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律師可以是刑事法律專家，但不能僅僅是刑事法律專家，這里講的主要是對于法律的運用問題。我在實踐中發(fā)現(xiàn)，有些高水平的刑事法學(xué)者在法律運用上并不嫻熟，不習(xí)慣“往返于事實和法律之間”來思考問題，說白了就是不會運用法律。實際上，刑事法學(xué)研究猶若場地賽跑，刑事辯護(hù)實務(wù)對法律的運用猶若叢林生存，所面對的環(huán)境與純粹的運用法律科學(xué)實質(zhì)是不一樣的。

比如刑法學(xué)的期待可能性問題，源于大陸刑法學(xué)三層次犯罪構(gòu)成中“有責(zé)性”問題中的免責(zé)事由，學(xué)者們提到這個問題總會對其由來和構(gòu)成侃侃而談，但極少有人能夠提出到它可以作為一種主觀惡性較小的從輕理由。

再比如說，對于違法后果的認(rèn)識可能性，在我國刑法學(xué)公認(rèn)違法性認(rèn)識不影響犯罪成立，但在實踐中是否影響量刑、在量刑時是否應(yīng)當(dāng)作為被告人的主觀過錯進(jìn)行考量？在實踐中也鮮有提及者。

另外，損害后果的預(yù)見可能性，也是考察被告人主觀惡性的重要因素，對于被告人的刑事責(zé)任和刑罰有顯著影響。但實踐中往往不被重視。

這里我簡單列舉一個案例：我接手的一起故意傷害致死的二審案件，被告人采用拳打腳踢的手段導(dǎo)致其未婚妻身體嚴(yán)重?fù)p傷，到第二天傷情發(fā)作后搶救無效死亡，一審法院判處其死緩，而在本案中被告人還具有賠償被害人近親屬并獲得諒解的情節(jié)，量刑有所不當(dāng)。而一審期間，辯護(hù)律師除了針對他是否具有自首情節(jié)與控方進(jìn)行爭論，只提出其具有賠償并獲得諒解的情節(jié)，建議對其從輕處罰，對于他的犯罪情節(jié)的輕重并沒有進(jìn)行任何辯解。

在二審期間，我把被告人犯罪手段的危險性較小、對損害后果預(yù)見可能性極小作為辯護(hù)的重點。提出了如下辯護(hù)理由：（一）故意傷害致死案件的結(jié)果都是一樣的，不一樣的只有手段和主觀惡性。由于導(dǎo)致被害人的死亡后果是過失，手段危險性和損害后果的預(yù)見可以性區(qū)別較大；（二）與之相應(yīng)，故意傷害致人死亡的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，決定被告人刑罰的因素應(yīng)當(dāng)是其手段的危險性與主觀惡性。（三）被告人毆打?qū)е缕湮椿槠匏劳鰬?yīng)當(dāng)承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任，但其拳打腳踢被害人，導(dǎo)致被害人死亡的危險性顯然小于持械、持刀、持槍傷害他人，其顯然也難以預(yù)見自己的行為可能導(dǎo)致被害人死亡的嚴(yán)重后果。同時，辯護(hù)人提出了同時期持刀、持槍傷害他人致死被判處無期徒刑以下刑罰的數(shù)個案例，以此為由認(rèn)為一審法院量刑畸重。另外還提出了被害人死因還介入了搶救不及時等其他因素作為理由，但顯然不是重點。最終，該案被高級法院二審改判。

這個案件還有一個值得提及的過程，就是第一上訴被高級法院發(fā)回重審，一審法院仍然堅持了之前的判決結(jié)果。這一次，檢察機關(guān)以該案量刑畸重提出了抗訴，被告人也再次上訴，二審法院最終對被告人進(jìn)行了改判。

實際上這是一件并不復(fù)雜的案例，但實踐中辯護(hù)律師有時對這種酌定情節(jié)在量刑中所起到的作用往往重視不夠，因此有時總是談到大的問題，罪與非罪，有沒有法定減輕的情節(jié)，對實際關(guān)乎被告人量刑的一些酌定情節(jié)不夠，包括損害后果的預(yù)見可能性、手段的危險性不去提及。

對于這些問題我想在以后的講座中選取一些案例跟大家進(jìn)行溝通，今天是對優(yōu)秀刑事辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)具備的條件進(jìn)行概括性的論述，涉及的面比較廣，不能深入進(jìn)行具體分析。

包括對證據(jù)的審查并主張相應(yīng)法律事實的能力。從刑事邏輯的角度來說，法律預(yù)設(shè)的規(guī)定是大前提，事實認(rèn)定是小前提。而實踐中，刑事訴訟是一個由事實認(rèn)定到法律適用的邏輯過程，人民法院的判決過程首先是對證據(jù)進(jìn)行審查與認(rèn)定，接著表述“審理查明”，之后才是“本院認(rèn)為”的法律分析，最后是“判決如下”的判決欄。因此，案件事實的認(rèn)定是刑事案件判決的基礎(chǔ)，而證據(jù)的審查更是基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。

對證據(jù)的審查要結(jié)合證據(jù)法學(xué)的知識進(jìn)行，首先要控方證據(jù)的真實性、合法性、相關(guān)性質(zhì)辯，再主張相應(yīng)的法律事實。刑事訴訟中的事實片斷可能是客觀事實，但作為整體的案件事實只能是法律事實，客觀事實無法完全還原。比如說，被害人死亡可以是確定的客觀事實，但是認(rèn)定是誰殺害了被害人，只能是根據(jù)全案證據(jù)加以推斷形成的法律事實。比如根據(jù)被告人在現(xiàn)場遺留的腳印、匕首上遺留下的指紋，目擊證人的證言，被告人衣物上提取的被害人的血跡，被告人本人的供述等直接證據(jù)、間接證據(jù)的綜合分析與推斷。

因此，我們對證據(jù)的審查首先要了解有無證據(jù)能力，然后談?wù)撟C據(jù)力的大小。實踐中，我們通常是針對證據(jù)的三性，也就是真實性、合法性、相關(guān)性對單個證據(jù)的分析，以及對全案證據(jù)的整合而推導(dǎo)出不同的事實結(jié)論。

很多案件中，控辯雙方通常喜歡爭論“是不是事實”。然而，推斷得出的事實結(jié)論是多樣的，不可簡單化?！胺墒聦崱笨赡軙霈F(xiàn)多種形態(tài)：第一種情況，控方舉證或控方主張的事實與客觀事實不符，比如趙作海案，因為“死者”的歸來而決定控方之前指控與客觀事實不符，趙作海沒有殺人；第二種情況，控方的指控沒有任何依據(jù)，典型例證，是幺寧在李莊案件中指責(zé)李莊嫖娼，這是沒有任何證據(jù)支持的一項主張。第三種情況，就是控方雖然有證據(jù)，但是證據(jù)之間相互沖突，得不出唯一的結(jié)論。第四種情況，就會出現(xiàn)控方雖然有證據(jù)，但是證據(jù)不足以達(dá)到事實清楚，證據(jù)確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，比如僅有被告人供述。第五種情況，是控方雖然有充分的證據(jù)指向其主張的事實，但是明顯違背生活常識，比如一百個人證明太陽從西邊出來了，我想這種事實結(jié)論是不能認(rèn)定的。證據(jù)的審查涉及案件法律事實的認(rèn)定問題，因此在刑事辯護(hù)中十分重要。但是案件事實的認(rèn)定雖然主要基于證據(jù)，但不完全基于卷內(nèi)證據(jù)，在有技能這一方面，刑事辯護(hù)律師還應(yīng)當(dāng)具備的是真相識別的能力。

很多資深的公訴人或辯護(hù)律師經(jīng)常談到，要認(rèn)真的對待卷宗，但不能局限于卷宗，實際上，在司法實踐中最有名的案例是林肯與月亮的故事，美國前總統(tǒng)林肯在擔(dān)任律師期間作為一起殺人案件辯護(hù)人，在辯護(hù)詢問期間，通過天文現(xiàn)象揭穿了證人的偽證。證人主張他深夜在野外親眼目睹的被告人殺人的清晰犯罪事實，而林肯通過日歷來揭示當(dāng)天是沒有月亮的，因此導(dǎo)致關(guān)鍵證人的證言被證偽，辯護(hù)獲得成功。當(dāng)然這個故事有兩個不同的版本。一個版本是說林肯因為推翻了主要證據(jù)導(dǎo)致該案辯護(hù)成功，另一個版本就更有戲劇性，就是導(dǎo)致證人最終承認(rèn)是自己實施殺人行為，而林肯事后拿出的日歷向法庭告知純粹是以前的老黃歷，就是用策略性的方法推翻了證人的證言并且查出該案的真兇。

我們在辦理案件過程中，不要限于對卷宗證據(jù)的分析，一定要注重運用生活經(jīng)驗的法則對事實真相進(jìn)行辨析，還要注重對現(xiàn)場的考察，我在曾經(jīng)辦理的一起的案件中，因為查看現(xiàn)場就發(fā)現(xiàn)證人所主張的他站在在某一個位置目擊到案發(fā)現(xiàn)場的情況，與現(xiàn)場的客觀情況不同，他們所稱的兩個方位有樹木和房屋阻礙，因此推翻這個證人證言。

在案件中很多證據(jù)表面上是符合邏輯的，有可能經(jīng)不起推敲，甚至違背客觀規(guī)律。在實踐中，另外有一個成功的案例就是“北海案”，楊金柱等辯護(hù)人通過進(jìn)行試驗，證明控方所指控的被告人殺人拋尸與事實不符。因為被告人在案發(fā)前出現(xiàn)在某一個特定場景是有監(jiān)控的，控方指控的拋尸時間也是可以確定的，公訴機關(guān)指控被告人背負(fù)尸體跑到海邊拋入水中，經(jīng)過實驗，在時間上根本是無法完成的。最終那個案件取得了非常好的辯護(hù)成效，被告人終獲無罪。

這方面大家應(yīng)該也是眾所周知的， 我也就不再贅述，以后會有機會專門談到律師的口頭表達(dá)和書面表達(dá)技巧，包括法律文書的撰寫文法。

大家通常認(rèn)為表達(dá)就是溝通，實際上這是明顯的一個誤區(qū)，溝通不僅是一種表達(dá)，更是一種互動，不僅考慮如何把我們的觀念表達(dá)出來，更要考慮如何能夠讓對方接受，這一方面在刑事辯護(hù)十分重要?！傲_胖”羅振宇在《羅輯思維》課程里談到的一個例子是非常值得我們參考，是說一個吸塵器的推銷員介紹他的經(jīng)驗， 每一次敲開客戶的門，他不是說我要推銷吸塵器，否則可能就被客戶直接拒之門外，他是先以口渴為由向客戶要水喝，而一般的人是樂于助人的，尤其是自己不需要付出什么成本的情況下。那么，在喝水的期間，他就至少獲得了三分鐘交流的機會，大大提高了銷售的成功率。最終，這個人成為美國的吸塵器銷售冠軍。

同樣，我們在與司法機關(guān)工作人員或者跟客戶溝通的時候不要只顧得表達(dá)，考慮你的表達(dá)是否能夠達(dá)到有效溝通的效果。我在剛剛從事律師工作的時候，遇到了一件事情對我今后的工作有很大的影響。我在辦理一個案件時，在庭審前準(zhǔn)備好了書面的辯護(hù)意見想在庭審前提前和法官進(jìn)行溝通，主審法官是一個資深的老法官。我剛開口表露出自己的意見，法官馬上就說：“小伙子啊，你這個觀點不對，我這有司法解釋?！比缓竽贸鰜硪槐痉ㄒ?guī)匯編，找出一個司法解釋,告訴我這個司法解釋規(guī)定很清楚，具體內(nèi)容我現(xiàn)在已經(jīng)不記得，但是我當(dāng)時看了之后冒了一頭冷汗。這個司法解釋實際上是已經(jīng)被廢止了。那時候網(wǎng)絡(luò)還沒有完全普及，他們法院的圖書更新的不及時，新的東西沒有看到。面對這個情況，我剛剛從事律師并不是說從策略上考量，只是我這個人不習(xí)慣讓別人難堪，只有說我回去再對這個問題研究，研究后再來跟您溝通。

到了第二天， 我把新的司法解釋打印出來，找到主審法官，我跟他報告說，謝謝您提醒，您要不提醒我就沒有認(rèn)真去看，結(jié)果一翻發(fā)現(xiàn)有了一個新的司法解釋，根據(jù)這個新的司法解釋，我這個辯護(hù)觀點可能是能夠成立。法官把我打印的這個新的司法解釋拿來讀了一下之后，對我提出表揚，說小伙子很認(rèn)真，以后有前途。這次順暢的溝通之后，我實際從這個法官身上學(xué)到了很多，處理問題的方式方法，也是通過這個案例的溝通之后建立工作上的友誼。

我們律師在實際工作中，還要掌握一些實際操作能力，比如說，現(xiàn)在比較流行可視化圖表的制作方法，它能夠使復(fù)雜的案情簡單化，讓人一目了然。另外，閱卷方法，韓嘉毅律師在一個講座中也談到過他的經(jīng)驗，是在會見被告人的時候閱卷并進(jìn)行核對，這樣的能夠提高閱卷的效率，并且也是加強與被告人的溝通，這是很值得借鑒的方法。還有，在一些細(xì)節(jié)的技能方法上，比如說我在辦理案件過程中曾發(fā)現(xiàn)一種當(dāng)庭記錄與反駁的技巧，就是對方提出意見的時候，你可能已經(jīng)想出了反駁意見，但是由于注意力集中在把對方后面的意見記下來，等到你法庭讓發(fā)表意見的時候，你的靈感可能已經(jīng)稍縱即逝。這個時候，最好的方法就是直接在紙上或電腦上記下你的反駁觀點，對方的觀點你不需要去記，在你發(fā)表辯論意見的時候，因為你那靈光一閃的念頭已經(jīng)被記錄下來，就能夠準(zhǔn)確反駁對方了。

關(guān)于“有技能”方面的問題咱們就談這么多，下面我談一下有態(tài)度。

有態(tài)度分為對案件的態(tài)度、對客戶的態(tài)度、對司法機關(guān)的態(tài)度、對被害人的態(tài)度、包括對輿論對社會公眾的態(tài)度。

我剛開始從事律師職業(yè)的時候始終堅持每一個案件都作為一項專題研究，這當(dāng)時也是我的實習(xí)指導(dǎo)老師教我的。每一個案件作為一個專題研究，不僅要多得閱讀案卷，還要對搜集全部相關(guān)法律、法規(guī)司法解釋，搜集大量相關(guān)案例，研究相關(guān)的理論知識。認(rèn)真進(jìn)行研究，進(jìn)行知識打包，一個案件研究完成之后，你在這個領(lǐng)域的不能說是專家，也應(yīng)該說是比較嫻熟的熟手了。

對案件的態(tài)度實際上是和我們的技能是相輔相成，是互動的一種關(guān)系，你只有在辦案中把每一個案件作為專題研究，有了正確的姿態(tài)，才能夠在案件中深挖、歷練自己的能力，對證據(jù)的審查能力、對法律掌握能力，是需要深思、需要深挖的，在庭審中間稍縱即逝的靈感，也是基于對案件的提前認(rèn)真的準(zhǔn)備研究，對案件內(nèi)容的熟知，對相關(guān)法規(guī)法律運用的嫻熟掌握。有了對案件的正確態(tài)度，專業(yè)水平會不斷的提高。對律師而言，最重要的財富就是個人能力的提升、以及個人聲望的積累，這些比眼前我們有多少收益更重要。

律師對自己的客戶應(yīng)該充滿真誠和關(guān)愛，千萬不要把自己的客戶當(dāng)作假想敵。那么一個前提是：不該接的案件不要接，不該合作的人不要合作。有些事情我們力不能及，我們要向客戶說明，不應(yīng)當(dāng)承接。有些人無法相處，想用律師達(dá)到他的非法目的，或者要求律師從事違背職業(yè)道德、違背法律的高職業(yè)風(fēng)險行為，律師應(yīng)堅持說不，哪怕你眼前確實案源短缺，你也要知道飲鴆止渴的事兒是不能做的。只要業(yè)務(wù)和客戶是經(jīng)過遴選的，我們在和客戶共事的過程中間，一定要有真誠、關(guān)愛。律師在辦理案件過程中要有懸壺濟(jì)世的心態(tài)，也是因為客戶最終是無法欺騙的。人有智力高低，但每一個人都可以是“事后諸葛亮”，任何一名律師都有能力利用自己的專業(yè)能力、經(jīng)驗，把自己的客戶帶入誤區(qū)而他卻不知道。但事后他總會明白被你給誤導(dǎo)了。雖然事后未必發(fā)生糾紛，律師個人和群體的聲望會因此受到巨大的負(fù)面影響。

對司法機關(guān)來說我們律師的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是恪盡職守，因為一個律師有自身的職責(zé)，司法機關(guān)工作人員，無論公檢法，大家是各有職責(zé)，目標(biāo)有所不同，因而必然要有分歧、有爭執(zhí)、甚至?xí)袥_突，但是我們只要堅守自己的職責(zé)，認(rèn)真履行自己的職務(wù)，哪怕當(dāng)時發(fā)生一些沖突使彼此不愉快，但事后我們能夠獲得他們的尊重。因為一個律師如果不能盡職盡責(zé)，哪怕是一個不負(fù)責(zé)任的法官他也看不起你。說真的，即使是壞人他也看不起壞人。因此律師在辦理案件過程中間對司法機關(guān)交流的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是盡職盡責(zé)，真正的去為當(dāng)事人解決問題，而不是通過辦理案件實現(xiàn)炒作等其他的個人目的，否則會被司法機關(guān)的人所蔑視。

在有些有被害人的案件中， 對于被害人的態(tài)度也尤為重要，比如說傷害致死和故意殺人案件中，辯護(hù)律師盡管是為被告人辯護(hù)，對死者一定要有悲憫的情懷，有時候?qū)λ勒叩乃劳龊退募覍龠^于麻木，甚至說給他們傷口撒鹽，繼續(xù)對他們傷害，一是容易觸犯眾怒，另外有時會導(dǎo)致被害人堅決不同意調(diào)解，甚至導(dǎo)致案件形成負(fù)效辯護(hù)的后果。因此我們在辦理案件過程中間對于被害人一方要具有人道主義同情心，這與我們的辯護(hù)職責(zé)是并行不悖的，因為我們?yōu)楫?dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)，以維護(hù)他的合法權(quán)益為目標(biāo)，無原則的偏袒，有時候反而會阻礙有效辯護(hù)目標(biāo)的實現(xiàn)。

面對輿論、對社會公眾，律師的態(tài)度應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)、務(wù)實。在前些年的幾個案件中，一些的律師過度炒作，實際上對律師的個人形象和群體形象均有很大負(fù)面影響。昨天剛剛發(fā)生的，北京某律師先指責(zé)一名涉及騙婚爭議的女性當(dāng)事人，因為有一位女律師在為她辯解，他就轉(zhuǎn)發(fā)讓大家罵那個律師，意思是女律師可能收了錢替壞人說話，結(jié)果第二天又公然宣布他自己擔(dān)任這涉嫌騙婚女子的代理人維護(hù)好的合法權(quán)益。這樣的導(dǎo)致網(wǎng)上公眾甚至律師同行都是一片嘩然。這個事情我們未加核實，也不知道真實性，但是在今天的交流中我想提出，從律師的角度說，有時候貪圖自己的名利炒作， 實際上是搬石頭砸自己的腳，只能把自己的社會形象搞得更加負(fù)面。有很多辯護(hù)律師一天到晚去揭自己當(dāng)事人的傷疤去宣傳自己， 實際上導(dǎo)致很多潛在的客戶因你這個律師的做法而不愿意去請你，首先把你排除在我選擇律師的名單之外了。另外尤其是高素質(zhì)的當(dāng)事人，會對低級層次的炒作是非常厭惡的， 而我們辯護(hù)律師，恰恰應(yīng)當(dāng)爭取的高端的高素質(zhì)群體為目標(biāo)。

有了好態(tài)度、好技能，在刑事案件的辦理過程中，就能夠解決很多現(xiàn)實的問題，也會得到一定的社會認(rèn)同。但這還是不夠的，我們還要有策略。 

實際上，刑事訴訟活動的復(fù)雜性超出社會生活中大多數(shù)的活動。我們面對紛繁復(fù)雜的刑事訴訟活動，不僅要有技能、 有態(tài)度，必須要有策略。我在工作中注意到很多律師，尤其是剛剛從事刑辯的律師，甚至有些老律師的態(tài)度讓人費解，他們把刑事辯護(hù)作為一個單純的法律適用問題，好像大家是在做一道司法資格考試題，這樣很難適應(yīng)復(fù)雜的刑事訴訟活動，容易形成無效、負(fù)效辯護(hù)，或者形成風(fēng)險。

刑事訴訟的復(fù)雜有如下幾個方面： 

第一訴訟參與方眾多，在刑事案件偵查期間中首先有案件偵察機關(guān)，案件的偵查監(jiān)督也就是批捕部門，有公訴部門，有審判機關(guān)，在部分案件中間還會有被害人，包括同案犯，這些人在案件中都有其獨立的訴求，每一方對于案件結(jié)果都能產(chǎn)生影響。比如說，當(dāng)事人對自己的權(quán)利有處分，可以選擇認(rèn)罪可以不認(rèn)罪，而且律師是當(dāng)事人所委托的，律師的辯護(hù)權(quán)本來也是源于法律賦予公民的辯護(hù)權(quán)。公、檢、法機關(guān)掌握公權(quán)力，擁有案件的決定、處置權(quán)力。另外，社會公眾、媒體、網(wǎng)絡(luò)也會對案件產(chǎn)生重大影響。比如近期于歡案（辱母案）的改判，就充分體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的力量和公眾的影響。

第二刑事訴訟的目標(biāo)是多元化的。目前來說司法機關(guān)考核是導(dǎo)致刑事訴訟更加復(fù)雜的重要因素。原來偵查機關(guān)有“命案必破”的考核要求，現(xiàn)在雖然不再提及，但仍有破案率的考評。檢察機關(guān)的偵監(jiān)部門、公訴部門，他們都有量化的考評要求，偵監(jiān)要考核批捕之后有沒有判決無罪的，有多少判處緩刑的或者輕刑的。公訴機關(guān)一個重要考核就是是否出現(xiàn)無罪判決。如果一個案件起訴到法院之后，被判處無罪， 在他們內(nèi)部考核簡直就是一種事故，就會影響一個單位的利益，影響個人的榮譽甚至斷絕個人在檢察機關(guān)的前途。審判機關(guān)則存在對“發(fā)改率”的考核。

因而，司法機關(guān)被考核所驅(qū)動，司法人員被考核所綁架，由此必然導(dǎo)致訴訟的目標(biāo)并不完全是以正確認(rèn)定事實、準(zhǔn)確適用法律為目標(biāo)。這種制度下，我們無法期待任何一個公安機關(guān)的偵查人員完完全全站在有利于犯罪嫌疑人的立場上考慮問題，也無法期待公訴人完全站在客觀、公正的立場指控犯罪，畢竟后面有這種考核機制綁架他。因為生怕在考核中落后，公安機關(guān)偵查員、檢察機關(guān)的公訴人、法院的審判人員在這種考核中往往都陷入焦慮，律師的辯護(hù)也更加艱難。

第三方面就是刑事訴訟是多環(huán)節(jié)的，每一個環(huán)節(jié)都有不同階段性特點，我們的工作方式以及權(quán)利都有所不同，這個時候要審時度勢，根據(jù)不同的環(huán)節(jié)來制定不同的辯護(hù)策略和方法。我們前面提到了考核對司法人員的綁架，還要了解到不同工作崗位形成的不同思維習(xí)慣。長期的偵查工作，會讓人善于懷疑，因為偵查工作的特點就是從無到有，尋找任何蛛絲馬跡去破案，和無罪推定的觀念完全是倒置的，如果公安偵查人員按無罪推定，他任何案件都破不了。與之相應(yīng)的公訴人的辦案職責(zé)主要是指控，往往不會關(guān)注、也不善于發(fā)現(xiàn)有利被告人的情節(jié)，更注重被告人的不利情節(jié)。這個時候每一個環(huán)節(jié)， 每一個步驟，我們有不同的方法與技巧，以后我也會專門用一到兩課的時間專門和大家談《刑事辯護(hù)策略》--在刑事訴訟階段性技巧和各方關(guān)系掌控，今天就不再展開，今天只和大家分享兩個案件。

在事實清楚的案件中，主要涉及到法律適用問題，那么在偵查伊始，律師介入盡可能盡快的向司法機關(guān)提供相應(yīng)的法律意見。第一個案例：我在前幾年辦理的一起涉嫌制造槍支的刑事案件，這是外省的一個當(dāng)事人涉嫌到制造槍支被刑拘，通過會見了解到兩個方面的事實，第一他是生產(chǎn)的部件，這個在生產(chǎn)的開始并不能看出來他生產(chǎn)的東西是不是槍支配件；第二他生產(chǎn)的這個配件是鋁制的，材質(zhì)強度很低，甚至低于一些塑料制品，它即使是槍支部件的外形，但它能否達(dá)到法定的具有殺傷力標(biāo)準(zhǔn)，而生產(chǎn)制造槍支彈藥應(yīng)該要求是直接故意犯罪，是一種積極追求的心理態(tài)度。因此我在這個案件的批捕環(huán)節(jié)向檢察機關(guān)提出了存疑不捕的律師意見，最終獲得檢察機關(guān)的采納，案件最終被撤。如果嫌疑人被批準(zhǔn)逮捕，此后的起訴、判決幾乎是必然，這個問題在考核的問題上已經(jīng)談過，不重復(fù)。

第二個案例，我多年前辦理的一起涉嫌合同詐騙案件，我在偵查伊始就介入，了解到案件的整個買賣流程、貨物的去向是清楚的，嫌疑人確實是欠了貨款未付，但他確實把貨轉(zhuǎn)賣給第三方了，也沒有收到貨款。因此，首先讓嫌疑人家里盡快通過公安機關(guān)把貨款還給債權(quán)人，因為欠錢遲早要還；然后，向公安機關(guān)提出現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定嫌疑人有詐騙故意的書面意見，公安機關(guān)果斷放人撤案。事實上，嫌疑人在身份、貨物去向等方面對貨主確有不實之辭，如果以公安干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛為由發(fā)生爭執(zhí)，將會導(dǎo)致糾纏不休，結(jié)果未可預(yù)期。剛才談到，檢察機關(guān)批捕部門一旦對犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕，之后將面臨的就是案件如果不提起公訴，那么批捕部門將會被扣分，這個就會作為扣分的項目處理，將導(dǎo)致該部門甚至整個檢察院在考評中分?jǐn)?shù)落后，因此作為一個機關(guān)他們傾向于把已經(jīng)捕過的案件推到公訴環(huán)節(jié)，甚至說有的檢察機關(guān)的批捕、公訴兩個部門都是一個分管領(lǐng)導(dǎo)，這個案件就進(jìn)入單行道，批捕到公訴再到審判，被考核的力量推動向前。

從另外一個方面說，不是我們對司法機關(guān)工作人員詆毀，因為大家各有職責(zé)，多數(shù)情況是下對手棋的，加上司法人員被考核所制約，我們要有防范之心，如果我們不能確證司法機關(guān)可以保持公正， 我們在提供證據(jù)的時候就要慎之又慎。有些證據(jù)過早提供，可能會導(dǎo)致對自己當(dāng)事人不利的后果。

在我參與去年辦理的一起職務(wù)犯罪案件中，有一起爭議事實，就是當(dāng)事人在被紀(jì)委審查過程中間承認(rèn)自己收受十萬元的賄賂，他開始辯解說這個錢當(dāng)時就退了，是存入銀行用存折退的，但是紀(jì)委說沒有查到這個存折，他說既然沒有存折我就認(rèn)了。到了案件的偵查階段之后律師會見的時候，他告訴另外一名辯護(hù)律師這個事情，律師十分慎重，就說既然查不到存折你就不要再說了，到了審判階段我們再去調(diào)取，看是否能查的到。但是，這個曾經(jīng)當(dāng)過法官的當(dāng)事人耐不住性子，在檢察機關(guān)進(jìn)行提審的時候又反復(fù)強調(diào)通過存折已經(jīng)把錢退給行賄人了，因此不是行賄，屬于拒賄。結(jié)果檢察機關(guān)在經(jīng)多次排查之后，確實發(fā)現(xiàn)了這個存折，但是由于這個案件是上級移送的，檢察機關(guān)人員因為擔(dān)心這個案件定不上而承受巨大的壓力，后來又強行要求被告人做出一份不利于自己的偽證供述，就是這筆錢是退了，但是后來又收取了行賄人一筆十萬塊錢沒有退，最終這個案件被法院認(rèn)定為有罪，這個案件的當(dāng)事人還在申訴?？梢栽囅肴绻@份存折是在一審期間辯護(hù)人調(diào)取再向法庭提供，案件結(jié)果十有八九這十萬塊錢的受賄指控得不到法院支持。因為客觀證據(jù)他的證明效力顯然大于被告人供述， 這點在司法實踐中是基本不會存在實質(zhì)爭議的。

策略實際上是刑事辯護(hù)中最復(fù)雜的一個問題，下面再給大家簡單談一個辯護(hù)中的進(jìn)攻與防御問題。我發(fā)現(xiàn)我們辯護(hù)律師在進(jìn)攻和防守的問題上不知道去如何去分配如何去組織。這里我想舉一下前年發(fā)生的南京虐童案，也就是養(yǎng)母毆打養(yǎng)子被判刑的案件，想了解案件細(xì)節(jié)可以在網(wǎng)上搜索。這個案件辯護(hù)律師王永杰律師是非常優(yōu)秀的一個刑辯律師，我很欽佩，但是這個案件的辦理過程中出現(xiàn)了一個小問題，王永杰律師對于南京虐童案無論在程序上、證據(jù)上、實體法上提出的辯解理由都是比較充分的。這個案件是具有無罪判決的事實和法律基礎(chǔ)的。辯護(hù)律師這種無罪辯護(hù)選擇本身并無不當(dāng)。但有一個問題，被告人本身在庭審上也是堅持自己無罪的，甚至沒有明確認(rèn)錯。最終這個案件的判決結(jié)果好像是判處被告人一年有期徒刑，沒有使用緩刑，輿論上。這個案件爭議非常大，事后我跟王永杰律師作了一個溝通。我說這個案件是否應(yīng)當(dāng)考慮讓被告人認(rèn)錯，對自己的行為法律性質(zhì)我不提辯解，由司法機關(guān)你來定，我是錯的，孩子我不該打他，無論基于教育或者什么目的都不該打，我是否夠罪，請司法機關(guān)你們主持公道。甚至說被告人即使認(rèn)罪，根據(jù)法律與證據(jù)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有罪案件，司法機關(guān)依法仍然有可能采信辯護(hù)律師的無罪辯護(hù)意見。從刑事辯護(hù)的攻防策略來說，最穩(wěn)妥的方式就是由被告人自行認(rèn)錯，辯護(hù)人作無罪辯護(hù)，這種狀況就會形成一旦我無罪辯護(hù)的進(jìn)攻性辯護(hù)意見不能獲得采納，被告人認(rèn)錯的防御態(tài)度讓法院想判我當(dāng)事人有期徒刑立即執(zhí)行、想不適用緩刑還有一定的難度和壓力。但是被告人一旦不認(rèn)罪，按照我們刑法所規(guī)定的緩刑條件，它要求悔罪態(tài)度，因此就不可能適用緩刑。立法是否合理，顯然不是司法實踐中爭議的問題了。

另外再從反面來談一下在策略上的失當(dāng)，我所見到的有的律師辦理中間很強勢的提出非法證據(jù)排除，主張某一份審訊筆錄是非法取得的。但是，這份證據(jù)排除之后，其他的證據(jù)能否排除、能否導(dǎo)致這一項指控不成立？或者，雖然降低了被告人的犯罪數(shù)額，但是沒有實質(zhì)性的變化。比如說指控他三十萬的受賄，你認(rèn)為其中兩萬是不存在的，是偵查機關(guān)非法取證獲得的證據(jù)，申請排除，雙方強烈進(jìn)行對抗，導(dǎo)致控辯雙方?jīng)_突很尖銳。同時，被告人在這個問題上也參與和公訴人的對抗，因為非法證據(jù)排除首先要被告人進(jìn)行配合、支持。那么這種非法的排除是否真正能夠使被告人獲得從輕處罰，結(jié)局是令人懷疑的。另外，關(guān)于可以補正的瑕疵證據(jù)問題，陳瑞華教授在講課的時候提出的建議，就是他可以輕易補正，就沒有必要對這個瑕疵進(jìn)行爭議，因為爭議之后就是補正，除了浪費司法資源，對被告人起不到任何有效辯護(hù)的作用，因此在實踐中也是不可取的。但是我們很多律師在辦理案件過程中間，要么是對于策略沒有認(rèn)真考量，要么就是希望通過案件炒作，或者說堅持走形式化辯護(hù)的道路，這種情況不可能得到有利于被告人的結(jié)果。

有技能，有態(tài)度，有策略之后，成為一名優(yōu)秀的刑事辯護(hù)律師還應(yīng)當(dāng)具備的一個條件是要有擔(dān)當(dāng)。一個沒有擔(dān)當(dāng)?shù)膫€人和社會群體，是沒有前途的。有擔(dān)當(dāng)體現(xiàn)為對當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)、對司法機關(guān)也是要有擔(dān)當(dāng)，對社會的擔(dān)當(dāng)。

對當(dāng)事人而言，我們要認(rèn)真負(fù)責(zé)，還要尊重當(dāng)事人的知情權(quán)、選擇權(quán)，共商決策。尊重當(dāng)事人的知情權(quán)。無論案件的預(yù)后效果如何，我們一定要把好的可能、壞的可能、中等的可能全面向當(dāng)事人告知，不要為了獲得委托而報喜不報憂，或者在整個辦理案件過程中過度粉飾當(dāng)事人，過度美化當(dāng)事人，把一個刑事案件的庭審當(dāng)成一個表彰會，我想那種方式實際上是沒有擔(dān)當(dāng)?shù)?。不能為了博得?dāng)事人的欣賞而不告知案件的真實情況，因為事后往往當(dāng)事人也會對你不滿意的。只有尊重了當(dāng)事人的知情權(quán)才能讓當(dāng)事人擁有充分的選擇權(quán)，比如說一個案件認(rèn)罪與不認(rèn)罪，將會產(chǎn)生哪種不同的法律后果，我們可以選取哪些不同的辯護(hù)目標(biāo)、策略與方案，預(yù)計不同的策略可能會產(chǎn)生哪種法律后果，供當(dāng)事人去甄別，這樣充分滿足當(dāng)事人的知情權(quán)、選擇權(quán)之后，會很少有爭議。并且在尊重當(dāng)事人知情權(quán)、 選擇權(quán)的過程中間，和當(dāng)事人不要怕有分歧，跟當(dāng)事人講明，我們要把分歧和矛盾先在內(nèi)部搞明白。哪些不利我們的，哪些有利于我們，先把問題搞明白才對外去說的。如果一味地去迎合當(dāng)事人，只能說是那種純粹的鴕鳥政策，或者掩耳盜鈴。

擔(dān)當(dāng)更體現(xiàn)在決策上。律師和當(dāng)事人在共事的過程中間，能夠在重大決策中發(fā)表你的意見，那你就是參謀長。如果你在重大決策中不敢拿出你的意見，由當(dāng)事人進(jìn)行決策，我想你可能就只是一個小參謀，不被他重視。決策必然有壓力和風(fēng)險，因為我們的決策只能分析在各種方案中遴選最有利、更有機會獲得最佳辯護(hù)目標(biāo)的方案，但并非一定能夠達(dá)到目的?；蛘叩玫侥骋唤Y(jié)果之后，從機會成本的判斷上，當(dāng)事人有可能認(rèn)為如果我選擇另一種方案可能更好。 

因此選擇有可能會事后得到當(dāng)事人的抱怨，但是從刑事辯護(hù)律師來說我們不能因噎廢食，不能因為畏懼當(dāng)事人事后的責(zé)備而不對方案做出決策，決策就要做出對重要事實狀況的更為深入、細(xì)致的分析，而且要提前告知，就是我們能選取最大化利益的方案而不是決定案件最終的結(jié)果，如果這個方案最終沒有實現(xiàn)預(yù)期的最佳結(jié)果，希望當(dāng)事人能夠理解，因為在選擇方案的時候我們無法確定結(jié)論的發(fā)生，只能說是最大概率的有利于當(dāng)事人。

我在2010年前后辦理的一起未成年人故意傷害致死的案件中，通過在決策過程中對當(dāng)事人的鼓勵，獲得了案件成功。這個案件的被告人、被害人都是未成年的在校學(xué)生，是同學(xué)之間的打斗，幾名被告人一通拳腳導(dǎo)致這個被害人腦血管破裂而死亡，被害人疑因特殊體質(zhì)但鑒定未能確認(rèn)。在一審期間，有一名被告人的監(jiān)護(hù)人賠償了被害人父母二十余萬元，在獲得諒解之后被判處緩刑。其他的被告人在一審全部被判處五年以上有期徒刑，因而提起上訴，其中一名被告人的父親委托我擔(dān)任其二審辯護(hù)人，但二審是否能夠減輕處罰并適用緩刑不可預(yù)料。在接受委托后，我與被告人的父親對案情進(jìn)行分析，就說我們只有積極性賠償才有可能獲得被害人諒解，只有被害人諒解才有可能適用緩刑，但這不是一個必然的結(jié)論，因為法院只能根據(jù)新的情節(jié)依法從輕或減輕處罰，不會承諾必定判處緩刑。但這個賠償款交到法院，即使法院不是當(dāng)即轉(zhuǎn)交給被害人父母，在他們出具諒解書之后，再想拿回來就不可能了。想獲得諒解，被害人父母要求參照一審已經(jīng)獲得諒解的那個被告人家人賠償款標(biāo)準(zhǔn)，但被告人父親一審期間已經(jīng)浪費了很多錢，當(dāng)時也拿不出二十多萬元，因而猶豫不決。這個時候我就跟他分析，我說你的孩子還未成年，最壞的結(jié)果就是你把這個二十多萬賠了在經(jīng)濟(jì)上陷入困境，被害人諒解之后，法院沒有給他適用緩刑，只是對他進(jìn)一步的從輕處罰，這個結(jié)果可能對你們來說不滿意，但是孩子會認(rèn)為你們家庭沒有放棄他，你做父親的盡力去為他爭取自由了，那么對他以后的成長和教育是有幫助的。 當(dāng)然如果能夠判處緩刑對他以后的教育是更好，也就是說達(dá)到我們的預(yù)期目標(biāo)了，因此我建議說即使不能判處緩刑， 我認(rèn)為你這個做父親的也應(yīng)該去努力籌措資金來賠這筆錢。最終，這筆錢籌措齊之后交到法院獲得了被害人父母的諒解，安徽省高級法院最終給被告人判處了緩刑。當(dāng)然這件事情也充分體現(xiàn)了人民法院對未成年人犯罪教育為主、懲罰為輔這種刑法理念的正確貫徹、對法律的擔(dān)當(dāng)，也體現(xiàn)出當(dāng)事人父親有他一個做父親的擔(dān)當(dāng)，大家共同的擔(dān)當(dāng)，讓一個未成年人免于牢獄之災(zāi)又回到學(xué)校繼續(xù)上學(xué)。另外，被害人一方也獲得賠償，可以說各方各得其所。刑事案件沒有贏家， 減少各方的損害那么就是最好的結(jié)果。

有擔(dān)當(dāng)?shù)诙矫媸侵笇λ痉C關(guān)，我想簡要的概括就是：能夠隱忍，敢于對抗。

我們有一些刑事辯護(hù)律師跟司法機關(guān)的溝通，一言不合馬上就要情緒發(fā)作，雙方劍拔弩張。我想，刑事辯護(hù)律師受人之托忠人之事，在解決問題的情況下能夠隱忍的一定要隱忍，其實從，孫子兵法早已談到“上兵伐謀、其次伐交、其次伐兵、其下攻城，”對抗往往是不得已的手段，不要任何案件都以對抗為主導(dǎo)。其實辯護(hù)策略中談漏了一個問題，就說對于紛繁復(fù)雜的刑事訴訟，我們采取什么方案，是對抗、還是協(xié)商，往往是根據(jù)案情需要而做出決定，不是說我有天然的有一種最適合一種方式，適用于所有的案件。所謂的死磕派，所謂的技術(shù)派，某一種流派最優(yōu)的說法,都是盲人摸象。 

那么回到當(dāng)前話題就對司法機關(guān)辦案能容忍敢對抗。有些細(xì)枝末節(jié)的問題，別人的一些冒犯，我想不要過于斤斤計較，不影響案件結(jié)果的事情，你跟他爭斗什么也沒有意義，不要患目的健忘癥，不要忘了我們是為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。敢于對抗就是在有些案件中確實出現(xiàn)需要排除非法證據(jù)的這種案件，確實應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人做無罪辯護(hù)的案件，我們也不要顧忌司法機關(guān)他們對律師無罪辯護(hù)的不滿而不敢提，甚至說該去取證的也不能基于恐懼我不取證，只在取證過程中要注意取證的方式與策略，敢于對抗并不是說讓你孤注一擲、讓你不顧自身安危的去玉石俱焚，那是不必要的，我們完全可以用法律手段做自我保護(hù)的手段與司法機關(guān)對抗。

我們舉個例子：我辦理一起詐騙案件過程中，我們所的幾個實習(xí)律師去觀摩了庭審。法庭調(diào)查階段，公訴人明顯對我的當(dāng)事人進(jìn)行誘導(dǎo)性發(fā)問，而且反復(fù)進(jìn)行誘導(dǎo)，這個時候我始終是保持沉默，沒有反對。這個公訴人發(fā)問完畢之后，法庭組織我作為辯護(hù)人向被告人進(jìn)行發(fā)問的時候，我發(fā)問時也就采用對等的態(tài)度，第一句發(fā)問就故意采用了一個誘導(dǎo)性的問話方式，公訴人也沒反對，我第二個問題我就回到了正常的問話方式。在庭后，我們所的實習(xí)律師問到這個問題，看到其他的律師在辦理案件過程中一旦遇到誘導(dǎo)性的發(fā)問，馬上就會提出反對。我回答對誘導(dǎo)性發(fā)問不必緊張，因為辯護(hù)人在庭前要對當(dāng)事人進(jìn)行過庭審輔導(dǎo)，依法向他核實證據(jù)，然后告知案件會涉及問到哪些問題，你怎么樣去正確回答、應(yīng)對。公訴人的問話范圍基本可以確定，無論他是否誘導(dǎo)不會跳出庭前輔導(dǎo)的范圍之外，沒有必要在這個問題上制造沖突。如果因為被公訴人的誘導(dǎo)性發(fā)問立即表示反對，庭審氣氛馬上就緊張起來，雙方火藥味十 足，而法庭在量刑時實際上很看重公訴機關(guān)的意見與態(tài)度，大家都有脾氣啊，你用個人情緒指向公訴人，公訴人就極有可能 把情緒指向你當(dāng)事人，這個時候我想辯護(hù)效果也就不美了。

當(dāng)然，我在發(fā)問過程中進(jìn)行的那一次誘導(dǎo)性發(fā)問，實際上是故意回應(yīng)，假如公訴人抗議，我就會向法庭笑著回應(yīng)，公訴人的方式也是這樣，這個事情也就過去了。但是并不代表公訴人任何發(fā)問， 辯護(hù)人都應(yīng)該保持沉默。公訴人的發(fā)問對被告人有明顯的人身攻擊或者超出法制教育以外的威脅恐嚇，這時候辯護(hù)人一定要提出反對。我們在這種情況下，如果仍然不反對，其他的權(quán)益也不會受到重視。

歸納一下，一個人如果什么小虧都不愿意吃，那么遲早要吃大虧；如果一個人什么虧都吃，那么也就注定要吃虧了。

最后，擔(dān)當(dāng)，還要有對社會責(zé)任的擔(dān)當(dāng)，刑事律師要積極辦理法律援助業(yè)務(wù)，在法律援助業(yè)務(wù)辦理過程中要認(rèn)真、負(fù)責(zé)。如果你因為沒有收費而給在援助案件中不出力，直接損害的當(dāng)事人利益，但最終損害的是自身的職業(yè)形象，會被司法機關(guān)和當(dāng)事人鄙視。另外，律師不要、也不應(yīng)當(dāng)用危害社會的方式制造混亂，甚至用危害國家利益和安全的這種行為來拓展自己的業(yè)務(wù)。