題問：公司法定代表人越權(quán)訂立合同時(shí)，“代表行為無效”=“合同無效”？
對(duì)九民會(huì)紀(jì)要公司擔(dān)保新規(guī)的兩點(diǎn)異議
作者｜韋劍（上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所合伙人，銀行訴訟業(yè)務(wù)，微信：rockwei2000）
*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)與觀點(diǎn)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見或建議*
摘要：“代表行為無效”不等于“擔(dān)保合同無效”。代表行為無效時(shí)，讓公司承擔(dān)擔(dān)保合同無效責(zé)任并不妥當(dāng)：對(duì)于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，債權(quán)人不能任意選擇審查股東會(huì)決議或董事會(huì)決議。
篇首語：對(duì)爭議巨大的公司法定代表人違反公司法第16條以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保的效力認(rèn)定問題，九民會(huì)紀(jì)要提出了指導(dǎo)意見，試圖一錘定音。然而，在筆者看來，紀(jì)要部分內(nèi)容是否妥當(dāng)有待商榷，似有進(jìn)一步探討的必要。
2005年修訂的我國《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額（第一款）。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議（第二款）。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過（第三款）”。此后至今，《公司法》歷經(jīng)多次修正，但該規(guī)定維持不變。
在2019年11月14日最高人民法院公開發(fā)布《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）（下稱《九民會(huì)紀(jì)要》）之前，對(duì)于如何認(rèn)定法定代表人違反《公司法》第16條以公司名義為他人提供擔(dān)保所訂立的擔(dān)保合同的效力，司法實(shí)務(wù)中不同法院存在嚴(yán)重分歧，甚至同一法院內(nèi)的不同法官意見也尖銳對(duì)立（以最高法院最為典型），導(dǎo)致同案不同判，嚴(yán)重影響司法公信力。為統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，最高法院在《九民會(huì)紀(jì)要》第17條至22條中對(duì)“公司為他人提供擔(dān)?！边M(jìn)行了規(guī)范。
《九民會(huì)紀(jì)要》將法定代表人違反《公司法》第16條以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保的行為定性為越權(quán)代表固然值得贊同。不過，筆者對(duì)于《九民會(huì)紀(jì)要》公司擔(dān)保部分如下兩點(diǎn)規(guī)定的部分內(nèi)容持保留意見：
第一，第17條規(guī)定：“《公司法》第16條對(duì)法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。”
筆者對(duì)以上規(guī)定中的“債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效”有不同意見。
第二，第18條規(guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時(shí)由公司章程規(guī)定是由董事會(huì)決議還是股東（大）會(huì)決議。無論章程是否對(duì)決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會(huì)還是股東（大）會(huì)，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于‘法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人’的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對(duì)董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對(duì)決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。”
筆者對(duì)以上規(guī)定中的“無論章程是否對(duì)決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會(huì)還是股東（大）會(huì)，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對(duì)董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意”有不同意見。
筆者對(duì)上述規(guī)定有不同意見的理由如下：
一、《合同法》第50條所稱“代表行為有效”不是指法定代表人以法人名義訂立的合同有效。將“代表行為無效”等同于“合同無效”，會(huì)導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。
1、代表與代理功能相似，應(yīng)類推適用代理規(guī)則。
代表與代理固然有別，比如，代理只適用于法律行為，而代表可適用于法律行為、事實(shí)行為等。此外，法人實(shí)在說認(rèn)為：“代理人系自為意思表示，而其效果歸屬于本人。代表以法人名義所為之行為，系屬本人（法人）的行為。蓋法人無論其為社團(tuán)或財(cái)團(tuán)，皆不能自為法律行為，須由自然人為之。代表為法人之機(jī)關(guān)，猶如其手足，其所為的法律行為，即為法人自身所為，當(dāng)然由法人承受。”（王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年12月第1版，第417頁）。
然而，正如代理人獨(dú)立于被代理人，是不同的法律主體一樣，法定代表人也是獨(dú)立于法人的法律主體。代理及代表規(guī)范皆屬于民法上的歸屬規(guī)范，其功能在于“使某人的行為歸屬于他人”（參見前引王澤鑒著《民法總則》第420頁以下）。
德國著名民法學(xué)家馮·圖爾（Andreas vonTuhr）先生指出，以法人機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)自然人身體各器官，錯(cuò)把比喻當(dāng)成現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，董事之于法人，完全不同于手足之于自然人。董事以法人名義實(shí)施的行為，本質(zhì)上依然是董事自己的行為，只不過法律將其效果歸屬于法人而已，而欲要作此歸屬，必須借助代理理論。因此，所謂“機(jī)關(guān)說”，在法律效果歸屬技術(shù)上，與“代理說”其實(shí)并無差別。（轉(zhuǎn)引自朱慶育著《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年4月第2版，第463頁）
采法人實(shí)在說的王澤鑒先生也認(rèn)為：“代表與代理的法律性質(zhì)雖異，功能則相類似，故‘民法’關(guān)于代理的規(guī)定得類推適用之。”（前引王澤鑒著《民法總則》第417頁）
朱慶育教授亦主張：“機(jī)關(guān)與法人之關(guān)系與代理人與本人的關(guān)系并無不同，亦為代理規(guī)則所規(guī)制。”“法定代表人有權(quán)全面代表法人，地位相當(dāng)于行為能力欠缺之人的法定代理人?！保ㄇ耙鞈c育著《民法總論》第330頁）
2、法定代表人超越代表權(quán)以公司名義訂立合同的法律效果：若代表行為有效，則合同成立；代表行為無效，合同不成立。
本文所論及的法定代表人以公司名義訂立擔(dān)保合同問題，是法定代表人以公司名義實(shí)施法律行為，故應(yīng)類推適用代理規(guī)則。
對(duì)于代理的法律效果，我國《民法總則》第162規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力。”第171條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)《民法》第103條規(guī)定：“代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人名義所為之意思表示，直接對(duì)本人發(fā)生效力?！?第170條第1項(xiàng)規(guī)定：“無代理權(quán)人以代理人之名義所為之法律行為，非經(jīng)本人承認(rèn)，對(duì)于本人不生效力。”
據(jù)上述規(guī)定可知，代理規(guī)范僅解決代理人以本人名義所為意思表示是否歸屬本人的問題。代理行為的法律效果是：若代理行為有效，則代理人以本人名義所作出的意思表示歸屬于本人，法律效果等同于本人直接作出意思表示；若代理行為無效，則代理人所作出的意思表示不歸屬于本人，法律效果是本人未向相對(duì)人作出意思表示。
故，依據(jù)我國《合同法》第50條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”并類推適用代理規(guī)定，法定代表人越權(quán)以公司名義訂立合同的法律效果是：
若其代表行為有效，則法定代表人以公司名義作出的意思表示歸屬于公司，公司與相對(duì)人達(dá)成合意，合同成立；若代表行為無效，則法定代表人所作出的意思表示不歸屬公司，公司未向相對(duì)人作出意思表示，公司與相對(duì)人未達(dá)成合意，合同不成立。
3、厘清“代表行為有效”的準(zhǔn)確含義，對(duì)于正確適用法律，解決法定代表人越權(quán)代表問題具有重要實(shí)務(wù)價(jià)值。
對(duì)于法定代表人違反《公司法》第16條越權(quán)擔(dān)保應(yīng)適用何種法律規(guī)定來認(rèn)定擔(dān)保合同的效力，以及如何確定公司、法定代表人以及相對(duì)人的責(zé)任，筆者意見與《九民會(huì)紀(jì)要》存在重大區(qū)別。
（1）《九民會(huì)紀(jì)要》觀點(diǎn)
《九民會(huì)紀(jì)要》第17條規(guī)定：“債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效”。第20條規(guī)定：“擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請(qǐng)求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請(qǐng)求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變?cè)欤瑐鶛?quán)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。”
據(jù)案例檢索可知，《九民會(huì)紀(jì)要》第20條所謂“按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理”，主要是指按照《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)，下稱《擔(dān)保法解釋》）第7條“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”來確定公司的民事責(zé)任。
典型案例：
最高人民法院在2019年12月13日判決的（2019）最高法民終1524號(hào)安通控股股份有限公司與安康營業(yè)信托糾紛二審民事判決書中認(rèn)為：
“安通公司時(shí)任法定代表人郭東澤以安通公司名義與安康簽訂案涉《擔(dān)保合同》，該合同上加蓋了安通公司公章并有郭東澤簽名。而且，根據(jù)安通公司的公開材料，2017年，即案涉《保證合同》簽署年度，華普天健會(huì)計(jì)師事務(wù)所（特殊普通合伙）經(jīng)審查安通公司后，出具《2017年度控股股東及其他關(guān)聯(lián)方資金占用情況專項(xiàng)審核報(bào)告》，明確表示沒有發(fā)現(xiàn)存在上市公司違反章程規(guī)定對(duì)外出具擔(dān)保的事實(shí)。安通公司2017年《內(nèi)控制度評(píng)價(jià)報(bào)告》中也沒有發(fā)現(xiàn)內(nèi)控重大缺陷。上述事實(shí)證明，安通公司內(nèi)部管理不規(guī)范，對(duì)于案涉《擔(dān)保合同》無效，有重大過錯(cuò)。此外，安康未提交充分有效的證據(jù)證明其在簽訂案涉《擔(dān)保合同》時(shí)對(duì)安通公司股東大會(huì)決議進(jìn)行了審查，對(duì)于案涉《擔(dān)保合同》無效亦存在過錯(cuò)。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，綜合考慮雙方當(dāng)事人過錯(cuò)和全案情況，安通公司應(yīng)對(duì)郭東澤不能清償在案涉《差補(bǔ)和受讓協(xié)議》項(xiàng)下債務(wù)的二分之一向安康承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/span>
（2）筆者意見
如相對(duì)人善意（不知道也不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)），則構(gòu)成表見代表，代表行為有效，法定代表人以公司名義作出的意思表示歸屬于公司，公司與相對(duì)人達(dá)成合意，公司與相對(duì)人擔(dān)保合同成立。
有澄清必要的是，九民會(huì)紀(jì)要第17條所稱“債權(quán)人善意的，合同有效”不能成立，理由是：債權(quán)人善意時(shí)，雖然擔(dān)保合同成立，但擔(dān)保合同成立，并不等于該合同有效。擔(dān)保合同是否有效，還需依照《合同法》、《民法總則》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等審查該合同是否存在效力瑕疵。代表行為有效而擔(dān)保合同無效的案例如：擔(dān)保合同因主合同無效而無效；此外，擔(dān)保合同成立后還可能因合同內(nèi)容違法而無效。對(duì)于代表行為有效而擔(dān)保合同本身因存在效力瑕疵而無效的情形，由于此時(shí)公司是無效合同的當(dāng)事人，故公司應(yīng)依法承擔(dān)合同無效的民事責(zé)任。
若相對(duì)人非善意（知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)），則代表行為效力待定，法定代表人以公司名義作出的意思表示是否歸屬于公司取決于公司是否予以追認(rèn)：若公司追認(rèn)，則代表行為有效；若公司拒絕追認(rèn)，則代表行為確定無效，法定代表人的意思表示不歸屬于公司，公司與相對(duì)人未達(dá)成擔(dān)保合意，擔(dān)保合同不成立，法定代表人應(yīng)當(dāng)依照我國《民法總則》第171條第3款、第4款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。
需要特別說明的是：在代表行為無效的情形下，法院沒有理由適用《擔(dān)保法解釋》第7條來處理公司與相對(duì)人之間的責(zé)任分擔(dān)問題，理由是：
“《擔(dān)保法解釋》第7條適用的案型是當(dāng)事人之間存在無效擔(dān)保合同關(guān)系的情形。而當(dāng)事人之間存在無效合同關(guān)系的前提，是當(dāng)事人之間合同已經(jīng)成立，若合同未成立，則當(dāng)事人之間不可能產(chǎn)生無效合同關(guān)系。因此，《擔(dān)保法解釋》第7條適用的前提是擔(dān)保人與債權(quán)人之間成立了擔(dān)保合同關(guān)系。”“對(duì)于法定代表人越權(quán)以公司名義提供擔(dān)保不構(gòu)成表見代表且公司拒絕追認(rèn)的情形，法定代表人的無權(quán)代表行為確定無效，其以公司名義訂立的擔(dān)保合同對(duì)公司不發(fā)生法律效力，公司與擔(dān)保權(quán)人之間未達(dá)成擔(dān)保合意，沒有成立合同關(guān)系，公司并非擔(dān)保合同當(dāng)事人，適用《擔(dān)保法解釋》第7條缺乏前提，故擔(dān)保權(quán)人無權(quán)依據(jù)該司法解釋要求公司承擔(dān)賠償責(zé)任?！保f劍：《法定代表人違反公司法第16條提供擔(dān)保的認(rèn)定》，2015年3月18日發(fā)表于高杉LEGAL）
不過，筆者認(rèn)為，此時(shí)公司雖無需依《擔(dān)保法解釋》第7條承擔(dān)責(zé)任，但鑒于法定代表人是由公司選任，公司在法定代表人履職過程中也有監(jiān)督義務(wù)，若公司在選任或監(jiān)督方面存在過錯(cuò)，則公司可能需要依侵權(quán)法的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
據(jù)以上分析可知，對(duì)《合同法》第50條“代表行為有效”含義的不同解讀，將導(dǎo)致適用不同的法律規(guī)范來處理公司、法定代表人及相對(duì)人之間的法律關(guān)系，對(duì)該等當(dāng)事人之間的利益格局影響甚巨。
最高人民法院辦公廳秘書一處2018年8月9日印發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》（下稱《討論稿》）。《討論稿》含如下內(nèi)容：
第1條【越權(quán)擔(dān)保合同對(duì)公司的效力】第1款：“公司的法定代表人未按公司法第16條第1款、第2款的規(guī)定以公司的名義為他人提供擔(dān)保，公司依照合同法第50條等規(guī)定，主張擔(dān)保合同對(duì)其不發(fā)生效力的，人民法院應(yīng)予支持。但公司有權(quán)決議機(jī)構(gòu)在法庭辯論終結(jié)前依法作出同意為他人提供擔(dān)保的決議及本規(guī)定第6條規(guī)定情形的除外。”
第10條【分別審理合同效力和效果歸屬】：“人民法院審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件，在認(rèn)定擔(dān)保合同是否對(duì)公司發(fā)生效力的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件審理需要，依照合同法、擔(dān)保法等相關(guān)法律規(guī)定認(rèn)定擔(dān)保合同效力?！?/span>
第11條【越權(quán)行為的法律責(zé)任】第1款：“公司依照本解釋規(guī)定不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，相對(duì)人請(qǐng)求行為人依過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。”
在筆者看來，《討論稿》對(duì)越權(quán)代表的法律效果有準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，而《九民會(huì)紀(jì)要》對(duì)該問題反而存在誤解。
4、法定代表人是法人機(jī)關(guān)，并不等于法定代表人在任何情形下以法人名義作出的意思表示都?xì)w屬于法人。
《九民會(huì)紀(jì)要》起草者在《<全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》（最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社2019年12月第1版，下稱《理解與適用》）中闡述了為何規(guī)定“債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效”及“擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請(qǐng)求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理”：
“公司是一個(gè)擬制的主體，法定代表人是公司的機(jī)關(guān)，法定代表人的意思就是公司的意思，法定代表人和公司合二為一。因此，在合同無效的情況下，認(rèn)定公司不是訂約主體，法定代表人個(gè)人是訂約主體，公司不承擔(dān)任何責(zé)任，在理論上無法自圓其說，在實(shí)務(wù)上也幾乎沒有讓法定代表人承擔(dān)責(zé)任?！保ā独斫馀c適用》第192頁）
筆者認(rèn)為，《九民會(huì)紀(jì)要》起草者對(duì)法定代表人的代表權(quán)存在誤解：
我們先來看我國關(guān)于法定代表人代表權(quán)的相關(guān)規(guī)定：
《民法總則》第61條：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人（第一款）。法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受（第二款）。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人（第三款）。”
《合同法》第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！?/span>
從上述規(guī)定可知，法定代表人雖有全面的代表權(quán)，但是，法定代表人并非在任何情形下都有權(quán)代表法人，其代表權(quán)可能受到法律或法人章程或法人權(quán)力機(jī)構(gòu)的限制。對(duì)于法定代表人超越代表權(quán)以法人名義實(shí)施法律行為的情形，除非構(gòu)成表見代表或法人予以追認(rèn)，法定代表人以法人名義所作出的意思表示并不由法人承受。
依筆者理解，采法人實(shí)在說的王澤鑒先生所稱“代表為法人之機(jī)關(guān)，猶如其手足，其所為的法律行為，即為法人自身所為”，應(yīng)當(dāng)是僅僅針對(duì)代表有代表權(quán)時(shí)以法人名義實(shí)施法律行為的情形，此時(shí)可解釋為代表的行為即為法人行為。從王澤鑒先生該觀點(diǎn)并不能推論出法人實(shí)在說主張“代表在沒有代表權(quán)的情況下，其所為法律行為，仍是法人自身行為”。否則，王澤鑒先生就不可能作出如下表示：
“代表與代理的法律性質(zhì)雖異，功能則相類似，故‘民法’關(guān)于代理的規(guī)定得類推適用之。‘最高法院’1985年臺(tái)上字第2014號(hào)判例謂：‘代表與代理固不相同，唯關(guān)于公司機(jī)關(guān)之代表行為，解釋上應(yīng)類推適用關(guān)于代理之規(guī)定，無代表權(quán)人代表公司所為之法律行為，若經(jīng)公司承認(rèn)，即對(duì)于公司發(fā)生效力’可資參照”。（前引王澤鑒《民法總論》第417頁）
二、對(duì)于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，并非無論章程規(guī)定是董事會(huì)決議或股東會(huì)決議，相對(duì)人只要審查了董事會(huì)決議或股東會(huì)決議之一都構(gòu)成善意。
就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《九民會(huì)紀(jì)要》第18條規(guī)定：“無論章程是否對(duì)決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會(huì)還是股東（大）會(huì)，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于‘法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人’的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對(duì)董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意。”
《九民會(huì)紀(jì)要》起草者在《理解與適用》中進(jìn)一步解釋：對(duì)于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，“章程規(guī)定由股東會(huì)（或股東大會(huì)）決議，實(shí)際上出具董事會(huì)決議的，根據(jù)《民法總則》第61條第3款有關(guān)‘法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人’的規(guī)定，原則上不得對(duì)抗善意相對(duì)人，除非該公司為上市公司；公司章程規(guī)定由董事會(huì)決議的，根據(jù)“舉重以明輕”的解釋規(guī)則，股東會(huì)決議也可以。由此可見，對(duì)于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，原則上只要有決議就行，不問該決議為董事會(huì)決議還是股東會(huì)或者股東大會(huì)決議?！保ㄔ摃?86頁）
采納紀(jì)要上述觀點(diǎn)進(jìn)行裁判的案例：
“本案中，中超公司系為鵬錦公司的融資行為提供擔(dān)保。鵬錦公司不是中超公司的股東，亦不是中超公司的實(shí)際控制人。中超公司是為該公司股東或者實(shí)際控制人以外的人（即鵬錦公司）提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，應(yīng)由中超公司章程規(guī)定是由董事會(huì)決議還是股東大會(huì)決議。中超公司章程規(guī)定了有關(guān)對(duì)外擔(dān)保行為，須經(jīng)股東大會(huì)審議通過，董事會(huì)在股東大會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)，決定對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)?！?。眾邦公司提交的證據(jù)能夠證明該公司在與中超公司訂立擔(dān)保合同時(shí)，對(duì)中超公司董事會(huì)決議進(jìn)行了審查，中超公司同意決議的董事會(huì)成員人數(shù)及簽字人員五人，符合中超公司章程的規(guī)定。黃錦光時(shí)系中超公司法定代表人，眾邦公司有理由相信黃錦光的行為系代表中超公司的意思表示。中超公司沒有提交充足的證據(jù)證明眾邦公司知道或者應(yīng)當(dāng)知道黃錦光超越權(quán)限；中超公司沒有提交充足的證據(jù)證明眾邦公司明知中超公司章程對(duì)決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定；中超公司沒有提交充足的證據(jù)證明眾邦公司明知中超公司董事會(huì)決議系偽造或者變?cè)?。眾邦公司?duì)中超公司董事會(huì)決議內(nèi)容進(jìn)行了形式審查，盡到了必要的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定眾邦公司構(gòu)成善意。……。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。綜上，眾邦公司與中超公司簽訂的《最高額保證合同》合法有效。”
筆者認(rèn)為紀(jì)要上述觀點(diǎn)或有不妥，理由是：
1、對(duì)于公司非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，債權(quán)人有義務(wù)審查公司章程。
“基于《合同法》第50條的規(guī)定，《公司法》第16條將公司章程及決議通過層層指引而暴露于交易相對(duì)人的視野中，從而使交易相對(duì)人負(fù)有形式審查義務(wù)?！保ǜ呤テ健⒎都鸦郏骸豆痉ǘù砣嗽綑?quán)擔(dān)保效力判斷的解釋基礎(chǔ)》，《比較法研究》2019年第1期）
另，《九民會(huì)紀(jì)要》第18條也規(guī)定，對(duì)于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，債權(quán)人需審查“同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定”?！笆欠穹险鲁痰囊?guī)定”，當(dāng)然需審查章程后方能得知。由此可見，從《九民會(huì)紀(jì)要》第18條也可推知，債權(quán)人應(yīng)對(duì)章程進(jìn)行審查。
2、若章程規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保由股東會(huì)決議，則債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查股東會(huì)決議，債權(quán)人僅審查董事會(huì)決議不能構(gòu)成善意。
如上所述，債權(quán)人有義務(wù)審查公司章程。若章程規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保由股東會(huì)決議，則無論債權(quán)人是否審查章程，在其僅審查董事會(huì)決議的情況下，債權(quán)人都不能主張善意。
3、若章程規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保由董事會(huì)決議，則債權(quán)人應(yīng)審查董事會(huì)決議，債權(quán)人僅審查股東會(huì)決議并不一定能構(gòu)成善意。
依公司法規(guī)定，修改公司章程，需公司代表三分之二以上表決權(quán)的股東表決通過。因此，公司章程至少體現(xiàn)了公司代表三分之二以上表決權(quán)的股東的意志。
假如公司章程規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保由董事會(huì)決議，則章程該規(guī)定體現(xiàn)了公司代表三分之二以上表決權(quán)的股東的意志。若公司對(duì)外擔(dān)保的股東會(huì)決議由股東簡單多數(shù)表決通過，此時(shí)，股東會(huì)決議是否“重于”董事會(huì)決議，是否適用“舉重以明輕”規(guī)則恐非無疑問（若股東會(huì)決議由全體股東一致表決通過則另當(dāng)別論）。
由此，為避免上述爭議，如章程規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保由公司董事會(huì)決議，那么債權(quán)人顯然還是審查董事會(huì)決議為好。
4、《民法總則》第61條第3款不能成為債權(quán)人無視章程規(guī)定，任意選擇股東會(huì)決議或董事會(huì)決議進(jìn)行審查的擋箭牌。
依《民法總則》第61條第3款，公司章程對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制可對(duì)抗惡意相對(duì)人。
債權(quán)人既有義務(wù)審查公司章程，則債權(quán)人對(duì)于章程對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制就應(yīng)當(dāng)知曉。應(yīng)當(dāng)知曉而不遵從章程規(guī)定進(jìn)行審查，債權(quán)人顯然難稱善意。此時(shí)，章程對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制當(dāng)然可對(duì)抗債權(quán)人。
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