四、法律關(guān)系
一般認(rèn)為法律關(guān)系理論不是薩維尼的創(chuàng)造，但是薩維尼使法律關(guān)系得以完成和發(fā)展，這也是薩維尼的重要貢獻(xiàn)之一，法律關(guān)系是大陸法系最成熟的法律科學(xué)體系，得到全世界的采用。民事法律關(guān)系也是非常抽象的概念，它是從債權(quán)、物權(quán)、親屬等各種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中總結(jié)出來的。但是他的基本要求是法律關(guān)系必須是具體的，每一個(gè)法律關(guān)系都只能發(fā)生在具體的主體之間，而且只能是民法上確定的具體的權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利和義務(wù)甚至是單一的。一個(gè)主體可以享有多個(gè)權(quán)利，或者承擔(dān)多個(gè)義務(wù)，這說明這個(gè)具體的主體參與了多個(gè)法律關(guān)系，它和現(xiàn)實(shí)中的關(guān)系是不一樣的。法國(guó)法理論中就沒有這個(gè)理論，它使用人作為法律上的主體，然后與主體相對(duì)的是法律上的權(quán)利，人依據(jù)合同取得權(quán)利，法國(guó)法就是應(yīng)用這種直觀的理念來解釋民法上的規(guī)則的。潘德克頓體系認(rèn)為這樣分析不科學(xué)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中有各種權(quán)利，他們的法律性質(zhì)有很大差別——如物權(quán)與債權(quán)的差別，因此，我們不能用普通的行為來形成權(quán)利變化的立法規(guī)則，我們只能具體分析這個(gè)權(quán)利是什么權(quán)利，它需要什么法律根據(jù)，然后看這樣的法律根據(jù)對(duì)應(yīng)這樣的權(quán)利變動(dòng)是不是足夠的，是不是能達(dá)到法律關(guān)系發(fā)生變更、消滅的結(jié)果。雖然德國(guó)法的分析看起來有些復(fù)雜，但這是現(xiàn)實(shí)物質(zhì)生活發(fā)展的需要，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。對(duì)權(quán)利的區(qū)分不需建立一個(gè)廣義的財(cái)產(chǎn)概念——德國(guó)法沒有財(cái)產(chǎn)法概念，以前東德有個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)法，1995年已經(jīng)失效。 法律關(guān)系實(shí)際上是民法規(guī)范社會(huì)、塑造社會(huì)的基本手段。只有通過具體法律關(guān)系的滲透，才能將立法者規(guī)范社會(huì)，甚至塑造社會(huì)的思想作用于社會(huì)。立法者首先要將規(guī)范社會(huì)、改造社會(huì)的理念具體化，然后將這些理念通過法律貫徹于社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的更新。法律關(guān)系理論，是貫徹法律價(jià)值最切實(shí)的工具，也就是因?yàn)檫@樣，使得民法成為社會(huì)的基本法。用民法法律關(guān)系的手段改造社會(huì)才能落實(shí)到每個(gè)人身上。民法是社會(huì)的基本法。 民事法律關(guān)系的基本特征表現(xiàn)為：1）平等性；2）合法性；3）具體性。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，法律責(zé)任最終歸結(jié)于“財(cái)產(chǎn)性”責(zé)任。法律關(guān)系多是“復(fù)合關(guān)系”，每一個(gè)發(fā)生爭(zhēng)議的法律關(guān)系都會(huì)牽連著多個(gè)其他的法律關(guān)系，但是分析法律關(guān)系都應(yīng)該從法律關(guān)系的“具體性”入手。法律關(guān)系的一個(gè)特征是具體性，法律關(guān)系研究的主要內(nèi)容是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，包括主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素。當(dāng)事人都是具體的，如夫妻關(guān)系，是具體的張女和李男的夫妻關(guān)系，它不具有牽連性。一個(gè)案件會(huì)涉及多個(gè)法律關(guān)系，就必須對(duì)每一個(gè)法律關(guān)系的有效、無效及其法律依據(jù)等進(jìn)行細(xì)致的分析。 法律關(guān)系是權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，但是非法律關(guān)系也可能導(dǎo)致法律關(guān)系的后果。例如好意關(guān)系轉(zhuǎn)化成為法律關(guān)系，一個(gè)人下班時(shí)請(qǐng)同事搭便車，途中出車禍導(dǎo)致該同事受傷了，法官說你請(qǐng)他坐車是好意關(guān)系，一旦他坐車你就要對(duì)他負(fù)法律責(zé)任，保障在打車途中的安全。 法律關(guān)系可分為：人身法律關(guān)系（基于身份的法律關(guān)系，基于人格的法律關(guān)系）；財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系（物權(quán)法律關(guān)系以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系、債權(quán)法律關(guān)系、共同關(guān)系或者結(jié)社關(guān)系等）。二者具有較大差別，但有時(shí)難以區(qū)分，如雇傭工人，基于雇傭合同，保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但常常會(huì)發(fā)生侵犯雇傭工人權(quán)益的事情，侵權(quán)的關(guān)系和合同關(guān)系聯(lián)系在一起（人格的法律關(guān)系和財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系產(chǎn)生競(jìng)合，以人格權(quán)保護(hù)優(yōu)先）。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中限制他人人格和侵犯他人人格是無效的，如一些工廠約定，工人是否已婚，如果是已婚但不寫清楚，到時(shí)就得不到一些權(quán)益，企業(yè)制定這樣的規(guī)定其實(shí)是無效的。有些企業(yè)和工人訂立生死合同，即工人在這工作，他付給報(bào)酬，其他什么都不管，這也是不合法的。 研究法律關(guān)系同時(shí)還需要研究當(dāng)事人與第三人的問題，當(dāng)事人可以分為：自然人、法人、非法人團(tuán)體。但是，研究和規(guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系時(shí)，要不要考慮到第三人的因素——第三人的權(quán)利以至于利益？民法上的第三人指的是：（1）與物權(quán)出讓人之間有法律關(guān)系者，物權(quán)受讓人為第三人；（2）與物權(quán)受讓人有法律關(guān)系者，物權(quán)出讓人為第三人。傳統(tǒng)民法上研究當(dāng)事人都是從合同法角度來考慮當(dāng)事人本身，沒有考慮第三人，原因是對(duì)法律關(guān)系都是從合同法角度來進(jìn)行描述的，考慮相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在物權(quán)上的法律關(guān)系考慮就有所欠缺，而物權(quán)中就包括了第三人的問題、交易安全的問題，張三把房子賣給了李四，李四又賣給了王五，張三王五互為第三人。張三和李四的合同如果有缺陷被撤銷，但是李四已經(jīng)將房子賣給王五，王五的交易安全怎么保護(hù)？從這可以看出，保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的交易安全是十分重要的。 在過去，講法律關(guān)系都是講債權(quán)，沒有強(qiáng)調(diào)物權(quán)。債權(quán)法不考慮第三人，原因在于債權(quán)法是特定人對(duì)特定人之間的法律關(guān)系，對(duì)第三人不發(fā)生法律效果。但是，債權(quán)法忽略第三人就會(huì)有一個(gè)很大的麻煩，因?yàn)榈谌嗽趯?shí)際在法律生活中是客觀存在的。比如說張三賣給李四一件物品，李四再賣給王五，過去按照合同法理論來處理和分析，就不會(huì)考慮王五取得的正當(dāng)性及利益的問題，張三和李四之間的合同如果被撤銷，那么就必然要求王五返還。所有權(quán)是依據(jù)合同產(chǎn)生的。合同被撤銷了，所有權(quán)就應(yīng)該返還，咱們國(guó)家合同法也是參考這個(gè)規(guī)則。如果這樣的話，那么王五在這個(gè)交易過程中的合法利益就沒有得到保護(hù)，因?yàn)樗麤]辦法進(jìn)行抗辯，后來經(jīng)過考慮，出臺(tái)了善意保護(hù)的規(guī)則，以此來保護(hù)第三人的合法權(quán)益。 善意保護(hù)，實(shí)際上是為第三人增加了一個(gè)抗辯權(quán)，但是抗辯權(quán)的行使是需要自己舉證的。怎樣證明自己是善意的呢？這需要舉證。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)通訊這么發(fā)達(dá)，你不能說你是不知情的，所以這樣也很麻煩。于是我們采用了登記制度來解決這個(gè)問題。但登記實(shí)際上是物權(quán)法制度，而善意取得理論是合同法上的規(guī)則，因此適用物權(quán)法規(guī)則是不大合適的。所以，在這里面就存在一個(gè)相當(dāng)大的問題，就是沒有從交易的本質(zhì)來分析問題，而是一味地追求交易程序簡(jiǎn)單化，卻忽略了契約是應(yīng)該履行，而不等于絕對(duì)履行。登記是物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則，將這種物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則這樣套用到債權(quán)法里面，實(shí)際上是存在問題的。 法律關(guān)系理論，常常都是互相牽連的，法律關(guān)系不是一個(gè)買賣，常常涉及第三人，在這樣的情況下，要確切理解法律關(guān)系，就要熟知法律關(guān)系，然后依據(jù)關(guān)系來調(diào)整，只有這樣，才能把握住法律關(guān)系的本質(zhì)，最后學(xué)會(huì)真正地分析問題。 下面給大家舉一個(gè)案例進(jìn)行分析： 順義牲豬場(chǎng)將自己的一批豬交由市公交運(yùn)輸公司運(yùn)輸至懷柔縣肉聯(lián)廠，時(shí)值酷暑，運(yùn)輸公司的司機(jī)徐某憑借以往的經(jīng)驗(yàn)，決定用冷水降溫，以免牲豬出問題。于是，司機(jī)到農(nóng)機(jī)公司購(gòu)買噴霧器一個(gè)，向生豬身體上澆水，結(jié)果造成牲豬全部死亡。后來查明，牲豬是因?yàn)橹卸径溃渲卸镜脑蚴?，農(nóng)機(jī)公司曾將該噴霧器借給農(nóng)民張某使用，張某用該噴霧器給果樹噴過農(nóng)藥，在還給農(nóng)機(jī)公司時(shí)沒有清洗，生豬是因?yàn)楸粐娏擞卸镜乃劳龅摹? 在本案中，總共有幾種法律關(guān)系？它們的內(nèi)容是什么？ 誰應(yīng)當(dāng)對(duì)牲豬中毒負(fù)責(zé)？ 順義牲豬場(chǎng)應(yīng)請(qǐng)求誰承擔(dān)責(zé)任？ 肉聯(lián)廠應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求誰承擔(dān)責(zé)任？ 各責(zé)任方之間的關(guān)系是什么 首先，肉聯(lián)廠作為債權(quán)人，由于買賣合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，肉聯(lián)廠應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人主張自己的損失，追究責(zé)任。雖然牲豬場(chǎng)在這個(gè)案子中間沒有過錯(cuò)，但是從嚴(yán)格法律關(guān)系來講，他是債務(wù)人，肉聯(lián)廠可以要求牲豬場(chǎng)承擔(dān)違約責(zé)任，雖然牲豬場(chǎng)自己權(quán)利也受到了損害，但是它必須得承擔(dān)法律責(zé)任。進(jìn)一步講，這種實(shí)體上的損害實(shí)際上是運(yùn)輸公司造成的，承運(yùn)人的責(zé)任是安全準(zhǔn)時(shí)地運(yùn)送，這是最基本的法律義務(wù)，沒有安全地運(yùn)送，運(yùn)輸公司就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法上運(yùn)輸合同的法律責(zé)任，確定了責(zé)任后，其實(shí)運(yùn)輸公司沒有過錯(cuò)。實(shí)際上，該損害是由農(nóng)機(jī)公司造成的，在這種情況下，農(nóng)機(jī)公司既要承擔(dān)合同法上的責(zé)任，也要承擔(dān)產(chǎn)品法上的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，這樣當(dāng)事人之間的法律關(guān)系就得以理順了。這個(gè)農(nóng)民歸還噴霧桶，是一個(gè)有缺陷的返還，如果單看借用本身，能否構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任？這不好說，因?yàn)閲婌F器的主要用途是噴農(nóng)藥，農(nóng)民在返還時(shí)有沒有清洗這不構(gòu)成責(zé)任。但是農(nóng)機(jī)公司是一定要賣新產(chǎn)品的，并且確保是沒有被污染過的，如果這樣分析，問題就很簡(jiǎn)單了。常常會(huì)有人這樣想，牲豬場(chǎng)應(yīng)該讓農(nóng)民進(jìn)行賠償，許多沒學(xué)習(xí)法律的人都會(huì)有這樣的想法，但是在本案中，農(nóng)民沒有被涉及到合同的法律關(guān)系里。英美法系的人會(huì)認(rèn)為用這種方法分析很復(fù)雜，但是準(zhǔn)確地厘清當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，確定責(zé)任歸屬，是非常重要的。
五、民事權(quán)利的變動(dòng)理論
潘德克頓民事權(quán)利的變動(dòng)理論，其中最核心的是民事權(quán)利的變動(dòng)。 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系下，研究民事權(quán)利的變動(dòng)很重要。在市場(chǎng)交易的社會(huì)里，所有民法上的權(quán)利都會(huì)在交易的過程中發(fā)生變動(dòng)，即使是在非交易過程中也會(huì)發(fā)生民發(fā)生權(quán)利的變動(dòng)。權(quán)利總是在變動(dòng)之中，所以權(quán)利的變動(dòng)規(guī)則是民法上的基礎(chǔ)規(guī)則，任何一個(gè)交易都會(huì)涉及物權(quán)與債權(quán)兩種法律上的權(quán)利，訂立合同并不是目的，最終目的是取得標(biāo)的物所有權(quán)。法國(guó)法把這個(gè)問題看的很簡(jiǎn)單，僅理解為一手交錢一手交貨，在德國(guó)，必須對(duì)交易過程進(jìn)行區(qū)分。德國(guó)法上的民事權(quán)利變動(dòng)理論很發(fā)達(dá)，從大家未來職業(yè)發(fā)展來看，無論是做法官還是做律師，或者從事其他的工作，只有研究好了這一塊，充分掌握這些規(guī)則，才會(huì)更加的優(yōu)秀。 民事權(quán)利變動(dòng)是指民事權(quán)利發(fā)生、轉(zhuǎn)移，終止、變化、變更和廢止。常常有人把變動(dòng)理解為變更。變動(dòng)本身有狹義、廣義之分，變更和變動(dòng)有什么區(qū)別呢？在法律上，變動(dòng)是指轉(zhuǎn)移、終止、變化、變更，廢止的全部。變更在主體不變的情況下，可能發(fā)生變化的是權(quán)利期限等問題。變更實(shí)際上是指合同訂立、合同生效與合同履行等問題，傳統(tǒng)民法一直都在研究權(quán)利變動(dòng)。在羅馬法中，確定了權(quán)利變動(dòng)的基本規(guī)則，即原始取得與繼受取得。當(dāng)時(shí)的法學(xué)家根據(jù)權(quán)利在發(fā)生轉(zhuǎn)移的過程中，轉(zhuǎn)讓人是否有出讓的意思而將其劃分為原始取得與繼受取得。所謂原始取得，是指非依據(jù)出讓人的權(quán)利出讓意思而發(fā)生的權(quán)利的變動(dòng)。也就是說，原來的標(biāo)的物上是沒有所有權(quán)的，這就是原始取得；另一種原始取得，是指權(quán)利人的取得并不是依據(jù)出讓人的意思，而可能是依據(jù)法律取得，比如依照法院的判決取得，這種情況也叫做原始取得。所謂繼受取得，簡(jiǎn)單來說就是依據(jù)合同的取得，在合同里所表現(xiàn)出來的就是，原來的權(quán)利人有把自己的東西轉(zhuǎn)讓給別人，取得人依據(jù)這個(gè)原權(quán)利人的意思表示而發(fā)生的取得。 原始取得與繼受取得在傳統(tǒng)民法中是很有意思的理論，它已經(jīng)存在了好多年?，F(xiàn)在很多法學(xué)家也都在堅(jiān)持這個(gè)理論。這個(gè)理論的有意義之處在于，權(quán)利取得的效力究竟從何時(shí)生效？這里說的取得不是指?jìng)鶛?quán)的取得，僅僅是物權(quán)的取得，主要是指支配權(quán)的取得，不是請(qǐng)求權(quán)的取得。在原始取得的情況下，支配權(quán)從何時(shí)取得？這是很有研究意義的理論。在羅馬法上人們認(rèn)為是在法律條件成就時(shí)，或在法律所規(guī)定的某一種特殊情況下的時(shí)候，或是法院的判決，或者說法律生效的時(shí)候，當(dāng)事人的意思在里面不發(fā)生作用。比如說依照法院判決取得，即使當(dāng)事人有這塊地，但是法院一旦把你的地拿去拍賣，原所有人的地權(quán)就自此消失，從而別人就取得了所有權(quán)。 羅馬法很清楚地認(rèn)識(shí)到了繼受取得是個(gè)很復(fù)雜的問題。繼受取得是依據(jù)當(dāng)事人的意思而發(fā)生權(quán)利的變動(dòng)，當(dāng)事人意思表示成就，意思表示一致時(shí)能不能發(fā)生權(quán)利取得的后果呢？在羅馬法時(shí)代得不出很統(tǒng)一的理論。多數(shù)人認(rèn)為，意思表示一經(jīng)做出，就應(yīng)該發(fā)生相應(yīng)后果。在羅馬法上，一些特殊的買賣，在發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)候，應(yīng)該履行一些形式。比如說買樓、地，必須圍著柱子?xùn)|轉(zhuǎn)西轉(zhuǎn)三圈，羅馬人認(rèn)識(shí)到物權(quán)轉(zhuǎn)移不能簡(jiǎn)單地依據(jù)合同，但是多數(shù)人沒有意識(shí)到。在4-9世紀(jì)時(shí)，多數(shù)人認(rèn)為依據(jù)合同就可以直接發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，后來覺得這是有問題的，因?yàn)槠渲锌赡艽嬖诘谌藚⒓拥那樾巍?世紀(jì)產(chǎn)生了善意取得制度，來達(dá)到第三人和當(dāng)事人之間的權(quán)利的平衡。繼受取得，從根本上來說，它的產(chǎn)生是認(rèn)識(shí)不到第三人時(shí)產(chǎn)生的理論，該理論認(rèn)為既然標(biāo)的物是依據(jù)合同發(fā)生的取得，合同要是被撤銷，標(biāo)的物就必須返還回去。 在中國(guó)物權(quán)法起草的時(shí)候，中國(guó)法學(xué)界所認(rèn)識(shí)到的權(quán)利取得，都是按照原始取得與繼受取得構(gòu)建的知識(shí)。在當(dāng)時(shí)的立法過程中，對(duì)于這個(gè)問題我有自己的認(rèn)識(shí)，我當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)起草總則部分。梁老師當(dāng)時(shí)是課題組負(fù)責(zé)人，邀請(qǐng)我參加。我在德國(guó)一直學(xué)習(xí)物權(quán)法，我覺得中國(guó)人接受的很多物權(quán)法的理論都是從日本法學(xué)習(xí)過來的。我的想法是，必須認(rèn)識(shí)到權(quán)利的變動(dòng)是物權(quán)的變動(dòng)而不是債權(quán)的變動(dòng)，所以權(quán)利變動(dòng)的內(nèi)要基本上都要寫進(jìn)物權(quán)法里，而不能把物權(quán)變動(dòng)的所有問題都理解為合同法里的東西。但許多教科書都是這樣寫的，認(rèn)為交易的動(dòng)態(tài)規(guī)則是合同法規(guī)則，靜態(tài)的規(guī)則才是物權(quán)法的規(guī)則，物權(quán)法不涉及動(dòng)態(tài)的過程，所以也不涉及權(quán)利變動(dòng)，在我看來這種認(rèn)識(shí)是非常成問題的。其實(shí)，物權(quán)變動(dòng)的一些東西，合同法根本解決不了，合同只能產(chǎn)生債權(quán)的效果，當(dāng)事人意思表示真實(shí)、一致，就會(huì)產(chǎn)生債權(quán)法的效果，怎么能據(jù)此就說依據(jù)合同產(chǎn)生了物權(quán)變動(dòng)的效果呢？所以必須把物權(quán)變動(dòng)寫進(jìn)物權(quán)法里。在我的《爭(zhēng)議與思考——物權(quán)立法筆記》[ii]一書中，第一章是一般規(guī)則，第二章就是物權(quán)變動(dòng)?，F(xiàn)在的物權(quán)法基本上采用了我的想法。《物權(quán)法》不再采用原始取得與繼受取得理論，而是將物權(quán)的變動(dòng)劃分為兩種情形。物權(quán)變動(dòng)分為依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)與非依據(jù)法律行為發(fā)生的變動(dòng)，為什么要強(qiáng)調(diào)“是否依據(jù)法律行為”這一點(diǎn)呢？理由在于物權(quán)的變動(dòng)不再依照合同取得理論了，現(xiàn)在我們的權(quán)利變動(dòng)問題不是過去大家理解的僅僅依據(jù)合同變動(dòng)的情形了，就是說債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)在法律上是兩回事了，或者把它作為兩個(gè)法律事實(shí)了。對(duì)于債權(quán)變動(dòng)生效的條件與物權(quán)變動(dòng)生效的條件也是有所區(qū)分的，這樣的理論體系才是清晰的，完整的，這樣才構(gòu)造了整個(gè)知識(shí)的體系。我們?cè)谘芯棵袷聶?quán)利變動(dòng)的時(shí)候，其實(shí)主要是研究權(quán)利變動(dòng)的根據(jù)，因?yàn)閺姆缮蟻碚f，要達(dá)到這種效果，怎樣達(dá)到，需要一個(gè)法律根據(jù)。比如說，合同要約束當(dāng)事人，約束當(dāng)事人要在當(dāng)事人之間建立一個(gè)法鎖，這樣的法鎖怎樣才能建立起來呢？這就需要一個(gè)法律根據(jù)，然后物權(quán)不僅僅要在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)強(qiáng)制性的排斥性的力量，甚至對(duì)第三人都有排斥性的效果，這就是我講的物權(quán)的排他性。而且物權(quán)還有優(yōu)先性，那么物權(quán)的法律效果就要比債權(quán)的法律效果強(qiáng)大很多，在這樣的一種情況下，它的法律依據(jù)又是什么呢，所以我們要研究民事權(quán)利變動(dòng)的根據(jù)，實(shí)際上主要是研究它的法律根據(jù)。 權(quán)利變動(dòng)的法律根據(jù)，在傳統(tǒng)上被劃分為四種情形，一種是公法上的行為，包括行政行為、司法行為，有時(shí)候可能會(huì)包括立法行為，總而言之這都叫做法定行為，或者叫做具有公共強(qiáng)制力的行為，這個(gè)法律行為做出來后，大家必須服從它，像法院判決一樣，它生效以后大家都得服從它，而且它是依據(jù)國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)行的。比如大家說的征收土地，政府做出了決定，老百姓只能針對(duì)如何補(bǔ)償，以及補(bǔ)償數(shù)額問題提出意見，你沒有辦法抗拒征收，所以，一些行政行為與司法行為都能發(fā)生法律上的物權(quán)變動(dòng)的效果。公法上的行為具有普遍適用與一體遵行的效果。法院判決一生效，物權(quán)變動(dòng)也就生效了。從民權(quán)保護(hù)的角度我們常常會(huì)懷疑法院的判決以及一些行政行為，但是從法理的角度來說，我們不能夠懷疑。公法上的行為一經(jīng)做出，權(quán)利的秩序就會(huì)發(fā)生改變，新的權(quán)利秩序就會(huì)產(chǎn)生了，這是全世界都遵循的規(guī)則。但是立法行為是否可以直接導(dǎo)致民事權(quán)利的變動(dòng)呢？這個(gè)問題在國(guó)際上是有爭(zhēng)議的，在多數(shù)民主與法治的國(guó)家是不許可的，因?yàn)榱⒎ㄊ且粋€(gè)抽象性的國(guó)家行為，它只能針對(duì)國(guó)民，不能針對(duì)民法上具體的權(quán)利，也即不能針對(duì)個(gè)別的人。國(guó)家只能用法律要求全體的人，而不能用法律去要求個(gè)別的人，特別是某一部分特定的人，這是法律的一個(gè)普遍性的特點(diǎn)。但是在中國(guó)不一樣，過去有這樣的一些情形，比如1982年憲法規(guī)定，城市土地一律歸國(guó)家所有，但1982年之前，城市中的私有土地還是很多的，因?yàn)閺男轮袊?guó)成立到1982年，在城市中的老百姓所取得的私有所有權(quán)一直都是沒有被破壞過的，這個(gè)秩序一直存在，甚至在1951年土改的時(shí)候也都給老百姓發(fā)了所有權(quán)證明，這個(gè)所有權(quán)證現(xiàn)在許多人都還有，但是憲法這么一規(guī)定，就把老百姓的所有權(quán)都剝奪了，這種情形是中國(guó)特有的。其實(shí)也不只是中國(guó)，最近北朝鮮的貨幣改革大家都多少了解一點(diǎn)，十萬塊錢以下的財(cái)產(chǎn)100：1，十萬塊錢以上的存款1000：1，這也是立法導(dǎo)致的權(quán)利變動(dòng)。 權(quán)利變動(dòng)在法律上第二個(gè)根據(jù)就是私法上的行為。私法上的行為和公法上的行為一個(gè)簡(jiǎn)單的差別就是，公法上的行為都是公共權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，私法上的行為是指private right，是社會(huì)上的個(gè)人或法人的行為。這個(gè)行為就沒有public power，私法行為在法律上最有意義的行為就是法律行為。法律行為是以當(dāng)事人的意思表示作為要素的行為，事實(shí)行為是不以當(dāng)事人的意思表示為要素的行為，還有不法行為。事實(shí)行為和法律行為一般解釋為合法行為，不法行為是指當(dāng)事人故意不遵守法律，如實(shí)施侵犯當(dāng)事人權(quán)利的一些行為以及違約。第三種法律上的行為是指自然事件，是指人之外的其他的一些變動(dòng)，超出我們?nèi)肆刂浦獾?，結(jié)果導(dǎo)致了民法上權(quán)利的變動(dòng)。比如說地震、洪澇、災(zāi)害，這是惡性的自然事件。但是也有好的自然事件，比如說大興安嶺的樹木以及原始森林，多數(shù)的樹木都是大自然長(zhǎng)出來的，人種的數(shù)目是很少的。還比如說煤和石油的形成，都不是人力能形成的。還有另外一種情形就是時(shí)效。時(shí)效是法律上純粹擬制的一種事物，因?yàn)闀r(shí)間上的聯(lián)系就造成了法律上的效力，這也是一種非常獨(dú)特的法律事實(shí)。因?yàn)闀r(shí)效的產(chǎn)生會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的產(chǎn)生或權(quán)利的消滅。民事上的權(quán)利的性質(zhì)差別是很大的，不同的法律根據(jù)會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果。反過來說，不同的民事權(quán)利發(fā)生效果需要不同的民事根據(jù)，這些是大家要在課堂下仔細(xì)分析的。我們不能像以前那樣單純的認(rèn)為有一種法律效果，就需要一個(gè)法律根據(jù)，不能再堅(jiān)持這樣一種理論了。 在民事權(quán)利變動(dòng)的過程中，最重要的是法律行為。法律行為這個(gè)概念在民法上存在的歷史不長(zhǎng)，它是在人文主義革命之后，到17-18世紀(jì)理性法學(xué)的時(shí)代才產(chǎn)生的，我們?cè)诿穹ㄉ弦芯康幕締栴}就是人與人之間的權(quán)利與義務(wù)。但是我們?cè)谘芯繖?quán)利義務(wù)的時(shí)候，我們要思考這個(gè)東西是否具有正當(dāng)性。人和動(dòng)物不一樣，人具有理性，而動(dòng)物則可能會(huì)搶東西甚至?xí)⒘藙e人，一只獵豹把一只羊咬死，它根本不會(huì)考慮正當(dāng)不正當(dāng)。但是人做任何一件事情，在本意上都有一個(gè)基本的動(dòng)機(jī)，就是看這個(gè)行為有沒有正當(dāng)性。民法上的權(quán)利和義務(wù)，這是一個(gè)歷史的范疇，過去的人們也一直思考權(quán)利與義務(wù)之間的正當(dāng)性問題，不過那個(gè)時(shí)候?yàn)槭裁磿?huì)認(rèn)為權(quán)利是正當(dāng)?shù)哪?？那是因?yàn)槲覀冇猩?，以前我們都禱告神，連訂立合同都要禱告神，比如說訂婚、結(jié)婚是締結(jié)婚姻，締結(jié)婚姻有很復(fù)雜的儀式，首先給神禱告，還要給父母、祖先禱告。只有神批準(zhǔn)了我的行為，才能使我們的行為具有正當(dāng)性。這種理論最典型的代表就是天主教的學(xué)說。天主教最基本的學(xué)說就是創(chuàng)世學(xué)說，世界上所有一切都是由上帝創(chuàng)造的，包括男人女人，所以你的權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定必須得經(jīng)過上帝的批準(zhǔn)。你是被創(chuàng)造出來的，你不是法律上的主體。真正法律上的主體是圣靈圣父和圣母，人只能接受他們的安排。如果你接受了他們的安排，那么你們的權(quán)利就有了正當(dāng)性。我們中國(guó)沒有上帝，但是中國(guó)有皇上。中國(guó)的皇上比上帝的權(quán)力大多了，上帝基本上很少殺人的，但中國(guó)的皇上殺人是隨隨便便的，這種情況實(shí)際上回答了民法上一個(gè)讓人長(zhǎng)久困惑的問題，就是民法上的權(quán)利到底是怎樣建立起來的？到了封建社會(huì)以后，人們認(rèn)為權(quán)利義務(wù)是從皇上那里取得的，以皇上為中心的貴族，就代表了全體勞動(dòng)人民的利益，我們服從它說明我們的權(quán)利義務(wù)就是正當(dāng)?shù)?，這就是從神權(quán)時(shí)代到君權(quán)時(shí)代的歷史。在那個(gè)時(shí)代，民法上的權(quán)利就是這樣構(gòu)建的。但是到文藝復(fù)興以后，人們認(rèn)識(shí)到了自己本身的價(jià)值，人活在世上不是有罪的，不是上帝創(chuàng)造出來的，而是自然產(chǎn)生的，所以人的權(quán)利來自自然，因?yàn)樽匀欢碛袡?quán)利。人不是因?yàn)樯竦膭?chuàng)造而享有權(quán)利，而是因?yàn)樽匀欢痪陀羞@個(gè)權(quán)利。這時(shí)人們認(rèn)為，作為權(quán)利主體，應(yīng)該由自己決定權(quán)利或義務(wù)的關(guān)系，自己決定自己的權(quán)利義務(wù)，怎么樣決定，取決于他的內(nèi)心。如果他的內(nèi)心真的愿意這樣做，那他的這個(gè)行為才是正當(dāng)?shù)摹＞褪窃谶@樣的情況下，再結(jié)合羅馬法上的契約理論，以及理性法上的意思表示理論，最后形成了法律行為理論，這在法律上是一個(gè)很大的進(jìn)步。它是在否定了神權(quán)和君權(quán)之后，尋找到了民法社會(huì)里的一個(gè)正當(dāng)性的根據(jù)。把民法上的權(quán)利和義務(wù)的建立歸結(jié)在權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者或者享有者自己內(nèi)心真實(shí)的意愿基礎(chǔ)之上。享有權(quán)利或者承擔(dān)一個(gè)義務(wù)是我內(nèi)心愿意的，與上帝和皇上無關(guān)。這個(gè)理論是在德國(guó)法學(xué)家的理論基礎(chǔ)上完成的。大家都知道一個(gè)很出名的國(guó)際法學(xué)家——格老秀斯（Hugo Grotius），荷蘭萊登大學(xué)的教授。那時(shí)候的荷蘭是神圣德意志國(guó)家的一部分，在他之后還有很多的古典羅馬法學(xué)派，他們對(duì)此也有很大的貢獻(xiàn)，到了薩維尼，這個(gè)理論獲得了很大的發(fā)展，薩維尼區(qū)分了發(fā)生債權(quán)效果的法律行為與發(fā)生物權(quán)法律效果的法律行為，最后出現(xiàn)了所謂的物權(quán)行為理論。經(jīng)過了很多歷史的發(fā)展和創(chuàng)造，到現(xiàn)在世界各國(guó)都采用了法律行為的理論。雖然英國(guó)法和法國(guó)法都沒有相應(yīng)的名詞，但是他們也都在用這個(gè)理論，有時(shí)也會(huì)用legal act（其實(shí)是合法行為）或者是Justice act （涉及法律的行為）.，但兩者都不能準(zhǔn)確的描述法律行為，這也反映，這個(gè)概念雖然誕生比較晚，但是在國(guó)際上產(chǎn)生了很大的影響。隨后進(jìn)入了日本——日本是西方理論進(jìn)入中國(guó)的蹺蹺板，然后進(jìn)入了中國(guó)。 通過對(duì)法律行為的歷史介紹，大家知道法律行為的含義本身的核心要素就是一個(gè)人內(nèi)心的真實(shí)意愿，依據(jù)內(nèi)心的真實(shí)意愿來確定其法律效果，把它當(dāng)做民法上權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的正當(dāng)性依據(jù)，核心是當(dāng)事人與他人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思。效果意思的含義本身是指包含了權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思。有些當(dāng)事人的意思表示可能不包括權(quán)利與義務(wù)，所以它就不叫效果意思。法律行為的基本特征是私法行為，是民法上的一個(gè)行為。為什么要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)呢，是因?yàn)橹挥兴椒ㄉ系娜瞬拍軌蛞罁?jù)其效果意思決定他的權(quán)利和義務(wù)，這一點(diǎn)十分重要。中國(guó)很多憲法與行政法的教科書都寫著行政法律行為等等，認(rèn)為行政法上的分類也有法律行為，有些法理教課書也是這樣寫的。我們只要稍作分析就可以知道，這個(gè)概念本身就有錯(cuò)誤。因?yàn)樾姓ㄉ系姆尚Ч皇且罁?jù)當(dāng)事人的內(nèi)心意思表示能夠產(chǎn)生與決定的，批準(zhǔn)是指有批才有準(zhǔn)，不是民法上的按照當(dāng)事人單方面的內(nèi)心意愿產(chǎn)生的一個(gè)結(jié)果。法律行為的效果意思是其核心，同時(shí)還要強(qiáng)調(diào)行為意思與效果意思的區(qū)分。鑒于教科書里有全面的論述，在此就簡(jiǎn)單地說一下效果意思與行為意思的差別。很多人認(rèn)為法律行為概念很抽象，里面又創(chuàng)造了很多生僻的概念，比如說為什么要區(qū)別效果意思與行為意思呢，要區(qū)別它又有什么意義呢。其實(shí)我們研究這么多的概念并不是故意為之使其復(fù)雜化，其道理就是為了更好的界定效果意思，因?yàn)樾Ч馑际欠尚袨榈暮诵?。由于?dāng)事人有時(shí)表達(dá)的意思和其效果意思是不一致的，所以我們必須區(qū)分開效果意思與行為意思。比如說，你站在馬路上，看到對(duì)面有一個(gè)同學(xué)，然后和他揮手打招呼，但是你沒有想到一個(gè)出租車突然停到你前面了，出租車司機(jī)誤認(rèn)為你在招呼，你的表意可能不是這樣，但是為什么會(huì)發(fā)生呢，是因?yàn)榘l(fā)生了誤解與誤認(rèn)，這樣的小事可以講得清，但是一些比較大的事情就會(huì)導(dǎo)致誤解的產(chǎn)生?？偟膩碇v，效果意思和行為意思本身在法律上并不是一樣的。 下面說一下法律行為的分類，像人身行為和財(cái)產(chǎn)行為，單方與多方行為，原因行為與結(jié)果行為，這個(gè)大家都容易理解。但是有因行為與無因行為、物權(quán)行為與債權(quán)行為、負(fù)擔(dān)行為與義務(wù)處分行為，這些內(nèi)容教科書涉及的就比較少，所以這是我要給大家重點(diǎn)講解的內(nèi)容。 其實(shí)在法律上，法律行為的基本分類是處分行為與負(fù)擔(dān)行為，但是多數(shù)民法教科書都不提這個(gè)分類，我覺得這是我們知識(shí)體系中最大的一個(gè)缺陷。首先是交易中間的因果關(guān)系，比如說買賣一個(gè)房屋，在此之前要訂立一個(gè)合同，發(fā)生債權(quán)法上的效果，需要合同生效約束住當(dāng)事人，然后讓他履行這個(gè)合同，最后才能完成交易。但是訂立合同不是交易的目的，而是一個(gè)手段，最后取得所有權(quán)才是交易的目的。德國(guó)法把這個(gè)交易過程分為兩個(gè)階段，原因行為與結(jié)果行為，訂立合同這一部分是原因行為，履行合同到所有權(quán)的轉(zhuǎn)移過程是結(jié)果行為，這個(gè)理論在中國(guó)的多數(shù)教科書里是沒有的。過去我們的法律規(guī)則并不是這樣寫的，我們的法律規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的合同不登記則不生效，動(dòng)產(chǎn)的合同不交付不生效，那也就是說合同訂立后不能生效，要到登記后才能生效。按照這種觀點(diǎn)，就是說所有權(quán)過戶以后合同才生效，在此之前的合同不生效，那么在合同之前的債權(quán)法上的效果在哪呢？講到這大家都明白了，債權(quán)法的學(xué)者沒搞明白信用在哪里。債權(quán)實(shí)際上是一個(gè)信用，就是一個(gè)法鎖，就是約束當(dāng)事人履行合同。如果不動(dòng)產(chǎn)不登記就不生效的話，在實(shí)踐上就會(huì)產(chǎn)生很大的分歧。有個(gè)發(fā)生在武漢的案例，時(shí)間為2003年，一個(gè)開放商蓋了一棟有139套房子的大樓，那時(shí)候的房地產(chǎn)沒有現(xiàn)在這么景氣，很多都是一房二賣，結(jié)果到履行合同的時(shí)候，大家都愿意要這個(gè)房子，139套的房子訂了175個(gè)合同，最后有36個(gè)老百姓未取得房屋，這36個(gè)老百姓分別向武漢中院，湖北高院訴訟，兩級(jí)法院審理后，判決老百姓敗訴，就是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)合同不登記則不生效，不區(qū)分因果關(guān)系，就導(dǎo)致結(jié)果行為反而成為了原因行為了，把物權(quán)的生效當(dāng)成了債權(quán)的原因了，這在法理上存在一個(gè)很大的問題。 實(shí)際上，在訂立合同后，合同要發(fā)生債權(quán)法上的效果，那么債權(quán)要發(fā)生效果又需要什么法律根據(jù)呢？在此引用王澤鑒老師的著作來做一下分析，也推薦給大家去看下，我的討論里結(jié)合了大陸的情形。首先來講，債權(quán)關(guān)系的成立是否需要標(biāo)的物的存在呢，是不是一個(gè)標(biāo)的物生成了才能訂立合同呢？比如說，我們賣房子，是否要等到房子蓋好了才能訂立合同呢，很顯然大家都會(huì)說不需要，現(xiàn)實(shí)生活中有許多預(yù)售商品房和汽車的，原因在于合同只是對(duì)人的權(quán)利而不是對(duì)物的權(quán)利。第二個(gè)問題就是訂立合同的時(shí)候是否需要有支配權(quán)的存在，即是否需要所有權(quán)？按照第一個(gè)問題的思路分析，很顯然就不必要了，即使我沒有所有權(quán)，我照樣可以訂立一個(gè)買賣合同，因?yàn)楹贤谋旧碇划a(chǎn)生債權(quán)法上的效果，而產(chǎn)生物權(quán)法上的效果，但只要是能產(chǎn)生債權(quán)法上的效果就足矣，從這點(diǎn)就可以看出合同法第51條的錯(cuò)誤來。訂立一個(gè)買賣合同，只是要產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的結(jié)果就可以了，為什么一定要以所有權(quán)的存在作為合同存在的要件呢？但合同法第132條就是這樣寫的，只有標(biāo)的物存在和當(dāng)事人有所有權(quán)時(shí)才可以訂立一個(gè)合同。很顯然，在起草的時(shí)候該條文在法理是有問題的，它沒有區(qū)分物權(quán)的變動(dòng)和債權(quán)的變動(dòng)。 此外，訂立一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)合同是否需要登記或者交付呢？王老師實(shí)際上是在問大陸的一些制定法律的人和核心的學(xué)者，訂立合同為什么要登記才能生效呢？這是很荒唐的，還是武漢的那個(gè)例子，最后結(jié)果卻是奸商得到保護(hù)，而誠(chéng)實(shí)的老百姓得不到保護(hù)，反倒受到了不公正的待遇。因?yàn)楹贤坏怯浘筒簧?，法院拿什么約束開發(fā)商呢？無效意味著無需履行。合同只發(fā)生一個(gè)債權(quán)法上的效果，從這就知道債權(quán)發(fā)生法律效果的原因，就是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)未來履行合同的負(fù)擔(dān)——而不是現(xiàn)在。下一步才是履行合同，現(xiàn)在先設(shè)置一個(gè)負(fù)擔(dān)或者義務(wù)，所以把發(fā)生債權(quán)法律效果的行為叫做負(fù)擔(dān)行為或者是義務(wù)行為，它的目的只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)約束力，讓彼此在將來履行合同，其實(shí)它不需要標(biāo)的物，不需要所有權(quán)，不需要登記，只需要當(dāng)事人之間的內(nèi)心真實(shí)意思表示一致就可以了。 還是以買賣房屋為例來討論物權(quán)法上的效力，如果到了要把房屋交給買受人的時(shí)候，那么在前面所提的三個(gè)問題，到這里回答就完全不一樣了。第一個(gè)問題，是否需要標(biāo)的物的存在呢？很顯然，必須存在。第二點(diǎn)就是法律人對(duì)這個(gè)問題的思考，所謂買房子就是買房屋的所有權(quán)，所有權(quán)的狀態(tài)是怎樣的呢？我要取得所有權(quán)，出賣人必須把這個(gè)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給我。這樣，出賣人必須享有所有權(quán)，才能出賣，這是第二個(gè)問題。第三個(gè)問題，所有權(quán)以何種方式轉(zhuǎn)讓給買受人呢？因?yàn)樗袡?quán)是抽象的，看不見的，是個(gè)法律社會(huì)擬制的東西，大家都認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，房子是實(shí)際存在的，但是所有權(quán)是虛擬的，房子可以交付，但是所有權(quán)怎樣轉(zhuǎn)讓呢？對(duì)這個(gè)問題，從古到今爭(zhēng)議很大。日本人和法國(guó)人認(rèn)為是通過合同，但是依據(jù)合同只產(chǎn)生債權(quán)法上的效果，能否產(chǎn)生物權(quán)的效果呢？其實(shí)中國(guó)人在漢朝就解決了這個(gè)問題——用房契和地契的方法，房契是政府部門頒發(fā)給權(quán)利人的物權(quán)證明。在交付房屋的過程中就把房契、地契一起交付給買受人，這樣通過對(duì)權(quán)利憑證的交付就完成了所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。所以呢，我們的祖先用一個(gè)制度就把這樣很抽象的問題解決了，這是很了不起的一個(gè)貢獻(xiàn)。所有權(quán)很抽象，但是交付方法卻很具體，用政府的公信力予以支持。中國(guó)人解決抽象問題的能力是很強(qiáng)的。我在日本的時(shí)候，就這一制度和日本人進(jìn)行了討論，他說在我們?nèi)毡景俜种耸际谴髮W(xué)生了，還不敢建立這樣的制度，怕大家理解不了。我就和他說，我們中國(guó)農(nóng)村的人都知道這個(gè)制度了。從物權(quán)法上來講，登記滿足了物權(quán)的排他性等原則的要求，它是借助官方公開的行為來完成的，這是公示原則的要求，這就是確定物權(quán)變動(dòng)的基本要件。 合同發(fā)生債權(quán)法上的效果不需要以上三點(diǎn)，但這恰恰是物權(quán)變動(dòng)所需要的。大家以前認(rèn)識(shí)不到處分行為，都認(rèn)為它很荒謬，但從法律角度來說，處分行為體現(xiàn)在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的時(shí)候。推而廣之，我們知道物權(quán)其實(shí)是支配權(quán)的一種，處分權(quán)，還有人身上的權(quán)利等等都是支配權(quán)。但是支配權(quán)怎么在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生作用呢？怎樣依據(jù)其法律上的行為發(fā)生法律上的效果呢？從法律行為的角度來看，支持或者滿足這樣一個(gè)支配權(quán)發(fā)生法律上的效果的法律行為叫做處分行為，它能夠達(dá)到排斥他人，保障交易安全的目的。處分行為的存在并不是像有些人所說的刻意擬制的，實(shí)際上是在對(duì)物權(quán)和債權(quán)、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)是進(jìn)行客觀理性的分析后的必然產(chǎn)物，我們通過下面的分類就可以更清楚地看到這樣問題。處分行為最典型的情形是物權(quán)行為，在買賣的過程中，合同生效了以后，我們需要交付所有權(quán)，交付所有權(quán)這個(gè)行為本身就是一個(gè)很典型處分行為，為什么這么說呢？因?yàn)楹贤呀?jīng)生效了，它在法律上約束了雙方當(dāng)事人本身。在這時(shí)，一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出履行合同的要求，，對(duì)方當(dāng)事人也接受了這樣的一個(gè)請(qǐng)求，做出了支付或者交付的意思表示，這個(gè)支付和交付的意思表示就是雙方的一個(gè)物權(quán)行為，所以針對(duì)物權(quán)的處分行為就叫做物權(quán)行為。另外還有準(zhǔn)處分行為，或者叫做準(zhǔn)物權(quán)行為，它實(shí)際上指的是像債權(quán)的轉(zhuǎn)移、債權(quán)的放棄等等的情形。債權(quán)可以轉(zhuǎn)移，也可以買賣。債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是把債權(quán)理解為一個(gè)支配權(quán)，然后讓它發(fā)生一個(gè)轉(zhuǎn)讓。從法律行為的主體來看，處分行為還可以分為單方行為、雙方行為與多方行為。單方行為包括物權(quán)的放棄，債權(quán)赦免等，比如說我覺得自己現(xiàn)在的手表不太好，我當(dāng)著你的面說，這個(gè)表我不要了，扔掉，這實(shí)際上是一個(gè)放棄所有權(quán)的意思表示，屬于一個(gè)單方行為。就債權(quán)的赦免來說，比如你欠我的帳，我向大家宣告，某某人欠我的錢我不要了，這樣的單方行為就發(fā)生了債權(quán)的消滅。雙方處分行為包括所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，比如你買一輛汽車，訂立一個(gè)合同，到了合同履行的時(shí)候，對(duì)方給你發(fā)一個(gè)通知，要交付汽車了，會(huì)詢問你是否接受。如果接受，所有權(quán)就轉(zhuǎn)移到買受人的手里。那多方法律行為呢？比如說共同發(fā)起投入資金成立一個(gè)公司，約定好彼此的出資數(shù)目后，在一定的時(shí)間內(nèi)把錢打到設(shè)立好的賬號(hào)上，把錢交出去的這個(gè)行為就是多方行為。就物權(quán)行為與債權(quán)行為的特殊情形來說，一般是債權(quán)行為發(fā)生在先，處分行為在后，但是有時(shí)候會(huì)發(fā)生糾結(jié)，發(fā)生物權(quán)行為在先的情形，比如說抵押權(quán)的順位保留的情形，例如我有一處不動(dòng)產(chǎn)，我想吸收投資，吸收第一筆財(cái)產(chǎn)我需要一定數(shù)目的抵押，吸收第二個(gè)財(cái)產(chǎn)時(shí)再設(shè)立一個(gè)抵押，但在現(xiàn)實(shí)生活中，可能第二筆資金到賬的時(shí)候第一筆資金還沒有到。在這種情況下，為了保證自己經(jīng)營(yíng)的利益，自己可以把最重要利益的抵押權(quán)先設(shè)定出來，并保留，這樣自己的經(jīng)營(yíng)利益才能夠?qū)崿F(xiàn)，否則自己的第二個(gè)財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)先設(shè)定了以后，就無法實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)營(yíng)利益了，由此可能會(huì)遭受很大的損失。這時(shí)設(shè)立的抵押權(quán)實(shí)際上是為了自己而不是為了債權(quán)人，這叫所有權(quán)人抵押權(quán)。在德國(guó)法里還有更積極的制度，叫做土地債務(wù)，所以這些情形就屬于物權(quán)設(shè)定在前，而債權(quán)發(fā)生在后，這在現(xiàn)實(shí)生活中是十分有意義的。同時(shí)也有所有權(quán)和債權(quán)相互糾結(jié)的狀況，比如說所有權(quán)的保留，雖然是為了還賬，但是所有權(quán)仍然被保留著，以所有權(quán)的保留作為債權(quán)的擔(dān)保。例如，我要把一輛汽車賣給你，但是你又不能一次性支付，那么我可以先進(jìn)行登記——汽車的所有權(quán)還在我這里，等錢還完后，再把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給你。還比如贈(zèng)與行為，我們很少用債權(quán)行為或者處分行為來處理，因?yàn)閺谋举|(zhì)上來說它是一個(gè)情意行為，是基于彼此之間的情意產(chǎn)生的，它沒有法律上的對(duì)價(jià)，不能用公平、等價(jià)有償?shù)慕嵌热タ紤]它。在法律上普遍規(guī)定，贈(zèng)與行為是不能強(qiáng)制履行的，它只是一個(gè)實(shí)踐行為，不可以強(qiáng)制要求履行，只有當(dāng)事人主動(dòng)履行的時(shí)候，這個(gè)合同才能生效，因?yàn)橘?zèng)送者并未從中得到什么好處，如果他沒有履行，你也不能就到法院去起訴他，要求法院強(qiáng)制履行。所以說贈(zèng)與本身是一個(gè)非常奇特的合同，但從處分行為的負(fù)擔(dān)性來看，其實(shí)贈(zèng)與行為是處分行為在先的一個(gè)合同。為什么還要強(qiáng)調(diào)合同行為呢？因?yàn)檫@還可以撤銷。比如我給你一筆錢讓你去幫助貧困的人，但是你卻把錢自己揮霍了，那么我可以撤銷這個(gè)贈(zèng)予合同。經(jīng)過以上的分析，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中交易是非常復(fù)雜的，你不能僅僅把它理解為一個(gè)合同，所以就十分的有必要區(qū)分物權(quán)上的法律行為與債權(quán)法上的法律行為。處分行為在法律上的要件就是要有標(biāo)的物、有處分權(quán)，還要有公示。經(jīng)過這樣的區(qū)分以后，我們就可以看出債權(quán)的理論也很完善了。實(shí)際上把物權(quán)說清楚了以后，債權(quán)也就清楚了。債權(quán)不再是對(duì)物的直接的支配權(quán)，而且也不能因?yàn)楹贤苯影l(fā)生物權(quán)法上的效力。債權(quán)就是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)是民法上很有價(jià)值的一個(gè)部分，通過這種區(qū)分方式，以物權(quán)為核心的支配體系也就很好地形成了，民法的體系因此很完善地建立起來。在支配權(quán)與請(qǐng)求權(quán)區(qū)分的基礎(chǔ)上，在處分行為與負(fù)擔(dān)行為相互區(qū)分的基礎(chǔ)上，民法體系的精確化達(dá)到極致了，比如單方處分行為、處分行為在先的行為、債權(quán)行為和處分行為相互糾結(jié)制約的行為，都可以得到清晰的解釋，法律關(guān)系理論最終發(fā)展成型。從權(quán)利變動(dòng)的本身來看，理論的完善符合了實(shí)踐的要求。它既符合我們民法上意思自治的原則，而且也符合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下制度的要求。 處分行為作為法律行為的一種，是當(dāng)事人的意思表示，它不是一個(gè)事實(shí)行為。對(duì)其分析必須以當(dāng)事人的意思為出發(fā)點(diǎn)，基于此，我們就能很好地理解什么是有因行為，什么是無因行為。所謂有因行為基本上都是債權(quán)法上的行為，就是根據(jù)當(dāng)事人的意思能夠隨意撤銷的。無因行為在涉及到第三人的情況下，就可能無法撤銷，所以商法上強(qiáng)調(diào)的便多是無因行為。法律行為概念的體系已經(jīng)很發(fā)達(dá)了，我們?cè)僖膊荒苡脙擅X買一根黃瓜的例子來解釋它了。民法上的理論廣泛地運(yùn)用到商法上，像商事?lián)＃餀?quán)的轉(zhuǎn)移等等，這些往往都涉及到物權(quán)法上的登記制度。為什么要這樣呢？實(shí)際上這些都是處分行為，都是以公示作為要件的。處分行理論產(chǎn)生后受到很多的批評(píng)，如果運(yùn)用這種理論去分析兩角錢買一根黃瓜的事情，就會(huì)顯得太復(fù)雜了，所以在薩維尼提出此理論后，就遭到了批評(píng)，認(rèn)為這種理論過于復(fù)雜而且過于玄妙民眾難以理解，民眾都適應(yīng)了一手交錢一手交貨的方式，怎么會(huì)理解到這個(gè)交易的過程會(huì)包含兩個(gè)階段，三個(gè)契約，吉爾克（Otto Von Gierk'1841-1921）甚至聲言，這簡(jiǎn)直就是理論對(duì)生活的強(qiáng)奸，吉爾克是一個(gè)自由主義者，他不愿意受規(guī)則的約束，很強(qiáng)調(diào)民眾的權(quán)利，所以民法上講這么多的技術(shù)規(guī)則后，他就很反感，他是一個(gè)很偉大的法學(xué)家。比如說一般人格權(quán)的理論是他提出來的，對(duì)后世的影響很大。但德國(guó)民法典起草的時(shí)候并沒有采用他的想法，而是采用了物權(quán)行為理論。吉爾克的理論在日本物權(quán)法里被繼受，后來又傳到了中國(guó)。在上個(gè)世紀(jì)80年代初期一直到90年代，這種觀點(diǎn)占據(jù)了主流。德國(guó)很多學(xué)者認(rèn)為吉爾克的觀點(diǎn)過于民眾化，過于自由主義。物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分雖然是抽象的，但這種抽象不是隨意創(chuàng)造的。雖然它很復(fù)雜，但是它能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。另外它是不是很玄奧。讓民眾無法理解呢？在中國(guó)，很強(qiáng)調(diào)法律的真實(shí)性、人民性。一個(gè)法律要是不為民眾所理解，那這個(gè)法律在政治上就會(huì)出問題，中國(guó)人很強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。實(shí)際上中國(guó)學(xué)者對(duì)這個(gè)理論的批評(píng)也是不成立的，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)守信的人在法律上是暢通無阻的，在法律面前誠(chéng)信是不會(huì)受到任何責(zé)怪的，當(dāng)事人也沒有必要在交易的過程中，拿著民法典看看是怎么規(guī)定的，就按照誠(chéng)實(shí)信用的原則去做就好了。如果立法按照這種簡(jiǎn)單的模式去規(guī)定，那么復(fù)雜的交易就沒有辦法用法律去解決了。在我國(guó)物權(quán)法中，區(qū)分原則在立法中有所體現(xiàn)，并得到了貫徹。以前中國(guó)法學(xué)界對(duì)區(qū)分原則都是反對(duì)的，曾經(jīng)一度用折衷主義來否定區(qū)分原則，但是物權(quán)法最終還是采納了區(qū)分原則，它的基本含義就是區(qū)分了債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)，所以潘德克頓理論最基本的問題就在中國(guó)找到答案了。與此理論相關(guān)的法律條文就是《物權(quán)法》第九條、第十五條，還有第二十三條，這些都是我起草的，而且也得到了中國(guó)法學(xué)界的承認(rèn)，尤其是法院系統(tǒng)的人對(duì)此評(píng)價(jià)是很高的。法官以前覺得有些案子按照現(xiàn)行條文處理起來有些不公平——怎么能規(guī)定合同不登記就不能生效呢？這明名擺著很多老百姓受欺負(fù)了，但是法官對(duì)此也束手無策略，在采納了區(qū)分原則以后，他們一下子就覺得清晰了，該承擔(dān)違約責(zé)任的就承擔(dān)違約責(zé)任，該承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)就承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)。所以我對(duì)實(shí)踐部門的影響比在學(xué)術(shù)部門的影響要大一些，法院系統(tǒng)普遍比較認(rèn)可我的理論。中國(guó)的民法實(shí)際上在這個(gè)問題上已經(jīng)有很大的改進(jìn)了，以前的《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》受到了同一主義原則的影響，就規(guī)定合同和登記要么同時(shí)生效，要么同時(shí)不生效。但現(xiàn)在這些規(guī)則已經(jīng)改變了，原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗`背了法理，而且也不符合交易公正的原則，現(xiàn)在這些問題得到了很好的解決。但法律行為理論里還會(huì)有一些不合理的地方，這次暫時(shí)就講到這里，有機(jī)會(huì)再做深入探討。
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