《慈善法》今天高票通過了，但有條款與《信托法》沖突了

編者按

今天，全國人大表決《中華人民共和國慈善法草案》，贊成2636票，反對131票，棄權(quán)83票，最后獲得通過，它需要國家主席簽署發(fā)布，目前外界還沒看到最后版本，此文是倪受彬院長前幾天所做，關(guān)于慈善法草案的表述未做修改。原標(biāo)題為：《<慈善法>慈善信托規(guī)定評析：若干錯(cuò)誤與<信托法>之沖突》

文丨倪受彬（此文系作者投稿授權(quán)刊發(fā)）

此次全國人大審議中的《中華人民共和國慈善法（草案）》（以下簡稱“《慈善法（草案）》”）第五章第46-56條規(guī)定了慈善信托。

該法慈善信托制度與2001年信托法第6章的“公益信托”制度相比，有哪些差異？這兩部法律的沖突之處如何協(xié)調(diào)是當(dāng)下各類“類”慈善信托實(shí)踐更是慈善信托在中國大陸如何真正落地需要立即進(jìn)行技術(shù)處理的問題。

倪受彬

上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院院長、教授

上海市法學(xué)會(huì)金融法學(xué)研究會(huì)信托專業(yè)委員會(huì)主任

慈善信托還是公益信托？

2001年《信托法》根據(jù)日本等大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)將來源于英國的法律詞匯 charitable trust翻譯成“公益信托”，以區(qū)別于私益信托（privatetrust）.實(shí)際上是對法律體系公私二分法的簡單應(yīng)用。因?yàn)?，無法如何英語中的charity 并無“公共利益”之義。

其實(shí)在英語中，對慈善的表述除了charity之外，尚有benevolent 和philanthropy，而自1601年英國的《慈善用途法》之后，慈善信托所稱的慈善已經(jīng)從一般的日常用語中蛻變成法律術(shù)語，在慈善信托中，慈善是具有明確的法律含義，雖然從立法技術(shù)上來看，英國及后來的繼受法域都采取了列舉加兜底的方式列舉出慈善目的，但是慈善是具有特定含義的，主要是為一定類別和范圍內(nèi)的不確定的“私人”利益存在的信托。

而為包括自己親朋好友和具有特定利益聯(lián)結(jié)的人的利益存在的信托，即使可能人數(shù)眾多也不屬于慈善信托。慈善法本質(zhì)上屬于社會(huì)法，而不是公法范疇。慈善目的是區(qū)別于私人利益和公共利益之外的利益范疇。

從這個(gè)意義上講，“慈善信托”而不是公益信托的表述比較符合法律體系和社會(huì)功能劃分的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，慈善目的界定乃至其通過捐贈(zèng)、管理和分配等慈善行為，客觀上會(huì)透過實(shí)際獲得利益者折射出整體公共利益的實(shí)現(xiàn)。

而作為一種結(jié)果的公共利益的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)并不端賴于慈善行為，尚包括“目的信托”，政府行政行為甚至國際組織的實(shí)踐。而“慈善”則比較準(zhǔn)確其界定了這種捐贈(zèng)行為者的內(nèi)在動(dòng)機(jī)和行為特征。而“公益”則無法達(dá)成這樣的效果。

《慈善法（草案）》之慈善信托與《信托法》之“公益信托”實(shí)際上是同一事物。在通過《信托法》修訂成“慈善信托”之前，可采取司法解釋或立法解釋的方式說明，慈善信托即公益信托。防止信托實(shí)踐中，因?yàn)榫栀?zèng)協(xié)議等法律文本表述不一致而導(dǎo)致同一類行為被不同行政部門區(qū)別處理的情況。

慈善目的范圍界定

英國自1601《慈善用途法》以來，無數(shù)的案例聚訟的核心就是某一慈善信托是否能夠通過“合目的性”檢測。因?yàn)椋?span>一個(gè)信托一旦被界定符合慈善目的，其就屬于慈善信托并帶來稅收優(yōu)惠、永續(xù)等一系列好處。否則，一旦被否認(rèn)慈善信托的效力，就會(huì)被打回原形，或者成立一個(gè)私益信托，或者成立結(jié)果信托返還財(cái)產(chǎn)。委托人已經(jīng)死亡的，委托人的繼承人就可主張信托無效，信托財(cái)產(chǎn)很可能會(huì)變成遺產(chǎn)進(jìn)入繼承程序。而稅務(wù)部門就可要求返還所有的稅收優(yōu)惠，甚至對欺詐設(shè)立慈善信托達(dá)到非法目的者追究刑事責(zé)任。

我國《信托法》第六十條規(guī)定“為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：(一)救濟(jì)貧困；(二)救助災(zāi)民；(三)扶助殘疾人；(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(六)發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；(七)發(fā)展其他社會(huì)公益事業(yè)?！?/section>

《慈善法（草案）》第三條規(guī)定“本法所稱慈善活動(dòng)，是指自然人、法人或者其他組織以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)或者提供志愿服務(wù)等方式，自愿開展的下列非營利活動(dòng)：（一）扶貧濟(jì)困、扶助老幼病殘等困難群體；（二）救助自然災(zāi)害等突發(fā)事件造成的損害；（三）促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；（四）防治污染和其他公害，保護(hù)和改善環(huán)境；（五）符合社會(huì)公共利益的其他活動(dòng)。”

我國對慈善目的采取的是列舉加兜底的立法技術(shù)，以防止其他符合慈善目的者無法涵蓋其中。而從法解釋學(xué)上看，未列明的“符合社會(huì)公共利益的其他活動(dòng)”同樣應(yīng)具備慈善性。而所謂的慈善性是指必須對潛在“需求者和利益獲取者”（in need）的生活具有改善效果，比如，就救濟(jì)貧困而言。慈善信托不同于普通的”贈(zèng)與“的區(qū)別是，前者是透過改善特定需求者的生活（含精神生活）而不是簡單地使可能并不急迫的受贈(zèng)者獲得利益。比如，給一個(gè)無家可歸者提供一日三餐就屬于慈善目的，而為例如梅艷芳的母親者一個(gè)月即使3萬元港幣尚抱怨生活窘迫者就不能以救濟(jì)貧困為由成立有效的慈善信托。

無論是“列明的”慈善目的還是”內(nèi)涵式”的慈善目的，一個(gè)有效的慈善目的必須具備“合法性”和“合倫理性”和“可實(shí)現(xiàn)性”幾個(gè)特征，當(dāng)然前提是慈善性。慈善信托本質(zhì)上是附慈善目的贈(zèng)與，信托是財(cái)產(chǎn)的持有載體和分配管道，因此慈善行為和目的必須合法。且要根據(jù)慈善行為而不是委托人的“意思表示”來界定其合法性與否？換言之，即使委托人明確其信托目的是慈善目的，而其實(shí)際上的目的是非法的（類似于陰陽合同），該信托也屬無效。比如通過信托參與犯罪和政治活動(dòng)，或利益獲取者必須支付對價(jià)或承諾某種其他損害尊嚴(yán)的違反倫理道德的行為。一個(gè)慈善信托也可能因其無法實(shí)現(xiàn)和無法明確獲贈(zèng)人范圍而無效，比如治愈所有癌癥患者，或者為所有有愛心者設(shè)立的信托。

需要說明的是，包括日本、美國、英國等大多數(shù)國家將宗教和祭祀也納入慈善范疇，認(rèn)為通過宗教和祭祀活動(dòng)可以提升民眾的精神生活和內(nèi)心平和等福祉。我們國家《信托法》和此次《慈善法（草案）》均未涉及。

慈善信托許可還是備案？

慈善目的能否成立，《信托法》第六十二條規(guī)定“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)(以下簡稱公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu))批準(zhǔn)?！辈扇〉氖桥鷾?zhǔn)制?！洞壬品ǎú莅福返谒氖邨l規(guī)定“設(shè)立慈善信托、確定受托人，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。信托文件要求備案的，受托人應(yīng)當(dāng)將信托文件向縣級(jí)以上人民政府民政部門備案。”采取的是備案制。從慈善信托的設(shè)立效率上來講，當(dāng)然是備案制優(yōu)于許可制。

但是，因?yàn)榇壬菩磐猩婕暗綕撛诓惶囟ǘ鄶?shù)人的利益實(shí)現(xiàn)，其信托目的是否合法，國家稅收優(yōu)惠是否合理均需慎重對待和在準(zhǔn)入階段進(jìn)行“準(zhǔn)入前”監(jiān)管，所以大多數(shù)國家均采審批制而不是備案制。特別是對國外捐贈(zèng)人設(shè)立的慈善信托還涉及到信托財(cái)產(chǎn)的進(jìn)出境等復(fù)雜問題，更應(yīng)在準(zhǔn)入端加強(qiáng)監(jiān)管。當(dāng)然，加強(qiáng)監(jiān)管過程中，政府的具體行政行為應(yīng)是可訴的。

而《慈善法（草案）》第10條對慈善組織的設(shè)立則又采取登記制。其實(shí)，現(xiàn)代信托法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢就是慈善信托的組織化特征越發(fā)明顯。不能將信托僅僅作為財(cái)產(chǎn)法來理解，在立法和司法上應(yīng)納入組織法范圍來處理。因此，強(qiáng)烈建議《慈善法（草案）》在信托的設(shè)立登記上應(yīng)與《信托法》保持一致。

受托人身份是否僅限于信托公司

關(guān)于慈善信托的受托人資格問題，《慈善法（草案）》第42條規(guī)定“慈善信托的受托人可以是委托人信賴的慈善組織或者金融機(jī)構(gòu)，也可以是具有完全民事行為能力的自然人。”

此次審議《慈善法（草案）》時(shí)，有來自信托監(jiān)管機(jī)構(gòu)的代表提出“慈善信托具有金融屬性，慈善信托的受托人資格應(yīng)嚴(yán)格限定，建議將該條文作如下修改，即改為“慈善信托的受托人，由委托人確定其信賴的依法設(shè)立的信托公司擔(dān)任”。

關(guān)于慈善信托受托人適格性問題，《信托法》及其配套制度并沒有限定于信托公司，《信托公司管理辦法》第十七條僅規(guī)定，信托公司可以根據(jù)《中華人民共和國信托法》等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定開展公益信托活動(dòng)。只是將公益信托作為信托公司經(jīng)營范圍之一。從體系解釋的角度，《信托公司管理辦法》第16條規(guī)定的是信托公司的營業(yè)信托業(yè)務(wù)。

坊間一直有強(qiáng)調(diào)信托公司作為慈善信托唯一適格受益人的聲音，其理論依據(jù)包括信托的金融屬性和信托公司作為金融機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。但是，公益信托業(yè)務(wù)本身是非營利業(yè)務(wù)，信托公司本身卻是營利機(jī)構(gòu)，其功能上具有內(nèi)在沖突。我國實(shí)踐中，慈善信托一直沒有得到很好發(fā)展的一個(gè)重要原因即是信托公司不可能對慈善信托業(yè)務(wù)有太多投入。此外，如果將信托公司作為唯一的慈善信托受托人，也會(huì)產(chǎn)生慈善信托監(jiān)管中民政與銀監(jiān)的權(quán)力之爭。

縱觀世界主要國家和地區(qū)，少有僅規(guī)定信托公司為慈善信托受托人的。慈善信托的受托人主體廣泛有利于發(fā)揮不同主體的管理優(yōu)勢，促進(jìn)信托與基金會(huì)、非營利公司、甚至自然人之間的合作。當(dāng)然，在對受托人主體資格的監(jiān)管中，應(yīng)引入“負(fù)面清單”，即有違法或不適合擔(dān)任的情形，應(yīng)該不批準(zhǔn)其從事慈善信托業(yè)務(wù)。《慈善法（草案）》的禁止性規(guī)定只適用于慈善組織中的高級(jí)管理人員，《慈善法（草案）》第二十一條規(guī)定“慈善組織的高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守憲法、法律和社會(huì)公德；有下列情形之一的，不得擔(dān)任慈善組織高級(jí)管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）被判處刑罰，刑罰執(zhí)行完畢未逾五年；（三）在被吊銷登記證書或者被取締的組織擔(dān)任負(fù)責(zé)人，自該組織被吊銷登記證書或者被取締之日起未逾五年；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/section>

上述“負(fù)面清單”式的準(zhǔn)入門檻尚不能簡單適用于包括慈善信托的受托人（機(jī)構(gòu)）?！洞壬品ǎú莅福坊蛘哌M(jìn)行修改以納入此部分內(nèi)容，或在法律通過后，通過相關(guān)《慈善信托受托人管理辦法》予以完善。

信托監(jiān)察人的設(shè)置是任意還是強(qiáng)制？

因?yàn)榇壬菩磐性谠O(shè)立時(shí)并不存在受益人，即使在設(shè)立后主要依靠受托人及信托目的來確定利益領(lǐng)取者，因此與私益信托的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不同，慈善信托受托人缺乏受益人的監(jiān)督，從而需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)不同的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來保護(hù)潛在受益人的利益，特別是監(jiān)督受托人的行為，這就是信托監(jiān)察人制度。英國是由慈善委員會(huì)擔(dān)任此職，而美國則由各州的檢察總長擔(dān)任信托監(jiān)察人。

信托監(jiān)察人具有訴訟法上的地位，而與之相比，委托人（捐贈(zèng)者）并沒有法定的訴訟法地位，除非在信托設(shè)立文件和章程中，委托人明確保留了相關(guān)監(jiān)督權(quán)，特別是起訴受托人的權(quán)利。信托監(jiān)察人的訴訟地位是獨(dú)立的，并不來源于受益人，實(shí)際上學(xué)術(shù)界甚至認(rèn)為慈善信托中根本就沒有受益人，慈善信托本質(zhì)上是一種“目的信托”，所以信托監(jiān)察人的訴訟地位來源于法律的直接規(guī)定。

《信托法》第六十四條規(guī)定“公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)指定?！边@就又與此次《慈善法（草案）》規(guī)定不同。《慈善法（草案）》規(guī)定，慈善信托根據(jù)需要可以由信托文件規(guī)定設(shè)信托監(jiān)察人。也就是說，信托監(jiān)察人的設(shè)定是任意性而不是強(qiáng)制性的。

這種立法規(guī)定，實(shí)際上無視了慈善信托的治理結(jié)構(gòu)特征，從而有可能無法保護(hù)慈善目的的實(shí)現(xiàn)。雖然，《慈善法（草案）》試圖強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)力，包括信息公開制度和社會(huì)監(jiān)督機(jī)制，但是這些外部的監(jiān)管甚至自律機(jī)構(gòu)的監(jiān)管并不能取代透過常設(shè)機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理機(jī)制的功能和作用。《慈善法（草案）》甚至有意擴(kuò)張了委托人的權(quán)力，如“受托人違反信托義務(wù)或者難以履行職責(zé)的，委托人可以變更受托人”。又如“信托監(jiān)察人發(fā)現(xiàn)受托人違反信托義務(wù)或者難以履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)向委托人提出。”

這些條文與慈善信托的募捐的實(shí)踐不符。除了特定委托人設(shè)立慈善信托外，大多數(shù)的慈善信托是由受托人或發(fā)起人發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立，委托人捐贈(zèng)后并不積極參與慈善信托的日常管理，或者說委托人實(shí)際上在慈善信托中處于“恒常缺位”的狀態(tài)，這就是各國均強(qiáng)調(diào)第三方監(jiān)管的必要性。強(qiáng)化委托人對受托人的解任權(quán)利，還直接與《信托法》第六十八條的規(guī)定相沖突，該條文原文為：公益信托的受托人違反信托義務(wù)或者無能力履行其職責(zé)的，由公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)變更受托人。即慈善信托受托人的法定變更權(quán)屬于政府管理部門而不是委托人。

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