簡書 作者｜五花馬
2017年9月1日，波斯納法官聲明退休！
這位享有世界級(jí)聲譽(yù)的法律人在退休聲明中說：“讓我引以為榮的是，在法院工作期間，我將實(shí)用主義方法引入裁判，并有機(jī)會(huì)將下述想法付諸實(shí)踐：裁判文書理應(yīng)平實(shí)易懂、法官應(yīng)專注于在每起案件中辨明是非對(duì)錯(cuò)。我將著力關(guān)注社會(huì)正義改革領(lǐng)域，并繼續(xù)教書和寫書?！?/p>
“并繼續(xù)教書和寫書”，估計(jì)好多粉絲看到這一句會(huì)紛紛拍著胸口呼出一口氣，嘆一聲“還好！”
波斯納是“活著的最有影響的法律家”，年高八旬，著作等身，這些作品中，所有主題又都不完全相同，跨越了古今國界，每本書都是該學(xué)科最前沿的研究之一。他數(shù)十年來保持著長盛不衰的學(xué)術(shù)熱情、視野開闊的學(xué)術(shù)追求以及與之相伴的學(xué)術(shù)敏感和創(chuàng)造力。
蘇力說：20年內(nèi)，我還看不出中國有可能出現(xiàn)像波斯納這樣的法律人。
他一直以來的工作是要“推翻那些雄心勃勃的法律理論”。在其法理學(xué)三部曲之《超越法律》這本書里，波斯納繼續(xù)對(duì)無需系統(tǒng)且形而上基礎(chǔ)的法理學(xué)展開了更深入闡述，通過對(duì)大量具體的法律和非法律問題的細(xì)致分析，展示了他的實(shí)用主義法理學(xué)。
波斯納說“書名《超越法律》所提到的這個(gè)‘法律’是一個(gè)職業(yè)圖騰，它指的是法律傳統(tǒng)中一切有爭(zhēng)議的、封閉的、有偏見的和不合邏輯的東西?！倍谶@一“職業(yè)圖騰”所象征的事物中，首當(dāng)其沖的便是從19世紀(jì)后期就開始充斥法學(xué)傳統(tǒng)的以形式主義法學(xué)為代表的概念主義，是那些“支配一切的正義觀”。
在波斯納看來，傳統(tǒng)的法律者已經(jīng)越來越難以回答社會(huì)急劇變化產(chǎn)生的有關(guān)法律的最急迫的問題。那些流行的所謂法學(xué)理論都無視法律實(shí)踐，都遠(yuǎn)離實(shí)際的法律生活、迷失于意識(shí)形態(tài)爭(zhēng)論之中。法理學(xué)大多“與法律實(shí)務(wù)者的日常關(guān)系相距甚遠(yuǎn)”，“它所設(shè)計(jì)的問題無法參照或根據(jù)常規(guī)的法律文件推理而加以解決，它所運(yùn)用的視角也無法演繹出法律原理和法律推理?！倍@正是法律形式主義的流毒。
波斯納詬病法律形式主義，目的在于以司法實(shí)踐為著眼點(diǎn)來重新理解法律，而不是用理論來取代實(shí)踐。因此，必須超越“法律”，超越傳統(tǒng)的法學(xué)研究和法律教育。用實(shí)用主義推翻形式主義，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)可以很自然地“為法律迫切需要的經(jīng)驗(yàn)性研究提供不可或缺的理論框架。但經(jīng)濟(jì)學(xué)不是萬能的，因此，波斯納并沒有完全放棄政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的立場(chǎng)。
但凡讀過波斯納著作的讀者莫不為其敏銳的思想、獨(dú)到的眼光、研究的廣度及對(duì)美國法律制度與司法體系深刻的理解所折服。
放眼國內(nèi)，有幾人自信能望其項(xiàng)背？
我以為這里邊的癥結(jié)之一在于，缺乏那種深入一個(gè)行當(dāng)，并有反思能力的人和環(huán)境。真正強(qiáng)有力的思考者一定要反思自身所在的位置，包括階級(jí)、職業(yè)，而不僅僅是外部或表層。
有些內(nèi)容，是要等候一個(gè)時(shí)刻，才來與你同頻。
波斯納寫作嚴(yán)肅且涉及廣泛，目的只在參與，過于簡單的分裂令人失望，制度并不獎(jiǎng)賞他的這種德性，但，這仍然是一種美德。
蘇力在《波斯納文叢》總譯序中這樣說：
在所有法學(xué)可用的知識(shí)和成果中，法律更需要科學(xué)和社會(huì)科學(xué)。而目前的法律太缺乏科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，太缺乏經(jīng)驗(yàn)研究。“超越法律”勢(shì)必涉及眾多其他學(xué)科的知識(shí)，這一點(diǎn)既是波斯納的追求，也是超越的條件、工具和資源。之于此，中國的法學(xué)學(xué)術(shù)存在明顯弱點(diǎn)。比如：
第一，視野還不夠開闊。局限于自己的專業(yè)領(lǐng)域，對(duì)新知識(shí)，不僅對(duì)其他科學(xué)或社會(huì)科學(xué)、人文學(xué)科的知識(shí)不愿了解，或沒能力了解，甚至對(duì)法學(xué)內(nèi)一些部門法學(xué)科有時(shí)也不愿關(guān)心。搞法理學(xué)就是搞一些傳統(tǒng)的概念，例如法治、憲政、正義、公正之類的，加一點(diǎn)時(shí)下流行的各種具有或多或少甚至是很強(qiáng)意識(shí)形態(tài)意味的話語，依法治國、司法改革、現(xiàn)代化、全球化、人權(quán)?等等。這種“高級(jí)理論”、“大詞法學(xué)”其實(shí)與作為實(shí)踐的法律，特別是部門法很少有直接的關(guān)聯(lián)。
第二，太容易滿足。有了一定名聲，就開始吃老本，不愿拓展自己的領(lǐng)域去了解一些自己不了解甚或與自己現(xiàn)有知識(shí)有所沖突的進(jìn)展。這實(shí)際是缺乏對(duì)知識(shí)和學(xué)術(shù)的熱情和好奇，因此，才會(huì)不時(shí)出現(xiàn)各種形式的自我復(fù)制。沒有足夠的競(jìng)爭(zhēng)壓力，沒有足夠的學(xué)術(shù)淘汰，自然很難加快學(xué)術(shù)提升或更新。重大弱點(diǎn)是缺乏社會(huì)科學(xué)指導(dǎo)的研究，缺少經(jīng)驗(yàn)的研究。國內(nèi)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法?人類學(xué)諸如此類，大都一直停留在介紹的水平或應(yīng)然的層面上。既缺少量化的研究，也缺少細(xì)致精密的個(gè)案研究。甚至常常沒有一個(gè)不帶個(gè)人意氣的如實(shí)生動(dòng)的描述?！谶@種心態(tài)和氛圍下，文字成了一個(gè)過濾和篩選可研究和不可研究的、可言說和不可言說的設(shè)置。
第三，法條主義且教條化?？傄詾榉l、原則、概念就可以解決問題，把法條搞細(xì)了，搞通了，就可以保證這個(gè)世界秩序良好。一旦發(fā)現(xiàn)不合朕意，就習(xí)慣于道德譴責(zé)，責(zé)備執(zhí)法者或民眾素質(zhì)不夠，而他倒騰的那個(gè)葫蘆中的概念、原則、法條永遠(yuǎn)是正確的。這是典型的刻舟求劍的做派，總想把現(xiàn)實(shí)世界裝進(jìn)形式主義的框中。
第四，學(xué)術(shù)上的政治正確?！罢握_”已經(jīng)在中國學(xué)界迅速本土化了，一些學(xué)者一方面不無一點(diǎn)道理地反對(duì)濫用本土資源的說法，但另一方面，又建迅速利用了在中國歷來占強(qiáng)勢(shì)的道德話語，開掘出了政治正確的“本土資源”。??事實(shí)描述由此變成了法學(xué)應(yīng)堅(jiān)持修辭學(xué)和決疑術(shù)的老傳統(tǒng)、拒絕強(qiáng)化社會(huì)科學(xué)研。對(duì)于中國法治發(fā)展非常必要的法學(xué)專門化在某種程度上成了創(chuàng)造知識(shí)神秘、故弄玄虛、拒絕普通人進(jìn)入、以期獲得因壟斷而發(fā)生的高額貨幣和非貨幣租金的一種工具?！??中國法官目前就總體而言其知識(shí)和專業(yè)素質(zhì)都是很不足的，即使少數(shù)有較高學(xué)歷的法官，但要適應(yīng)一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)、一個(gè)工商社會(huì)，也還有很大距離。由于缺乏對(duì)知識(shí)的追求、熱情和自信，因此，很容易追求政治正確，包括用經(jīng)典名言包裝自己，或是向世俗追求認(rèn)同，以各種形式追求各種類型主流，唯獨(dú)不敢在學(xué)術(shù)上天馬行空，獨(dú)往獨(dú)來。其實(shí)，學(xué)術(shù)研究，如果要無限風(fēng)光，就只能在險(xiǎn)峰上攀登，甚至必須走向邊緣，就必定不可能至少是當(dāng)下不可能成為主流，就必須承擔(dān)某種世俗的孤獨(dú)。
蘇力對(duì)法律界的怒其不爭(zhēng)，諷刺起來，刻薄精妙，毫無袒護(hù)，可謂愛之深，責(zé)之切。他甚至說，由于種種原?因，今天的中國法學(xué)家大都已經(jīng)與真理共在了，因此也就大都很少甚至根本不讀書的了。但即使是為了青年學(xué)生，翻譯波斯納的書也是值得的。它的潛在讀者將不完全是法學(xué)院的學(xué)生，有可能是社會(huì)學(xué)家、政治學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至文史哲學(xué)的學(xué)生。
一些喜歡思考又有一定哲學(xué)愛好的學(xué)生往往喜好讀跨其他學(xué)科的書，甚至感到在現(xiàn)在的知識(shí)體制中，法學(xué)的貢獻(xiàn)很少。波斯納的著作可以消除人們的這種錯(cuò)覺。法學(xué)是可以有趣的；也許法學(xué)沒有為其他學(xué)科的發(fā)展提供什么總體思路上和方法論上的貢獻(xiàn)，但是，我相信，讀了波斯納的這些書后，讀者會(huì)感到法學(xué)家的知識(shí)傳統(tǒng)同樣可能對(duì)理解其他學(xué)科作出貢獻(xiàn)，特別是在對(duì)細(xì)節(jié)的理解和制度處理上。也許法學(xué)由于其實(shí)踐性、世俗性，其知識(shí)貢獻(xiàn)就注定不是宏大理論，而是微觀的制度性理解和處置；就是要把事辦妥，而不是好。
在《波斯納法官司法反思錄》譯序中，蘇力又說：
許多改革針對(duì)的往往是一些從未有關(guān)審判經(jīng)驗(yàn)的學(xué)者提出的虛假的真實(shí)問題，實(shí)際會(huì)為法院系統(tǒng)創(chuàng)造更多真實(shí)的復(fù)雜的問題。而這反映了中國法學(xué)的貧困，也反映了中國法學(xué)對(duì)于其他學(xué)科知識(shí)的貧困。
就此而言，波斯納的這本新著與當(dāng)代中國的司法也是有關(guān)的，甚至是令人警醒的。
不能簡單地把職業(yè)化和專業(yè)化限制于傳統(tǒng)的司法技能和職業(yè)倫理，不能僅僅限定于所謂的司法的“正當(dāng)程序”了。我們必須熟悉經(jīng)濟(jì)和社會(huì)，熟悉大量的社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的研究成果；這些知識(shí)已經(jīng)成為現(xiàn)代立法和司法專業(yè)化和職業(yè)化的一個(gè)不可缺少的組成部分了。
《波斯納法官司法反思錄》對(duì)中國的出庭律師/法官會(huì)有幫助，不是幫助他們理解美國或美國司法，而在于理解他們自己，理解自己的職業(yè)，理解如何同不同的職業(yè)人士交流，特別是如何有效交流。希望至少能有一些法官和律師因此而有能力或是強(qiáng)化從智識(shí)上相對(duì)超然的立場(chǎng)去理解自己的和對(duì)方的境地和工作需求。
波斯納是一個(gè)尼采式的浪漫主義者，視人生為一個(gè)不斷創(chuàng)造和突破自己過程，要在人生的苦役和虛無中創(chuàng)造意義；相反，那些認(rèn)為人生僅僅是不受限制地滿足自己情感、希望、意欲的浪漫主義者在這個(gè)意義上恰恰是最務(wù)實(shí)的人。難道一定要到一個(gè)叫“前面”的地方的魯迅不是比“在康橋的柔波里，我甘做一條水草”的徐志摩更具浪漫主義和英雄主義嗎？！
蘇力教授作為翻譯波斯納著作最多的譯者，他說波斯納的一些幾乎是信手拈來但出色且獨(dú)到的理論分析和表達(dá)有時(shí)令我在翻譯中不禁笑出聲來。翻譯的過程就像在山路上的盤旋，其中的好處又豈止是峰回路轉(zhuǎn)？有時(shí)還會(huì)有驚心動(dòng)魄！這倒也不是說波斯納給出了多少真理的結(jié)論。那只對(duì)畢生追求真理的人或只向真理低頭者才有意義；對(duì)于我來說，真理從來都不如思考本身誘人或絢麗。旅游的愉悅在于順利抵達(dá)旅游目的地嗎？只有跋涉，無論是上山，還是下山，即便走岔了道，同真理失之交臂，那也讓人長經(jīng)驗(yàn)，長能力。翻譯波斯納給了我這樣的愉悅！我享受它！
蘇力又何嘗不是一個(gè)這樣的尼采式的浪漫主義者呢？！
正如八品兄的深情獨(dú)白：正因?yàn)橛辛颂K力，才讓我們這個(gè)時(shí)代顯得不是那么干癟和貧瘠....
一切從蘇力開始......
對(duì)任何事都要有一種，既要深入進(jìn)去熱愛它，同時(shí)又能嘲笑它的能力。做事情一定要認(rèn)真，但反過來這個(gè)事情真是這么回事嗎，有這個(gè)能力才能深入淺出，這是對(duì)自己能力的提高。
法理不是關(guān)心具體的某一個(gè)法條，而是關(guān)心這些法條，這些法律規(guī)則、制度、概念是怎么發(fā)生的，它背后的到底起什么作用，總體的法律制度起什么作用。法理一種理論思考的能力，并不僅僅是邏輯思考的能力，對(duì)問題總體的把握，對(duì)政治的把握，對(duì)經(jīng)濟(jì)的把握，對(duì)社會(huì)的把握，注意，并不是你一定要學(xué)政治學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)社會(huì)學(xué)，或是其他學(xué)科，而是你有一種基本的把日常生活中獲得的關(guān)于政治經(jīng)濟(jì)文化等等各方面的東西變成你法學(xué)家思考的基石，因?yàn)榉晒倘皇巧鐣?huì)當(dāng)中最重要的機(jī)制之一，但它一定是在社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)文化等各個(gè)方面的協(xié)調(diào)下去起作用的，因此，千萬不要把法律看成是絕對(duì)的。
需要對(duì)自己的職業(yè)和學(xué)術(shù)有一個(gè)最高的關(guān)切，但在思考整個(gè)中國問題時(shí)，卻不是把它放在第一位，而是從你的立場(chǎng)，用你的知識(shí)，推動(dòng)社會(huì)的利益。
在學(xué)習(xí)法律和從業(yè)法律的過程中，獲得一個(gè)對(duì)自己學(xué)科職責(zé)，對(duì)自己的能力，對(duì)法律的界限要有一個(gè)適度的理解。如果說法律是個(gè)制度化，任何制度都只能解決一些問題，法學(xué)法理學(xué)法律也只能解決一些問題，整個(gè)法學(xué)也只能解決社會(huì)中一部分問題，一定要培養(yǎng)出這種能力，一定要知道，哪些東西從情理上去理解對(duì)方。
什么是法治，什么是中國的法治，這一點(diǎn)并不由法學(xué)家說了算，也不由法律職業(yè)利益集團(tuán)說了算，最終得由包括我們?cè)趦?nèi)的全體中國公民的社會(huì)實(shí)踐說了算。
中國的法治一定要能夠有效回應(yīng)中國公民日常生活中的重大常規(guī)問題，盡管不可能是所有問題；必須與中國普通公民內(nèi)心關(guān)于何為社會(huì)正義和良好秩序的感受基本一致，盡管未必能完全一致；它還必須在中國社會(huì)現(xiàn)有的資源和財(cái)政條件下能夠長期實(shí)踐，而不是一時(shí)的光鮮。
現(xiàn)實(shí)中的法律人思維總是期望和要求所有人都必須進(jìn)入法律教義編織的世界，接受法律人的判斷和推斷，否則就違反了神圣的法治。但是，社會(huì)矛盾糾紛不是按照法律規(guī)定而發(fā)生的，法律是為社會(huì)關(guān)系服務(wù)的，它應(yīng)該去融匯現(xiàn)實(shí)世界的智慧，才會(huì)發(fā)揮作用創(chuàng)造價(jià)值。
一個(gè)希望為這個(gè)社會(huì)和國家承擔(dān)更多責(zé)任的法律人，在作為前提的專業(yè)技能之外，他還應(yīng)該有一種悲天憫人的情懷，有一種對(duì)人情世故的洞悉。不僅僅是要完成準(zhǔn)確懲罰犯罪行為的技術(shù)任務(wù)，同時(shí)，他也能夠看到并會(huì)努力改變引起這種不幸的外部原因，來最終減少人們的不幸。
一個(gè)真正矢志法治文明的人必然是一個(gè)求真務(wù)實(shí)的人，有著與天地等量齊觀的眼界，嚴(yán)于律己，拒絕雙重標(biāo)準(zhǔn)。你做的好一點(diǎn)，這個(gè)世界就變好一點(diǎn)。你做的壞一點(diǎn)，這個(gè)世界就變得壞一點(diǎn)。任何理由都不是放縱自己的借口。
理解波斯納，并不在于理解美國司法，而在于理解我們自己，理解我們的職業(yè)，理解如何從智識(shí)上相對(duì)超然的立場(chǎng)去理解自己的和對(duì)方的境地以及工作需求。
所有風(fēng)云際會(huì)的好朋友，一路走來，孤獨(dú)有時(shí)會(huì)是種榮耀。千帆過盡，希望您仍尋找那道彩虹。原諒我，又一次熱淚盈眶了。
還是以蘇力教授的話作結(jié)：你們不要被“高大上”席卷而去！
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