外比較法上的思考的模式或方法等等，來分析臺灣法院的判決。就是說，本土化。方法是寫給人，但是分析的對象是本土的法律。大陸是不是也應(yīng)該這樣子，借助外國比較法研究的一個方法，一個架構(gòu)，一個模式來整理分析我們的案例。經(jīng)過這個案例的分析，也許我可以改正、調(diào)整這個模式，那使得我們的分析有一個工具、有一個語言、有一個方法。那么就是說，可以整理現(xiàn)況，也可以尋求建構(gòu)可實踐性，可操作性的規(guī)范模式，整理判例學(xué)說，引導(dǎo)實務(wù)發(fā)展。如果我們的這個模式能夠經(jīng)過各位同學(xué)和老師的努力而有比較穩(wěn)妥發(fā)展，法院判決就不必從頭開始，法院判決就不必要再重新認識每個要件。在這個已經(jīng)經(jīng)過百年發(fā)展的模式上，去尋求、去發(fā)現(xiàn)、去試用、去改正。法律才有穩(wěn)定發(fā)展的可能性。所以我們大家要努力的，也是今天我來這邊報告的一個目的。張紅老師跟我說，王老師我們大家都是希望能有一個討論的機會。那我想選這個題目，也是希望說在思考方法上，大家能有一個參照的、彼此學(xué)習(xí)的、思考的一個方法。再說，方法還是進步，這是我們大家共同努力的目標。最后，我畫一個圖。這個圖是臨時畫的。我最近寫一個《民法總則》，事實上這是讓我畫的一個圖，因為民法總則也是用這個圖。那突然為什么會這樣畫，以前沒有呢？因為有一次我坐車到緬甸坐了很久，無事可干。那時我在寫《民法總則》，我就說《民法總則》應(yīng)該畫個圖嘛，那樣很多《民法總則》可以用這個圖來表現(xiàn)。前面建構(gòu)一個體系，比如說民法總則意思表示錯誤撤銷了，意思表示構(gòu)成因素了這樣子的一個體系。體系下面有一個案例，用案例來認識體系，案例透過體系來作答，來回于體系和案例之間。這種情形讓我們慢慢有一個體系，加上我列舉的若干個案例，從體系來看案例它是屬于哪一種，而案例的解答又要看體系上的地位，互相來調(diào)整。這慢慢變成我最近寫書、寫文章的一種習(xí)慣。所以大前天我一畫這個圖，張紅老師就把它放在了里面。這個圖就是體系構(gòu)成解釋適用，給付和非給付不當(dāng)?shù)美娜舾梢?/font>
下面則用這個體系來整理既有的判例，來指導(dǎo)供實務(wù)發(fā)展的一種orientation。我舉一些很有意思的例子，有的同學(xué)有問題也可以來問，盡量集中在今天所談的題目上，可以彼此啟發(fā)。甲出售一幅畫給乙10萬元，乙轉(zhuǎn)售給丙12萬元，其后發(fā)現(xiàn)甲與乙之間買賣契約不成立或者無效，當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何？甲出售某物給乙，價錢100萬元，甲贈與丙基金會。下面有兩種情形：甲指示乙將100萬元匯于丙，甲與乙約定丙對乙有直接請求幾種權(quán)利，乙履行后以受甲欺詐撤銷買賣契約。這個實例題的設(shè)計常常分兩種或者三種情形對照，學(xué)習(xí)法律有一個很重要的理念，每一個人都要有一個comparative mind，法律人最大的能力，區(qū)別標準何在。我常常設(shè)計案例1和案例2 ，比較這2個案例有什么不同，這就是案例比較研究。案例比較研究對國內(nèi)兩個判決不同的比較研究。一是相同案例和國外案例比較研究；二是讓我們比較歸納。三是把所有案例放在體系上分析。最后一點，運用想象力自己設(shè)計案例。我一直和各位同學(xué)說，念法律不是記誦法條。要借助念法律設(shè)想案例。穿透法律，看到法律后的人生，看到法律后的社會利益的斗爭，看到法律后的人的意志掙扎和利益沖突。這需要imaginnation想象力。法學(xué)給我們的不是在記憶法律條文，法學(xué)給我們的是一種正義，讓我們運用想象力去了解社會，了解法律適用的情況，了解法律背后的各種利益狀態(tài)。我在最高法院訪問的時候看到這樣一句話，法律是一個科學(xué)，法律是一個藝術(shù)。我們的老師王伯琦先生有一篇文章：法律是科學(xué)乎，還是藝術(shù)乎？有人說，法律是一個技術(shù)，要學(xué)習(xí)多規(guī)則。法學(xué)是一個科學(xué)，臺灣繼受外國法最大的成就是讓我們的法律科學(xué)化，由概念體系所形成的，可預(yù)見的，安定的法律體系構(gòu)成。但是，法學(xué)也是一個藝術(shù)。說藝術(shù)是因為法學(xué)有一定的風(fēng)格。偉大的比較法學(xué)家在進行法系分類時，不用意識形態(tài)，采用的風(fēng)格論。每個國家的法律是由不同的歷史、文化、法源構(gòu)成的一個特殊風(fēng)格。法院的判決和法學(xué)著作，我們所努力的希望形成一種風(fēng)格，表示一種美的和諧、一種美的狀態(tài)。那么?？档掠幸痪湓?，“在我心中，是道德的法則；在我天上，是繁星著的天空；在我頭上者，繁星著的天空；在我心中，是道德的法則?！蔽?guī)资暌郧霸谂_灣大學(xué)法律系上《民法總則》的時候，我就說你把《民法總則》畫成一個圖。主體、客體、意思表示，權(quán)利行使等等。放在睡覺的天花板上，在我頭上者在我頭上者，是法律的體系，在我心中，是法律的正義，我們就講到這里，謝謝大家！
徐滌宇教授：我的惶恐之情已經(jīng)通過剛才的動作表現(xiàn)出來了，前有吳大大“笑傲江湖”式的支持，后有王老師“倚天屠龍”般的演講，我站在這里已經(jīng)看到了大家臉上的失望，吳老師有事先走了，所以我來代行吳老師今天晚上的職責(zé)。王老師，看時間不早了，雖然大家的熱情很高，提問環(huán)節(jié)是否要取消（王老師堅持給同學(xué)們問問題的機會）。王老師如此敬業(yè)，對同學(xué)們厚愛之至，再次以熱烈的掌聲感謝！在進入提問環(huán)節(jié)之前，我來說個花絮。不管是在前天晚上還是今天晚上的講座，不僅僅是南湖會堂場內(nèi)的同學(xué)領(lǐng)略到了王老師的風(fēng)采，今天晚上在南湖會堂之外，還有兩百多師生在風(fēng)雨中堅守著觀看場內(nèi)的直播，在這里王老師能不能給會堂外堅守視頻的師生們打個招呼，說幾句話。
王澤鑒教授：在貴校演講，深受鼓勵，剛才滌宇老師說外面有很多同學(xué)也參與到了這次討論，我心中銘感無疑，我們都是在追求真理，我們都在為法學(xué)而奮斗，我們都在為正義公平而努力，在風(fēng)雨中或在平靜里都是同樣的心情，為我們的法學(xué)而祝福，因為我過兩天就要離開，也借這個機會祝福我們這所學(xué)校，同時滌宇院長承擔(dān)新任，希望在他的領(lǐng)導(dǎo)之下，創(chuàng)設(shè)新的制度，改進新的教學(xué)研究方法，同學(xué)們支持，共同參與，無論在室內(nèi)還是室外的同學(xué)，都為我們中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)的昌榮、進步而共同努力，謝謝大家！
徐滌宇教授：感謝王老師，我跟王老師私交非同一般，我這不是吹牛。他每次對我最大的期待就是，滌宇，能不能做一些制度性的貢獻，剛才又是當(dāng)著這么多人的面給了我一個勉勵，也是對我的一種敦促。我們現(xiàn)在還是珍惜王老師來我們學(xué)校的機會，給大家再留少數(shù)幾個提問，現(xiàn)在我們有請第一位，當(dāng)然大家要是體諒?fù)趵蠋煹脑捯部梢圆慌e手，開個玩笑。王老師，我濫用下職權(quán)，有司法實務(wù)界的同仁參加本次講座，王老師的講座參與范圍不僅僅包括學(xué)生，還有很多司法實務(wù)界的同仁，這也很契合您這兩天講座的主題。（王老師提議法官先講。）那就先請我們武漢中院的何政庭長來提問，謝謝！
提問者一：非常感謝王老師，我在您的講座中深受啟發(fā)，現(xiàn)在我們遇到一個案件，我是知識產(chǎn)權(quán)庭的，在一個知識產(chǎn)權(quán)案件里，被告的一個侵權(quán)產(chǎn)品侵犯了他人的實用新型，這個產(chǎn)品用在堤壩上面，為了防洪，但是這個產(chǎn)品是有合法來源的，而且沒有過錯，這個案件是沒有辦法采取停止侵權(quán)措施的，因為該產(chǎn)品已經(jīng)用在了堤壩上面，那么我的問題是，專利權(quán)人能否使用不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)來獲得賠償？謝謝。
王澤鑒教授：我對法官都非常的尊敬，我也是法官，在回答這個問題之前先說些別的話。法律要受尊敬，法官要先受尊敬。我這次來是受最高院和最高檢察院的邀請來訪問，與司法界的同仁進行討論。他們中有一個人說，對我們法官的管理要加強，我就跟他說，法院要以法官為本位，要尊重他們，用管理來約束法官不太好，因此我們對法官要尊重。接下來我講下我個人經(jīng)歷的一件小事，多年前，我到印度旅行，我喜歡早上到鄉(xiāng)下去走一走，走的時候前面有一個人騎腳踏車過來，就跟他聊了起來，他問你從哪里來，我回答說從臺灣來，他問你在做什么，我說我是法院的法官，他馬上從腳踏車跳下來，跟我敬禮，說對不起，我不知道你是個法官，我推著車跟你一起并行，然后他就推著腳踏車跟我走，而且不敢走在我的前面，我那時候非常的感動，這是一個偉大的國家，因為這里的人知道尊重法官，所以我今天借此機會對法官還有法院的同仁表示敬意。
講到你問的這個例子，因為臨時作答，例子簡單，所以很難掌握，我試一下。我對大陸的法律不太熟，一般的原則是，當(dāng)事人問法官能否請求損害賠償，而不是法官告訴當(dāng)事人可以依不當(dāng)?shù)美埱髶p害賠償，依不當(dāng)?shù)美埱蟮脑捫枰獫M足無法律上之原因，侵害新型專利的話應(yīng)該是侵害了知識產(chǎn)權(quán)，那么該案件應(yīng)該可以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美梢詰?yīng)用的情形很多，我們目前的專利法商標法等等都有損害賠償?shù)囊?guī)定，然而規(guī)定下來非常的困難，甚至有專門的研討會來討論侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償怎么制定，但是除了民法中的專利法，民法上的損害賠償我個人贊成可以使用不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美幸粋€特色，第一是不以過失、故意為要件，縱使不能證明對方故意或過失，也可以主張請求，知識產(chǎn)權(quán)也有一個特色，容易受侵害時難以認定，我們在故意或過失很難認定的時候適用不當(dāng)?shù)美梢詼p輕舉證的困難；第二，依臺灣或德國的法律，使用不當(dāng)?shù)美埱髮Ψ椒颠€所得利益的時候，所得利益的多少很難認定，那么所得利益怎么認定呢，應(yīng)該依通常的授權(quán)金來決定，這種情形就有客觀上的標準，比如有人無權(quán)使用我的土地，我向他主張不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美目腕w是物的使用，物的使用之前的原狀不能返還，應(yīng)該返還價格，價格怎么決定呢，可以考慮土地的租金，再進一步，用不當(dāng)?shù)美麃肀Ｗo智慧產(chǎn)權(quán)等其他產(chǎn)權(quán)，也不失為一種可行的辦法，也可以很好地保護產(chǎn)權(quán)。那么，剛才的案例中，如果我了解沒有錯的話，它可以適用不當(dāng)?shù)美谝?，適用的時候不以過失為要件，第二，不當(dāng)?shù)美娴姆颠€可以用相當(dāng)?shù)氖跈?quán)金來認定。
徐滌宇教授：剛才提問的是武漢市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的何政庭長。剛才在臺下的時候我覺得特別的溫暖，但是一來到臺上，確實感到“高處不勝寒”，王老師在這里堅持這么久，我們還是要體諒一下老師，最后再提一個問題。今天我們同學(xué)就把機會給遠道而來的法官吧。
提問者二：謝謝同學(xué)們，謝謝王老師。我們經(jīng)常受理一些建設(shè)工程合同糾紛，這些案件存在這樣的一個問題，一個總包方簽到合同之后，經(jīng)過一層層的分包之后又轉(zhuǎn)包，這些都是承攬合同，這中間很多的分包合同和轉(zhuǎn)包合同是無效的，施工人把工程完成之后，項目的總包方肯定就受了利益，因為施工方出了人力、出了材料，完成了工程，這中間有一連串的分包轉(zhuǎn)包情況，他們之間的法律關(guān)系怎么認定。
王澤鑒教授：雖然簡單說一下，但這是一個很難的問題，我的《不當(dāng)?shù)美返臅弦舱劦搅诉@個問題，承攬契約常常發(fā)生終止契約跟解除契約的問題，契約解除有沒有溯及力，這是一個爭議的問題，通說認為沒有溯及力，所以解除契約調(diào)整當(dāng)事人之間的關(guān)系不得使用不當(dāng)?shù)美獬跫s我們《合同法》是用97條來處理的，但是合意解除一般來說還是可以適用不當(dāng)?shù)美Ｋ猿袛埡贤?，在終止前所做的施工等不能適用不當(dāng)?shù)美?，?yīng)該用承攬合同的溯及效力原則來處理。剛才這個法官提到的是民法上很難的一個問題--多數(shù)承攬關(guān)系，轉(zhuǎn)包再轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包的中間環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)問題，這種情形我個人覺得還是要用多數(shù)連續(xù)給付不當(dāng)?shù)美年P(guān)系來處理，確認承攬關(guān)系發(fā)生在誰與誰之間，當(dāng)事人向承攬的對方主張不當(dāng)?shù)美?，而不是最后的?dāng)事人向最前的人主張，因為要保證當(dāng)事人能夠使用抗辯，這確實是一個非常重要的法律問題，臺灣的法院經(jīng)常遇到多數(shù)承攬人的問題，施工以后承攬合同無效，是否要向原來的運作人或承攬人主張請求，這位法官提出來這么重要的一個問題，也是滌宇的責(zé)任，教授同學(xué)們怎么處理這樣的問題。我個人的見解是，承攬終止前的法律關(guān)系不適用不當(dāng)?shù)美袛埡贤嬖跓o效等事由的時候，多數(shù)承攬人之間的關(guān)系要用給付不當(dāng)?shù)美?，看誰對誰給付，以保持前后彼此之間的抗辯，明確當(dāng)事人的請求權(quán)，基本上是不是可以這樣解釋，但是這個情況我不是很了解，法院肯定會結(jié)合具體情況處理。
徐滌宇教授：剛才兩位法官提了問，我只是在這里提醒一下，兩位法官的問題王老師給了非常詳盡的解答，如果你們對具體案件進行裁判，在裁判書里援引的時候，一定要說“這是王澤鑒老師說”，不然的話我們可以認定這是不當(dāng)?shù)美?。在不知不覺中兩個多小時過去了，我們今天也加深了對“不知不覺”的理解，我在這里糾正下我剛才的口誤，說自己跟王老師私交很好，這是我高攀了，其實是王老師一直對我厚愛有加，是“錯”愛有加。最后，我代表法學(xué)院說兩句，十年前王老師應(yīng)邀來武漢講學(xué)，是在中南財經(jīng)政法大學(xué)，十年后王老師第二次到武漢來布道講學(xué)，又是在中南財經(jīng)政法大學(xué)，我們可以從其他高校師生的羨慕嫉妒恨中看出王老師對我們中南財經(jīng)政法大學(xué)的厚愛，對我們中南財經(jīng)政法大學(xué)法律人厚重的期待，我想說王老師可能不常來，但是我們法學(xué)院、刑事司法學(xué)院等所有中南大的法律人應(yīng)該期待王老師所倡導(dǎo)的研究方法、法律思維方式常在。今天我告訴大家一個好消息，我們?yōu)榱俗屚趵蠋熕珜?dǎo)的法律思維及法學(xué)研究方法在中南大常在，王老師積極建言，讓海峽兩岸尤其是臺灣大學(xué)的著名教授在臺灣和大陸共同開課，今天吳漢東教授明確指示我們確實可以共同開課，借由這種方式，我們也可以在適當(dāng)?shù)臅r候邀請王老師以及王老師的學(xué)生（在臺灣，在政界、司法界和法學(xué)教育界工作的人幾乎都是王老師的學(xué)生）來大陸開課。在他的這種推薦引導(dǎo)之下，尤其是在他的親自帶領(lǐng)之下，在中南大我們能不能嘗試著從明年開始就能夠共同開課，共同開課意味著中南大的老師、臺灣大學(xué)的老師以及臺灣法學(xué)界乃至臺灣司法界、實務(wù)界工作的人共同把民法等課堂開起來，比方說剛才王老師提到不當(dāng)?shù)美谂_灣大學(xué)能講一個學(xué)期，我們就可以在契約法、合同法、物權(quán)法等一些課上做出一些嘗試，通過共同開課的方式我們期待能夠經(jīng)常在中南大法學(xué)院、在中南大曉南湖看到王老師的身影，雖然這有點奢望，但我們起碼能經(jīng)常看到王老師所倡導(dǎo)的實例研究方法在中南大常在！謝謝大家！
最后，以大家所能夠想象的各種表達感情的方式對王老師的講座再致以熱烈的感謝！
王澤鑒教授：謝謝，謝謝大家！
（文字整理：楊舸帆、劉慶國、陳丹、朱慶華、劉剛、曹春燕、段嘯楠、吳雪睿）
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