對非法持有毒品罪中“持有”行為的理解
楊猛
作者簡介：
楊猛，遼寧觀策律師事務(wù)所二級合伙人，遼寧省律師協(xié)會企業(yè)法律顧問專業(yè)委員會秘書長，沈陽市律師協(xié)會會員事務(wù)委員會副主任，觀策律師事務(wù)所青年律師發(fā)展委員會主任。
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1990年12月28日，全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定：“禁止任何人非法持有毒品”。非法持有毒品達一定數(shù)量的，即構(gòu)成非法持有毒品罪。該決定第一次以立法的形式明確規(guī)定了“持有”這種犯罪態(tài)樣。1997年全面修訂刑法時，將該罪名納入刑法第三百四十八條。
非法持有毒品罪，顧名思義，犯罪客觀方面表現(xiàn)為具有非法持有毒品的行為，即未經(jīng)有關(guān)部門批準而持有毒品。何謂“持有”，在我國刑法學(xué)界真可謂是仁者見仁，智者見智，對“持有”含義的理解頗不相同，主要有以下一些觀點：
1.所謂持有，是指將毒品置于自己事實上的支配和使用范圍之內(nèi)。只要行為人非法持有數(shù)量較大的毒品，不論毒品的來源是自己的或是他人送與的，還是祖上遺留下來的，都不影響該罪的成立。
2.所謂持有，是指以占有、攜有、藏有或其他方式實際控制毒品的行為。
3.所謂持有，是指行為人把毒品帶在身上、藏在家中或其他地方，或委托他人代為保管，處于自己的支配范圍之內(nèi)。
4.持有是指對毒品的實際占有和支配。
5.所謂持有，是指執(zhí)有、占有、攜有、存有或藏有毒品的行為。
6.所謂持有，指對毒品的事實控制和支配。持有不等于時刻實際握有，并非必須隨身攜帶，只要毒品的存廢去留可以由其決定與控制即為持有。
以上這些觀點都有其合理之處，或深或淺從不同的層次和角度對“持有”的含義作出了解釋。而歸納之，即“持有”分為“直接持有，即行為人把毒品帶在身上、藏在家中或其他地方，處于自己絕對的支配范圍之內(nèi)。”與“間接持有，即行為人用其他方式把毒品處于自己相對的支配范圍之內(nèi)，比如委托他人代為保管。”而本文也重點對其“間接持有”予以闡釋。
“間接持有”是對“持有”的一種擴大化解釋。2008年12月1日，最高人民法院印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱“大連會議紀要”）的通知，以及2015年5月18日，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（簡稱“武漢會議紀要”）的通知，最高法循序漸進地為我們解釋了“間接持有”的含義。使我們可以清晰地理清什么是“間接持有”。
一、《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》分別規(guī)定了“吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，一般不定罪處罰；查獲毒品數(shù)量達到較大以上的，應(yīng)以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰?！?/span> “吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰?！?/span>
上述規(guī)定明確了非法持有毒品犯罪的時間節(jié)點，同時對其毒品數(shù)量是否超過標準來確定罪與非罪。但該規(guī)定對“吸毒者在購買毒品過程中被查獲”的表述卻不夠清晰，何謂“吸毒者在購買過程中被查獲”？吸毒者給販毒者打電話訂購15克毒品自己吸食，販毒者在包裝毒品時被查獲，算不算吸毒者在購買過程中被查獲？販毒者在包裝好毒品出門上車準備送貨被查獲，算不算吸毒者在購買過程中被查獲？販毒者在住處準備好毒品，警察在販毒者住處嚴陣以待，吸毒者上門購買，開門時被抓獲，算不算吸毒者在購買過程中被查獲？顯然該規(guī)定忽視了對“持有”的理解。
二、《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》分別規(guī)定“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪?！?“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處?！?/span>
《大連會議紀要》的規(guī)定好像使我們對“間接持有”有了進一步的理解，乍一看，間接持有毒品好像不僅僅是委托他人代為保管一種形式，販毒者自把毒品交給代購者后，販毒者就失去了對該毒品的“絕對支配權(quán)力”，該支配權(quán)力此時已轉(zhuǎn)移至托購者及代購者手中，從而使托購者及代購者構(gòu)成“非法持有”的共犯。而對于托購者來說，此時對毒品獲得了相對支配權(quán)力，即“間接持有”。而從《武漢會議紀要》的規(guī)定中，我們卻可以看出，當販毒者把毒品交給代購者，喪失了對毒品的“絕對支配權(quán)力”，代購者及托購者取得毒品的支配權(quán)力后，如果是在代購者運輸過程中被查獲的，卻是構(gòu)成“運輸毒品罪”共犯，而不是“非法持有毒品罪”的共犯。結(jié)合上述兩個規(guī)定，我們只能得出，只有當代購者把毒品交給托購者后被查獲的，才構(gòu)成“非法持有毒品罪”的共犯，顯然托購者的非法持有仍然是傳統(tǒng)意義上的直接持有。但我們卻可以得出，“非法持有毒品罪”是販毒者對毒品失去“絕對支配權(quán)力”后，才有可能構(gòu)成。
三、《武漢會議紀要》規(guī)定“購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。”
該規(guī)定中“購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品”從字面理解應(yīng)為“正在交付時及交付后”，從各法院的判例中也可以得知。那么在物流寄遞路途中被查獲，是否視為吸毒者在購買過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰呢？顯然不是，因為此時販毒者雖然把毒品交給物流，但依然對毒品有相對的支配權(quán)力。很多學(xué)者認為，此時販毒者失去了對毒品的支配權(quán)力，支配權(quán)力轉(zhuǎn)給購毒者，購毒者此時屬于“間接持有”，應(yīng)認為購毒者“非法持有毒品罪”成立。筆者不這么認為，如果認為販毒者把毒品交給物流后，販毒者就失去了對毒品的支配權(quán)力，購毒者獲得了“間接持有”的支配權(quán)力，而此時毒品正在運輸過程中，應(yīng)認定為“運輸毒品罪”，而不是“非法持有毒品罪”。
筆者在檢索相關(guān)案例中，發(fā)現(xiàn)這樣一起案例：吸毒者李某與販毒者姚某電話聯(lián)系購買180克冰毒用于自己及朋友吸食。次日，姚某駕車攜帶四袋共180克冰毒出發(fā)。在某高速收費站內(nèi)，姚某被抓獲，并查獲毒品。警察帶姚某至某賓館，讓姚某約李某來購買毒品，李某攜帶3000元至賓館，被抓獲。此案經(jīng)一、二審認定，李某非法持有毒品罪成立。此案判決結(jié)果有待商榷，原因有四：一、從李某向姚某電話聯(lián)系購買冰毒至姚某駕車被抓獲，冰毒一直在販毒者姚某的直接控制下，姚某并未失去對毒品的絕對支配權(quán)力；二、姚某被抓獲，毒品的控制權(quán)力已轉(zhuǎn)移至公安機關(guān)；三、李某至賓館開門被抓，未實施毒品交付行為；四、李某只攜帶3000元至賓館購買毒品，其購買毒品數(shù)量未達到法定標準。
綜上所述，最高法在兩次會議紀要中，并沒有大幅度擴大“非法持有毒品罪”中的“間接持有”。只有在販毒者失去對毒品“絕對支配權(quán)力”的前提下，才有可能構(gòu)成吸毒者的“非法持有毒品罪”的成立。
點評
本文作者從我國對非法持有毒品罪的立法沿革、非法持有毒品罪中持有的概念、類型及司法實踐中存在的問題等方面對非法持有毒品罪進行了充分的闡述，重點結(jié)合毒品犯罪《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》對非法持有毒品罪中間接持有進行了分析，明確指出“間接持有”是對“持有”的一種擴大化解釋。以案例的方式指出在司法實踐中對于購毒者在約購毒品的過程中，販毒者被查獲，購毒者因沒有實際控制或占有毒品而認定為非法持有毒品罪提出質(zhì)疑。
需要指出的是:在司法實踐中對于毒品案件，要準確把握刑法第三百四十七條和三百四十八條之間的關(guān)系。
刑法三百四十七條是對毒品犯罪具體適用法律的概括式規(guī)定，如有證據(jù)證明行為人實施了走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，優(yōu)先適用本條款對行為人定罪處罰。
根據(jù)立法意圖及背景，刑法三百四十八條是對三百四十七條的補充和兜底條款，在窮盡一切偵查手段獲取的證據(jù)無法證明行為人實施了刑法三百四十七條所列犯罪行為時，在行為人的住處、車輛、身上及其相關(guān)聯(lián)的場所查獲毒品數(shù)量達到立案標準，才考慮適用刑法三百四十八條，以非法持有毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任。
對“吸毒者在購買毒品過程中被查獲”應(yīng)當理解為吸毒者為購買毒品而交付了毒資；在準備接收毒品的途中；在接收毒品的現(xiàn)場等任一環(huán)節(jié)，只要能夠證實準備交付的毒品歸屬于吸毒者就可以認定，并不要求行為人對毒品實現(xiàn)實際上的持有。
司法實踐中對于販毒者通過物流寄遞方式運輸毒品的行為應(yīng)視為其毒品交付行為的組成部分，對購毒者不應(yīng)再認定為運輸毒品罪，購毒者接收毒品數(shù)量達到較大以上的，應(yīng)認定為非法持有毒品罪。
理由如下：第一，販毒者通過物流寄遞方式向購毒者交付毒品的行為屬于其販賣毒品行為的組成部分，該運輸毒品行為通常由販毒者主導(dǎo)實施，購毒者原則上不應(yīng)對毒品交付前由販毒者實施的運輸毒品行為承擔(dān)刑事責(zé)任。第二，在當面交付的販賣毒品犯罪中，購毒者通常不對販毒者為送貨而實施的運輸毒品行為承擔(dān)刑事責(zé)任，不將購毒者、販毒者認定為運輸毒品罪的共犯；同理，在販毒者通過物流寄遞方式交付毒品的情況下，一般也不應(yīng)將購毒者、販毒者認定為運輸毒品罪的共犯，否則所有接收毒品的購毒者，包括因吸食而少量購買毒品者都將構(gòu)成運輸毒品罪，會造成打擊面過大。
對于行為人通過物流寄遞的方式約購毒品，毒品數(shù)量達到入罪標準，只要在案證據(jù)能夠證實寄遞的毒品歸屬于行為人，即使行為人沒有實際持有該毒品，也可以以非法持有毒品罪對其定罪處罰。
對于本文作者所提到的吸毒者李某與販毒者姚某電話聯(lián)系購買180克冰毒的案件，因根據(jù)在案證據(jù)可以認定姚某準備交付的毒品明確指向李某，根據(jù)證據(jù)可以認定李某通過姚某的具體行為實現(xiàn)了對該宗毒品的間接持有，司法機關(guān)以非法持有毒品罪對李某定罪處罰是正確，但在處理時要結(jié)合案件的具體情況考慮未遂情節(jié)。
本號特約點評人：宋澤厚 遼寧省人民檢察院四級高級檢察官
