學(xué)校里的一篇作業(yè)。讓寫(xiě)個(gè)類似文獻(xiàn)綜述的東西。后來(lái)寫(xiě)著寫(xiě)著才發(fā)現(xiàn)這種綜述意義根本就不大，綜述肯定是比原文獻(xiàn)字?jǐn)?shù)要少，而且還要求能準(zhǔn)確傳達(dá)原文獻(xiàn)的思想。這一點(diǎn)是不太可能做到的。如果我用比凱爾森、哈特還精煉的語(yǔ)言準(zhǔn)確描述他們的思想，那我就是凱爾森哈特了。綜述這種東西最多也就是起到個(gè)讀書(shū)筆記作用，只對(duì)做讀書(shū)筆記的本人意義大一些。沒(méi)讀過(guò)原文獻(xiàn)直接看二手綜述的可能根本看不懂，如果看過(guò)原文獻(xiàn)的話再看二手綜述也沒(méi)什么必要。我這篇文章從古希臘一直寫(xiě)到當(dāng)代，但是也就從凱爾森開(kāi)始才比較認(rèn)真的寫(xiě)，之前的內(nèi)容都是憑以前的印象隨便寫(xiě)的，尤其是柏拉圖、阿奎那、康德的那幾處還有很多是我瞎編的，措辭可能不準(zhǔn)確。不過(guò)感興趣還是可以看著玩兒一玩兒的。
法的性質(zhì)文獻(xiàn)綜述
作為研究法的一般理論的法理學(xué)，確定法的概念是法理學(xué)的最重要的任務(wù)之一。且這個(gè)任務(wù)并不只是法學(xué)家們?cè)谙笱浪锏某橄笮?，?duì)實(shí)踐也有著重大的意義。從古至今，關(guān)于法的概念這一問(wèn)題的基本爭(zhēng)論是，法的概念中是否必然包含了超越于法律本身的、更高層正當(dāng)性的要素。如果這種更高正當(dāng)性的要素缺失，那么一種要求人們?yōu)橐欢ㄐ袨榈囊?guī)范就不能被界定為法?；蛘哒f(shuō)法律的概念完全是一種形式淵源上的界定——即只要以某種特定形式制訂頒布的社會(huì)規(guī)范都是法律、無(wú)論其是否反映了諸如道德、神意這些更高層正當(dāng)性的因素。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，前者如自然法學(xué)派認(rèn)為，法的概念之中必然包含實(shí)質(zhì)因素和形式因素兩種屬性，而其中實(shí)質(zhì)的屬性更為重要，如果一個(gè)經(jīng)過(guò)法定程序創(chuàng)造出來(lái)的法律，違背了道德、倫理、神意這些實(shí)質(zhì)性的規(guī)范，那么這個(gè)被創(chuàng)造出來(lái)的這個(gè)規(guī)范就不僅僅是惡的，而是根本就沒(méi)有資格被稱為法律。在后者如實(shí)證法學(xué)派看來(lái)，只要一個(gè)社會(huì)規(guī)范滿足了形式要素，無(wú)論是否體現(xiàn)了諸如倫理道德這樣的實(shí)質(zhì)規(guī)范，都有資格被界定為法。
以下我將從歷史時(shí)間順序梳理，簡(jiǎn)要介紹一下從古希臘一直到當(dāng)代的哲學(xué)家、法學(xué)家們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的探討。
從古希臘到中世紀(jì)
柏拉圖的理想國(guó)（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 柏拉圖 《理想國(guó)》）
關(guān)于法的概念的爭(zhēng)論，自古希臘開(kāi)始，一直持續(xù)到現(xiàn)在。在柏拉圖的《理想國(guó)》中，智者學(xué)派的色拉敘馬霍斯對(duì)于正義的定義——正義就是強(qiáng)者的利益——可以看做是實(shí)證主義法學(xué)思想的經(jīng)典的、最早版本的表達(dá)。與這個(gè)定義類似的還通常有把法律視為統(tǒng)治者的意志。統(tǒng)治者的意志這一標(biāo)準(zhǔn)就是一個(gè)形式標(biāo)準(zhǔn)，只要是統(tǒng)治者這個(gè)主體，他表現(xiàn)出來(lái)一定的意志，那么不管這個(gè)意志具體內(nèi)容是什么，這個(gè)意志的要求都有資格被界定為法律。
在一部分古希臘哲學(xué)家看來(lái)，只有符合自然的才是善的，而一切城邦生活中的社會(huì)規(guī)范都只是人為的，都只是約束人的自然本性東西，因而不可能是善的。自然之善與社會(huì)規(guī)范在他們看來(lái)是不能相融合的東西。社會(huì)正義也只是用來(lái)掩蓋、維護(hù)統(tǒng)治者利益的一個(gè)貶義詞。從政治傾向上來(lái)看，具有這種認(rèn)識(shí)的古希臘思想家既可以成為熱愛(ài)自然、反對(duì)政治的無(wú)政府主義者，如伊壁鳩魯、斯多葛學(xué)派；也可以成為追逐財(cái)富與權(quán)勢(shì)的、為城邦效力的僭主們的幫兇，如色拉敘馬霍斯這類的智者。
而柏拉圖的貢獻(xiàn)是，把社會(huì)正當(dāng)與自然之善二者重新融合了起來(lái)，認(rèn)為人是一種政治動(dòng)物，人的本性需要在政治生活中得到完善，因而人為的其實(shí)就是自然的，這就使得自然法的思想成為可能。柏拉圖根據(jù)他的理念的哲學(xué)本體論學(xué)說(shuō)，也構(gòu)建了他自己的關(guān)于政治、法律的理論。柏拉圖認(rèn)為現(xiàn)實(shí)世界只不過(guò)是作為原型的理念世界的摹本，現(xiàn)實(shí)世界中的特殊之物通過(guò)分享其理念原型的一般性而得以存在。理念本身是完美、永恒的東西，這意味著世界的秩序從根本上是井井有條的而不是混沌的，因而人類的理性是能夠把握、發(fā)現(xiàn)這種秩序的。現(xiàn)實(shí)的政治社會(huì)也可以被視為是理想的政治社會(huì)的摹本，因而在柏拉圖那里，很容易產(chǎn)生相對(duì)于現(xiàn)實(shí)的、人為的社會(huì)秩序的自然秩序的概念，如果說(shuō)自然秩序中靈魂統(tǒng)治肉體、理性統(tǒng)治激情是確定的，那么社會(huì)秩序就應(yīng)該模仿這種自然秩序的安排，確保由代表理性的哲人來(lái)統(tǒng)治代表激情的武士以及其他階層。現(xiàn)實(shí)政治中的法律，作為種種特殊現(xiàn)象，必然分有理念世界中法律原型的一些因素。因而現(xiàn)實(shí)世界中法律的效力，并不來(lái)源于人為的意志創(chuàng)造、統(tǒng)治者的強(qiáng)力，而是來(lái)源于其對(duì)自然秩序的模仿。
阿奎那的自然法（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 阿奎那 《阿奎那政治著作選》 商務(wù)印書(shū)館 ）
進(jìn)入中世紀(jì)后，基督教信仰與古希臘哲學(xué)融合，誕生了如托馬斯.阿奎那這樣偉大的思想家。阿奎那將柏拉圖的思想與圣經(jīng)結(jié)合起來(lái)，創(chuàng)造出了完善而經(jīng)典的自然法思想。在阿奎那看來(lái)，整個(gè)宇宙都是上帝根據(jù)其永恒理性創(chuàng)造出來(lái)的完美創(chuàng)造物。宇宙的所有秩序、規(guī)律都體現(xiàn)了上帝的理性。人類自身也是上帝的創(chuàng)造物，但人類與其他上帝創(chuàng)造物的不同之處在于，上帝賦予了人類理性以及自由意志，因而人類并不只是被動(dòng)的遵守上帝創(chuàng)造的法則，而是通過(guò)運(yùn)用上帝烙印到人類心靈中的理性，積極的發(fā)現(xiàn)上帝創(chuàng)造的法則并且自愿的去遵守這種法則。因而某種程度上可以說(shuō)，人類通過(guò)運(yùn)用自身的理性，積極地參與到了上帝創(chuàng)世的秩序之中。相比于人類，例如石頭、水這種沒(méi)有生命的東西，只能完全被動(dòng)的通過(guò)遵守物理規(guī)律來(lái)遵循上帝的法則。而動(dòng)物只能通過(guò)自己的本能、欲望來(lái)遵守上帝的法則。上帝創(chuàng)造了宇宙萬(wàn)物，但是人與人之間的倫理道德，乃至政治社會(huì)，某種程度上可以說(shuō)是上帝通過(guò)委托人類來(lái)創(chuàng)造的。自然法就是人類通過(guò)運(yùn)用理性發(fā)現(xiàn)的、對(duì)于永恒法的參與。永恒法是上帝創(chuàng)造出來(lái)的指導(dǎo)萬(wàn)事萬(wàn)物的法則，而自然法則是永恒法與理性動(dòng)物之間關(guān)系的法則。
鄧司.司各特與奧卡姆的威廉（參見(jiàn) 海因里希.羅門(mén) 《自然法的觀念史與哲學(xué)》上海三聯(lián)書(shū)店 53-63）
阿奎那對(duì)于自然法的界定，極為強(qiáng)調(diào)是上帝依據(jù)其永恒理性的創(chuàng)造。但這樣就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)基督教中的神學(xué)問(wèn)題，即如果上帝也要遵守某種理性的法則的話，那豈不就是說(shuō)是理性法則而非上帝，才是宇宙中最高的權(quán)威？經(jīng)院哲學(xué)家鄧司.司各特與奧卡姆的威廉是首先明確指出這個(gè)矛盾的學(xué)者。如果要確保上帝的權(quán)威至高無(wú)上，就必須修改上帝是依據(jù)其永恒理性創(chuàng)造宇宙的這一個(gè)認(rèn)識(shí)。比如說(shuō)，不得殺人、不得偷盜，我們可以追問(wèn)這種自然法教條的效力，是源于一種內(nèi)在理性法則還是因?yàn)槠湓从谏系鄣囊庵?？如果說(shuō)自然法的效力的根源是基于一種永恒的理性法則、即此法則本身內(nèi)在的道德力量的話，那么即便是上帝也沒(méi)有權(quán)力來(lái)打破、違背這種自然法，最后得出的結(jié)論就是自然法的權(quán)威高于上帝。相反的結(jié)論是自然法的效力根源只是來(lái)源于上帝的意志，也就是說(shuō)不能殺人這一教條的正當(dāng)性并不是源于殺人這一行為本身是錯(cuò)的，而只不過(guò)是上帝宣布了殺人是錯(cuò)的，如此才能保證上帝的權(quán)威高于自然法，但這樣一來(lái)就不能避免這樣一種可能，上帝并不受任何理性法則的約束，上帝完全可以自由的憑借其意志廢除不得殺人作為一種自然法則的效力，這種結(jié)論與人們的道德直覺(jué)又是違背的。由此也就產(chǎn)生了關(guān)于自然法的理性主義與意志主義之爭(zhēng)。在司各特和奧卡姆之前，大多數(shù)經(jīng)院哲學(xué)家都是理性主義者，但是在他之后，意志主義作為一個(gè)強(qiáng)大的傳統(tǒng)也開(kāi)始產(chǎn)生了重大影響。
仔細(xì)分辨可以看出，上帝的意志完全是一個(gè)形式的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，關(guān)鍵是上帝做出一個(gè)意志表示這個(gè)事實(shí)本身，而不是這個(gè)意志表示的內(nèi)容，才是決定某一規(guī)范效力的源泉。可以說(shuō)，從阿奎那的理性主義自然法到司各特和奧卡姆的意志主義自然法的轉(zhuǎn)向，就是一種法學(xué)上的自然法到實(shí)證主義法學(xué)的轉(zhuǎn)向，司各特和奧卡姆雖然依然還打著自然法的旗幟，但是他們思想中的內(nèi)核其實(shí)已經(jīng)越來(lái)越接近于后世的實(shí)證主義法學(xué)了。
啟蒙時(shí)代
格勞秀斯、霍布斯的個(gè)人主義（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 格勞秀斯 On the Law of War and Peace, Batoche books 2001，扎科特《自然權(quán)利與新共和主義》吉林出版集團(tuán) 156-200 ， 霍布斯《利維坦》商務(wù)印書(shū)館，施特勞斯 《自然權(quán)利與歷史》 三聯(lián)書(shū)店 2003,174-180）
格勞秀斯被認(rèn)為是自然法思想發(fā)展歷史中的一個(gè)重要轉(zhuǎn)折性人物，從他開(kāi)始，標(biāo)志著形而上學(xué)、神學(xué)的自然法到個(gè)人主義的理性主義自然法的轉(zhuǎn)向。格勞秀斯深受宗教戰(zhàn)爭(zhēng)以及宗教迫害之苦，認(rèn)為人類信仰的主觀性、盲目性無(wú)法給人類社會(huì)帶來(lái)和平與秩序，因而在教派沖突中苦苦徘徊的人類，只能通過(guò)普遍的理性——這一處于公共領(lǐng)域中能被眾人所知的客觀標(biāo)準(zhǔn)——來(lái)建立社會(huì)秩序。在格勞秀斯那里，自然法的效力很大程度上奠基于個(gè)人的理性，而不是上帝的理性或者意志。
到了霍布斯、斯賓諾莎那里，人的理性被激情所替代，在霍布斯和斯賓諾莎看來(lái)，雖然古希臘人從人類本性中推衍、設(shè)計(jì)出人類政治社會(huì)制度的基本思路是對(duì)的，但是他們卻錯(cuò)估了究竟什么才是驅(qū)動(dòng)人類行動(dòng)的基本力量。古希臘人以為人有追求善或者德性的自然趨向完全是一種形而上學(xué)的虛構(gòu)，只有欲望、激情才是真正驅(qū)動(dòng)人類行動(dòng)的力量，而理性只不過(guò)是欲望與激情的奴仆，理性的價(jià)值只在于它是服務(wù)于人類激情的有效工具。因而，建立社會(huì)秩序、國(guó)家的目的只是出于個(gè)人保全的自利性衡量，而不是為了過(guò)上一種亞里士多德所謂的善好的集體生活。
從認(rèn)識(shí)論上來(lái)看，霍布斯完全接受并繼承了笛卡爾的主體性轉(zhuǎn)向。認(rèn)為如果要建立確定、無(wú)可懷疑的人類知識(shí)體系，就必須從認(rèn)識(shí)主體自身的存在出發(fā)。主體自身的存在在邏輯上要先于上帝的存在。為了保證認(rèn)識(shí)的可靠性客觀性，認(rèn)識(shí)就必須是主體積極能動(dòng)的產(chǎn)物，而不能只是單純的反映客觀事實(shí)。甚至說(shuō)認(rèn)識(shí)某物實(shí)際上就是創(chuàng)造了某物，人類的認(rèn)識(shí)本身就創(chuàng)造了認(rèn)識(shí)對(duì)象。這一點(diǎn)在后來(lái)康德的《純粹理性批判》中被闡述到了極致。而霍布斯從笛卡爾那里學(xué)到的是，人類只能認(rèn)識(shí)自己創(chuàng)造的東西，宇宙是由上帝創(chuàng)造的，因而人類不能完全認(rèn)識(shí)宇宙的法則，但是人類的政治社會(huì)卻是人類自己創(chuàng)造的，因而人類完全能夠認(rèn)識(shí)政治社會(huì)中的規(guī)律。所以正如上帝創(chuàng)造了宇宙萬(wàn)物而擁有對(duì)宇宙萬(wàn)物的絕對(duì)統(tǒng)治權(quán)，人類創(chuàng)造了政治社會(huì)因而對(duì)政治社會(huì)擁有完全的統(tǒng)治權(quán)、自主權(quán)。霍布斯融合了傳統(tǒng)神學(xué)自然法的意志主義傳統(tǒng)和啟蒙思想的時(shí)代精神，明確了政治社會(huì)是人類意志的產(chǎn)物，因此只有表現(xiàn)了人類意志的社會(huì)契約，才是真正建立政治、國(guó)家的合法性唯一基礎(chǔ)。至于自然法在霍布斯看來(lái)只不過(guò)是一種確保個(gè)人利益最大化的明智的考量，正如人性的根本力量是欲望與激情，政治社會(huì)的基礎(chǔ)也只是個(gè)人的自然權(quán)利而非自然法。由霍布斯開(kāi)始，自然狀態(tài)、社會(huì)契約的命題也就為世人所熟知了。
康德的自由意志（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 康德 《道德形而上學(xué)原理》 ）
康德對(duì)啟蒙時(shí)代的新傳統(tǒng)進(jìn)行了揚(yáng)棄。康德道德哲學(xué)的核心是自由意志。康德對(duì)自由的定義與霍布斯完全不同，霍布斯認(rèn)為只要欲望的最大化、自由也會(huì)最大化。而康德則重新將理性與自由聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為自由代表著一種人的內(nèi)在的自主性、人格的獨(dú)立性、理性規(guī)劃的一致性。康德認(rèn)為人如果完全聽(tīng)命于自己最基本的生物性欲望、被生理需求所奴役，那么人是完全談不上尊嚴(yán)和自由的。人類自由意志最高的表現(xiàn)恰恰就是人類的理性。具體表現(xiàn)是，康德雖然也承認(rèn)人類具有某種先驗(yàn)的自然權(quán)利，但是他還認(rèn)為一旦人類表達(dá)出建立政治社會(huì)的意志、即通過(guò)社會(huì)契約而進(jìn)入政治社會(huì)，開(kāi)始生活于實(shí)在的法律之中，人類就再也不能以自然權(quán)利的名義來(lái)違反這種實(shí)在法。康德的工作將原本對(duì)立的意志主義與理性主義統(tǒng)一了起來(lái)。
康德的道德哲學(xué)暗示著人應(yīng)該成為創(chuàng)造自身生命價(jià)值的主人，而盡可能擺脫外在的干擾因素。既然自然法的效力并不是緣于人類自身而是源于人類之外的，那么自然法就沒(méi)有資格成為人類建立和平秩序的源泉。施加于人的義務(wù)只能由人自身來(lái)施加，即人為自己立法，而非自然為人立法。這是康德的道德哲學(xué)和政治哲學(xué)的核心原則。人的義務(wù)是源于自由的人的理性反思的結(jié)果，意志則是人類理性的力量與效力的表現(xiàn)，即理性的絕對(duì)命令。
在《道德形而上學(xué)原理》中，康德提出了他著名的道德黃金律的思想，道德黃金律就是康德融合理性主義與意志主義的一種方式。能夠通過(guò)道德黃金律檢驗(yàn)的規(guī)范，才有資格成為約束、限制人的自由的具有正當(dāng)性的普遍社會(huì)法則。道德黃金律具體的表述是，除非一個(gè)理性的人認(rèn)為某種要求能夠普遍適用于人類社會(huì)，否則這一要求就不具有成為道德規(guī)范的資格。這一道德黃金律是“己所不欲，勿施于人”、以及“希望別人怎么對(duì)待你，你就應(yīng)當(dāng)怎樣對(duì)待別人”這些更古老的道德金律的升級(jí)版本。道德金律的檢驗(yàn)更像是一種程序性的檢驗(yàn)，即不管某一要求的具體內(nèi)容為何，只需要經(jīng)過(guò)道德黃金律的檢驗(yàn)并通過(guò)，都有資格成為約束人類自由的社會(huì)規(guī)范。但是這一檢驗(yàn)的程序又必須滿足人的“理性”與社會(huì)的“普遍性”兩個(gè)前提條件，因而道德黃金律就可以被視為是理性主義與意志主義的統(tǒng)一，既具有實(shí)質(zhì)性的要素也具有形式性的要素。
從康德開(kāi)始，傳統(tǒng)的自然法學(xué)說(shuō)的統(tǒng)治地位就已經(jīng)岌岌可危。人為自身立法、人類將從自然王國(guó)走向自由王國(guó)這樣的思想開(kāi)始深入人心。某種程度上人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到外在于人類的超驗(yàn)權(quán)威實(shí)際上并不存在，因而也根本沒(méi)有一種先天的的客觀法則等待著人類去發(fā)現(xiàn)。人類所有的道德義務(wù)、社會(huì)義務(wù)、法律規(guī)范，都只是人類自己創(chuàng)造的或者用更嚴(yán)格的話來(lái)說(shuō)，是人類通過(guò)運(yùn)用自身的理性建構(gòu)出來(lái)的。這種思想影響深遠(yuǎn)，直到今天還依然有很多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持康德的這一理路來(lái)論證一些倫理學(xué)、政治哲學(xué)的問(wèn)題。
凱爾森的純粹法理學(xué)（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 凱爾森 《法與國(guó)家的一般理論》中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996 ，426-488）
凱爾森是20世紀(jì)新康德主義的代表人，而且他創(chuàng)建的純粹法學(xué)理論頭一次使得法理學(xué)作為一種獨(dú)立的、基于規(guī)范的分析性的學(xué)科成為可能。他繼承了康德的衣缽，在哲學(xué)的高度上論證了實(shí)證主義法學(xué)相對(duì)于自然法學(xué)的優(yōu)越性。在《自然法學(xué)說(shuō)與實(shí)證主義》這篇文章中，凱爾森論述了自然法學(xué)說(shuō)與實(shí)證主義法學(xué)說(shuō)的各自特點(diǎn)、主張、理論發(fā)展脈絡(luò)、哲學(xué)基礎(chǔ)。并且提供了實(shí)證主義法學(xué)為何是正確、科學(xué)的論據(jù)。
整篇文章分為四個(gè)大部分：一、自然法觀念與實(shí)在法實(shí)質(zhì)。二、自然法與實(shí)在法作為規(guī)范體系。三、自然法對(duì)實(shí)在法的關(guān)系自然法學(xué)說(shuō)的政治含義。四、認(rèn)識(shí)論的（形而上學(xué)）與心理學(xué)的基礎(chǔ)。
在第一部分中，凱爾森首先簡(jiǎn)要的回顧了人類整個(gè)知識(shí)自19-20世紀(jì)以來(lái)的重大轉(zhuǎn)變，整個(gè)社會(huì)科學(xué)在受到自然科學(xué)的引導(dǎo)下，社會(huì)理論從一種規(guī)范性的理論轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘环N描述因果關(guān)系的理論，社會(huì)學(xué)因而就再也不探討所謂正義的問(wèn)題。法學(xué)也受到相應(yīng)影響，但是在凱爾森看來(lái)，真正的實(shí)在法理論當(dāng)然不是像法社會(huì)學(xué)那樣描述客觀人類行為的理論，而是一種對(duì)于已經(jīng)制定出的法律規(guī)范進(jìn)行實(shí)證分析的理論。但是二者相似點(diǎn)都是將正義的問(wèn)題排除出了研究范圍。這跟以前自然法的理論有著完全的不同。
接下來(lái)，凱爾森討論了自然法與實(shí)在法不同的效力原則。自然法的效力來(lái)源于超越于人類權(quán)威的自然秩序，這種自然秩序或者是出于上帝或者是出于絕對(duì)的理性，因而自然法是絕對(duì)的代表正義和善的，自然法效力的最終根據(jù)就是這種絕對(duì)的正義和善。所以在凱爾森看來(lái)，自然法的效力就具有一種自明性，這種自明性是由人性與自然法的那種內(nèi)在必然性（人性會(huì)自然的趨向于那種自然秩序）的關(guān)系所確保的。而實(shí)在法的效力根源只是人為的創(chuàng)造，它并沒(méi)有超越于人類的權(quán)威的確保，而是一種人類專斷的產(chǎn)物。自然法的效力與實(shí)在法的效力之不同，也就是一種實(shí)質(zhì)效力（效力來(lái)源于自然法具體內(nèi)容的正確性、正義性）與形式效力（效力依據(jù)于特定的人通過(guò)特種方式制定法律）的差別。實(shí)在法的效力既然需要人為地強(qiáng)制，自然就會(huì)傾向于發(fā)展出一種實(shí)施強(qiáng)制性的組織，也就是國(guó)家。
自然法與實(shí)在法都是一種規(guī)范體系，二者都以“應(yīng)當(dāng)”的形式表達(dá)具體規(guī)范。但從自然法學(xué)的角度來(lái)看，只有自然法處于規(guī)范性的層面，而實(shí)在法是處于事實(shí)層面，實(shí)在法不過(guò)就是人類制定的特殊法律，是一種權(quán)力關(guān)系的表現(xiàn)、一種社會(huì)事實(shí)，并不一定代表著正義與善。只有在自然法的規(guī)范性指引、參照下，事實(shí)上的實(shí)在法才能被判斷是好是壞。而從實(shí)證主義法學(xué)的角度來(lái)看，實(shí)在法也以應(yīng)當(dāng)?shù)男问奖磉_(dá)一種規(guī)范性要求、對(duì)人類實(shí)際行為進(jìn)行調(diào)整，人類行為即便違反了實(shí)在法的規(guī)定，也只不過(guò)是一個(gè)引起制裁的條件，實(shí)在法的規(guī)范性并沒(méi)有實(shí)際上被違反，因而這樣看來(lái)實(shí)在法并非處于事實(shí)層面。實(shí)在法的“應(yīng)當(dāng)”只是一種形式上的，并沒(méi)有具體的正義、善的內(nèi)涵作為保證。所以實(shí)在法這一規(guī)范體系的效力只是相對(duì)的，這種效力最終只是基于一種假設(shè)的推定性的規(guī)范——基礎(chǔ)性規(guī)范。
如果法學(xué)家不想僅僅把實(shí)在法視作一種權(quán)力事實(shí)、一種純粹的強(qiáng)制性命令，那么就必須設(shè)定基礎(chǔ)規(guī)范的存在。一個(gè)強(qiáng)盜命令受害人把錢財(cái)交出，我們并不說(shuō)強(qiáng)盜擁有要求受害人交出錢財(cái)?shù)臋?quán)利，也不說(shuō)受害人有義務(wù)交出錢財(cái)。之所以如此，是因?yàn)闄?quán)利與義務(wù)的效力是源于一個(gè)明確的實(shí)在法規(guī)范所規(guī)定的，而這個(gè)實(shí)在法本身的效力又被它的上位法規(guī)定，每一個(gè)實(shí)在法規(guī)范的效力都由它的上位法規(guī)定，直到追溯到憲法規(guī)范，由于此時(shí)已經(jīng)沒(méi)有再上一級(jí)的法律，所以凱爾森就推定憲法規(guī)范的效力來(lái)源于一個(gè)被推定的基礎(chǔ)性規(guī)范，也就是說(shuō)法學(xué)家們應(yīng)當(dāng)推定那一創(chuàng)造憲法的社會(huì)事件（如立憲會(huì)議的召開(kāi)）具有法律的意義。凱爾森坦率承認(rèn)，基礎(chǔ)性規(guī)范只傳達(dá)了假設(shè)性的效力，但這個(gè)假設(shè)是確定法律規(guī)范的效力所必需的，沒(méi)有這一假設(shè)，實(shí)在法規(guī)范的效力根本無(wú)從談起。這里面暗含的思想基礎(chǔ)是，由事實(shí)無(wú)法得出規(guī)范，一個(gè)規(guī)范性的要求無(wú)法僅僅從一個(gè)社會(huì)事實(shí)之中推論出來(lái)，一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”只能從另一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”得來(lái)，而不能從“是”得來(lái)。這一點(diǎn)與休謨的價(jià)值與事實(shí)兩分、摩爾的自然主義謬誤的論證有相似之處。凱爾森既不想把實(shí)在法規(guī)范效力建立在一個(gè)超越于人類權(quán)威的自然法基礎(chǔ)之上，也不想把實(shí)在法規(guī)范效力還原為單純的權(quán)力關(guān)系事實(shí)，因而基礎(chǔ)性規(guī)范的設(shè)定可以被看做是這二者間的一種折中。因而如果說(shuō)自然法的效力是一種絕對(duì)的、不可變的原則，而實(shí)在法的效力就只是一種相對(duì)的、可變的規(guī)范體系。
凱爾森又接著指出，自然法的觀念會(huì)在法律的具體適用中產(chǎn)生問(wèn)題。即如果將自然法的原則用來(lái)解決實(shí)際的案件、或者給人類行為設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)的話，那么自然法原則將會(huì)不可避免的援引實(shí)在法規(guī)范。因?yàn)閺囊唤M抽象規(guī)范到個(gè)別規(guī)范的過(guò)程，不可能是自然法的原則直接適用于人類行為的過(guò)程。自然法如果想要發(fā)揮作用，根本不可能獨(dú)立于實(shí)在法而存在。
在第二部分中，凱爾森又從規(guī)范體系的層面上論述了自然法與實(shí)在法的差異。如果說(shuō)一組規(guī)范都來(lái)源于同一個(gè)基礎(chǔ)性規(guī)范，那么就可以說(shuō)這一組規(guī)范是同一個(gè)規(guī)范體系。也就是說(shuō)規(guī)范體系的同一個(gè)性來(lái)源于其共同的效力理由。因而根據(jù)自然法效力與實(shí)在法效力的不同，自然法的規(guī)范體系是一種建立在內(nèi)容上的依據(jù)邏輯推論而得出的體系，而實(shí)在法的體系則是一個(gè)授權(quán)委托的體系。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，如果說(shuō)自然法的一個(gè)原則是“愛(ài)你的鄰人”，這是一個(gè)最上位的規(guī)范，然后由這個(gè)上位規(guī)范中可以自然的推論出一系列下位規(guī)范，如“當(dāng)你的鄰人有困難時(shí)應(yīng)該提供幫助”，這一個(gè)下位規(guī)范是根據(jù)“愛(ài)你的鄰人”這一上位規(guī)范中邏輯的推論出來(lái)的，下位規(guī)范的內(nèi)涵包涵于上位規(guī)范之中，因而可以說(shuō)下位規(guī)范的命題是上位規(guī)范的一個(gè)分析性命題。整個(gè)自然法規(guī)范體系都是由這樣一個(gè)由根本原則的內(nèi)容的邏輯推論而衍生出的一系列規(guī)范組成的。而對(duì)于實(shí)在法規(guī)范來(lái)說(shuō)，下位法規(guī)范的效力并不是依據(jù)內(nèi)涵于上位法規(guī)范內(nèi)容的意義邏輯的推出來(lái)的，下位法規(guī)范的效力直接來(lái)自于上位法規(guī)范的授權(quán)，比如說(shuō)“服從你的父親”，這一個(gè)規(guī)范只是一種形式上的要求，它要求你尊重由“父親”這個(gè)人所要求的任何內(nèi)容的規(guī)范。這就好比實(shí)在法規(guī)范體系，憲法并沒(méi)有直接制訂關(guān)于刑法的內(nèi)容，而只不過(guò)是授權(quán)特定的機(jī)構(gòu)（如議會(huì)）根據(jù)某種方式制訂刑法的規(guī)范。這二者不是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的從一般到特殊的關(guān)系，二是下位規(guī)范根據(jù)上位規(guī)范所規(guī)定的制定方式那樣創(chuàng)造出來(lái)的。由此可見(jiàn)，自然法的規(guī)范體系是一種靜態(tài)的規(guī)范體系，下位法規(guī)范蘊(yùn)含于上位法規(guī)范的內(nèi)涵之中，因而不會(huì)有新的東西產(chǎn)生。而實(shí)在法規(guī)范體系是一種動(dòng)態(tài)規(guī)范體系，下位法規(guī)范的確立由上位法規(guī)定，但是下位法規(guī)范的內(nèi)容則并不全部來(lái)源于上位法。
正是由于實(shí)在法作為一種動(dòng)態(tài)規(guī)范體系，因而規(guī)范體系之間會(huì)產(chǎn)生出一些矛盾，為了保證實(shí)在法規(guī)范是一種有意義的規(guī)范體系，就必須有一些原則來(lái)保證這種矛盾的彌合。如上位法由于下位法、后法由于前法、特殊法優(yōu)于一般法等等。
在第三部分中，凱爾森分析了自然法和實(shí)在法兩種規(guī)范體系之間的關(guān)系、二者能否并存以及自然法學(xué)說(shuō)的政治含義。凱爾森認(rèn)為，自然法和實(shí)在法兩個(gè)規(guī)范體系，不可能并行存在，如果兩個(gè)不同的規(guī)范體系同時(shí)、獨(dú)立的調(diào)整同一個(gè)對(duì)象的行為，必然會(huì)引起邏輯上的矛盾。而通常所說(shuō)的法律規(guī)范與道德規(guī)范之間產(chǎn)生的義務(wù)沖突，并不是一種同處于“應(yīng)當(dāng)”領(lǐng)域中的規(guī)范的邏輯矛盾，二者的沖突依然是一種法律規(guī)范與個(gè)人所具有的道德信念的事實(shí)的沖突，因而不是一種邏輯上的矛盾。當(dāng)一個(gè)法律規(guī)范援引了道德規(guī)范的時(shí)候，這個(gè)被援引的道德規(guī)范就變成了法律規(guī)范，因此仍然是只有一個(gè)規(guī)范體系在進(jìn)行社會(huì)調(diào)整，而不能說(shuō)是兩個(gè)。
從邏輯上來(lái)講，自然法規(guī)范與實(shí)在法規(guī)范并行不悖是不可能的。因?yàn)槿绻叱霈F(xiàn)矛盾的話，必然需要彌合，當(dāng)矛盾被彌合的時(shí)候，也就等于說(shuō)兩個(gè)沖突的規(guī)范在適用時(shí)被歸結(jié)為了一個(gè)規(guī)范，或者是自然法的規(guī)范取代了實(shí)在法規(guī)范，或者是實(shí)在法規(guī)范取代了自然法規(guī)范，或者二者被一個(gè)更新的規(guī)范取代。因而兩個(gè)沖突的規(guī)范就變成了一個(gè)彌合了沖突的新規(guī)范。而通常的情況下，為了將普遍的規(guī)范適用于特殊的人類關(guān)系，自然法的規(guī)范總會(huì)被實(shí)在法的規(guī)范所取代。此外，自然法與實(shí)在法也不可能存在委托關(guān)系，如果實(shí)在法的效力來(lái)自于自然法的授權(quán)或者委托，此時(shí)就無(wú)法清楚到底是因?yàn)樽匀环ǖ膬?nèi)容還是自然法的委托，成為實(shí)在法的效力的真正來(lái)源了。
凱爾森接下來(lái)論述了自然法學(xué)說(shuō)的政治含義。由于自然法不可能真正脫離于實(shí)在法，因而自然法在政治上總是保守的、為實(shí)在法進(jìn)行辯護(hù)的。自然法總是給予實(shí)在法一種超越于人類權(quán)威的正當(dāng)性證明、為各種政治權(quán)力背書(shū)。從歷史上來(lái)看，大部分自然法學(xué)者也都是保守主義人士。
在第四部分中，凱爾森主要論述了自然法學(xué)說(shuō)的心理學(xué)、哲學(xué)基礎(chǔ)，以及實(shí)在法學(xué)作為一種批判性學(xué)說(shuō)的價(jià)值。人類的認(rèn)識(shí)總有一種超越于自己能夠理解的經(jīng)驗(yàn)范圍的趨勢(shì)，總想把握經(jīng)驗(yàn)背后的超驗(yàn)的東西。在本體論上表現(xiàn)為摹本與原型的二元論，在價(jià)值領(lǐng)域就表現(xiàn)為此世與彼岸的二元論，經(jīng)驗(yàn)之物總被認(rèn)為是超驗(yàn)之物的一種低級(jí)的反映，因而經(jīng)驗(yàn)的確立需要依賴于超驗(yàn)的東西。從根本上來(lái)說(shuō)，這種二元論是人類原始思維對(duì)自身的認(rèn)知能力、理性能力不信任的產(chǎn)物，對(duì)自身理性的不信任，因而就必須依賴一種外在的、虛構(gòu)出來(lái)的更高的權(quán)威的保證。用凱爾森的話來(lái)說(shuō)，就是理性的不足就需要想象力的彌補(bǔ)。人類的認(rèn)識(shí)反映了一個(gè)人類無(wú)法認(rèn)識(shí)的東西——即自在之物。
凱爾森接下來(lái)還從歷史發(fā)展的階段論述了這種人類精神現(xiàn)象的發(fā)展歷程。在早期原始人思維中，人類對(duì)自身理性、認(rèn)知能力處于最缺乏信心的時(shí)代，因而在原始人眼里，自卑的認(rèn)為即便是靠自己雙手創(chuàng)造的東西，也都是神靈恩賜的。原始人部落的習(xí)俗、傳統(tǒng)都當(dāng)做神圣的、不可改變的東西，他們甚至還不能進(jìn)行自然法與實(shí)在法的區(qū)分。原始人所持的是一種最基本的萬(wàn)物有靈論的世界觀。
原始人思維之后，人類認(rèn)識(shí)又演化到了一種形而上學(xué)的、宗教的世界觀。此時(shí)，統(tǒng)一、神圣的自然秩序的觀念取代了萬(wàn)物有靈論，人類生活的不完滿促使人類通過(guò)尋求一種更高的完美世界的觀念來(lái)消解現(xiàn)世的苦難。但隨之又產(chǎn)生了新的矛盾，即此世與彼岸、現(xiàn)實(shí)與理念的矛盾。凱爾森指出這種矛盾有三種表現(xiàn)形式：悲觀主義的表現(xiàn)形式，即對(duì)現(xiàn)實(shí)世界充滿失望、厭惡情緒，急迫的希望彼岸世界的到來(lái)，因而就會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)世界采取一種激進(jìn)的態(tài)度，政治上表現(xiàn)為一種革命的左派。樂(lè)觀主義的表現(xiàn)形式與之相反，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)世界充分的反映了理想世界的基本內(nèi)容，是人類有可能實(shí)現(xiàn)的最好的世界。因而在政治上就偏向于完全的保守。第三種是二者的妥協(xié)類型。它雖然承認(rèn)現(xiàn)實(shí)世界的不完美，但是也并不奢求一種徹底的革命就能扭轉(zhuǎn)一切，法律、國(guó)家是人類必須接受的一種必要的惡。在政治上會(huì)表現(xiàn)為一種漸進(jìn)主義的改良的道路。
自啟蒙運(yùn)動(dòng)之后，隨著人類對(duì)自身理性能力有了更深刻的認(rèn)識(shí)，形而上學(xué)的二元論的觀念就消解了。代替的是一種科學(xué)的批判哲學(xué)。凱爾森的純粹法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)就是這種科學(xué)的批判哲學(xué)。這種批判哲學(xué)對(duì)人類認(rèn)識(shí)能力的界限有了清晰地自我意識(shí)和認(rèn)知，把人類的認(rèn)識(shí)徹底的控制住了經(jīng)驗(yàn)范圍之內(nèi)。一切在經(jīng)驗(yàn)范圍之外的都作為形而上學(xué)的不可知的東西排斥掉。凱爾森在此處以康德哲學(xué)為依據(jù)，認(rèn)為人的認(rèn)識(shí)并不僅僅是對(duì)外在與人類意識(shí)的對(duì)象的簡(jiǎn)單反映，認(rèn)識(shí)實(shí)際上提供了一種創(chuàng)造對(duì)象的作用。也就是說(shuō)認(rèn)識(shí)與對(duì)象的關(guān)系不僅僅是消極的，而前者積極主動(dòng)的構(gòu)建了后者?？档伦约弘m然保留了自在之物的概念，但是更多只是作為一種對(duì)人類經(jīng)驗(yàn)界限的提醒，并不在人類知識(shí)中承擔(dān)具有實(shí)際的作用。因而人類的知識(shí)是相對(duì)的，并沒(méi)有脫離于人類認(rèn)識(shí)的絕對(duì)客觀的知識(shí)，對(duì)于人類認(rèn)識(shí)能力有著自我認(rèn)識(shí)的批判哲學(xué)，坦率的承認(rèn)人類認(rèn)識(shí)的界限和相對(duì)性。
凱爾森認(rèn)為實(shí)證主義法學(xué)的繼承了這一批判哲學(xué)的科學(xué)精神，承認(rèn)了實(shí)在法只是人類自身創(chuàng)造的產(chǎn)物，而不祈求超越人類之外的更高的權(quán)威?；A(chǔ)性規(guī)范是法律規(guī)范確立的前提條件，就好像康德的先驗(yàn)感性范疇和先驗(yàn)知性范疇是人類獲得知識(shí)的前提條件。因而基礎(chǔ)性規(guī)范不是一種規(guī)范的內(nèi)容，而是規(guī)范的條件?；A(chǔ)性規(guī)范這一假定，其實(shí)就是一種人為自我立法的表現(xiàn)。只是對(duì)自然為人立法這一自然法、形而上學(xué)傳統(tǒng)的重大轉(zhuǎn)折。法律規(guī)范對(duì)人的效力只能來(lái)源于人自己。
在西方的政治哲學(xué)思想史上，自霍布斯開(kāi)始，政治社會(huì)確立就已被認(rèn)為奠基于人類的意志，表現(xiàn)為社會(huì)契約這一人類的創(chuàng)造產(chǎn)物。因而人類的政治義務(wù)實(shí)際上自己施加于自己的。政治社會(huì)不是先天的、自然的就存在的，僅僅是自然狀態(tài)中自然法對(duì)于人的約束，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能使人過(guò)上一種文明的生活。凱爾森的實(shí)證主義法學(xué)可以看做是啟蒙運(yùn)動(dòng)的延續(xù)，是霍布斯、洛克、康德關(guān)于人類自由意志的論述的延續(xù)。
當(dāng)代法理學(xué)的爭(zhēng)論
當(dāng)代法理學(xué)的所有爭(zhēng)論，基本上都是圍繞著哈特的《法律的概念》一書(shū)中的思想展開(kāi)的。哈特在完善了當(dāng)代實(shí)證主義法學(xué)的思想之后，由于受到德沃金的批判，實(shí)證主義法學(xué)陣營(yíng)分裂成了包容性實(shí)證主義與排他性實(shí)證主義。此外，依據(jù)阿列克西的劃分，非實(shí)證主義內(nèi)部其實(shí)也可以劃分為三種，即排他性的非實(shí)證主義、包容性的非實(shí)證主義與超包容性的非實(shí)證主義。而自然法學(xué)說(shuō)在當(dāng)代也依然有堅(jiān)持者，如富勒與菲尼斯。富勒提出了程序性自然法的學(xué)說(shuō)，而菲尼斯通過(guò)對(duì)阿奎那自然法思想的重新解讀，成為了當(dāng)代新自然法學(xué)派的代表人物。
哈特的第二性規(guī)則（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 哈特 《法律的概念》 法律出版社2011 ）
在凱爾森之后的世界上最著名的法理學(xué)家當(dāng)然首推是H.L.哈特。哈特的《法律的概念》一書(shū)影響深遠(yuǎn)，不僅在法學(xué)界，而且在哲學(xué)界、政治學(xué)界也引起了很多的爭(zhēng)論。在此書(shū)中，哈特也細(xì)數(shù)了他認(rèn)為的凱爾森理論中的缺陷。在哈特看來(lái)，如果基礎(chǔ)性規(guī)范只是作為一種理論推定的話，效力過(guò)于薄弱，也并不具有太強(qiáng)的說(shuō)服力。而且凱爾森純粹法學(xué)理論對(duì)于法的概念的核心定義，依然重點(diǎn)放在“制裁”之上，哈特認(rèn)為，這種對(duì)制裁的強(qiáng)調(diào)是一種奧斯丁對(duì)法的概念錯(cuò)誤定義的殘余，而且這種定義也不能更好、更清晰的區(qū)分法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的差異。
哈特最重要的貢獻(xiàn)就是提出了第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的區(qū)分，尤其是第二性規(guī)則的提出，成為了界定法的概念的最重要的標(biāo)準(zhǔn)，并且更新、加深了人們對(duì)于法的概念、本質(zhì)、功能這一系列問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。法律規(guī)范的特殊性并不在于其規(guī)定義務(wù)的部分，而是在于如何確定義務(wù)、如何使得義務(wù)的施加具有實(shí)際可操作性的程序的部分。這樣一來(lái)法的概念最重要的就不再是制裁，而是第二性規(guī)則對(duì)于第一性規(guī)則的規(guī)定與約束。只要某個(gè)社會(huì)規(guī)范存在著第二性規(guī)則，那么這個(gè)社會(huì)規(guī)范就很可能是法律規(guī)范。而且哈特的第二性規(guī)則取代凱爾森的基礎(chǔ)性規(guī)則的最大好處是，第二性規(guī)則——即承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、審判規(guī)則——本身就是一種公開(kāi)可見(jiàn)的社會(huì)事實(shí)，人人都能通過(guò)經(jīng)驗(yàn)觀察來(lái)發(fā)現(xiàn)是否存在第二性規(guī)則。而基礎(chǔ)性規(guī)則僅僅作為一種理論性的推定，其公開(kāi)性、實(shí)證性自然不如第二性規(guī)則那么明顯。所以說(shuō)哈特的法學(xué)理論相比于凱爾森，更符合實(shí)證主義的精神。哈特對(duì)于法律的概念的剖析相較于凱爾森也更有說(shuō)服力。
（哈特的承認(rèn)規(guī)則作為識(shí)別法律標(biāo)準(zhǔn)的公認(rèn)的缺陷是，它沒(méi)能夠區(qū)分法與其他制度化的規(guī)范系統(tǒng)，如公司的規(guī)章、大學(xué)的條令。詳細(xì)請(qǐng)參見(jiàn)塔瑪納哈 《一般法理學(xué)：以法律與社會(huì)的關(guān)系為視角》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 171，以及 埃里克森 《無(wú)序法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 163）
德沃金的語(yǔ)義學(xué)之刺（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 德沃金《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》中國(guó)大百科全書(shū)出版社 73-87 以及 Justice in robes ,Harvard university press2006,223-241）
哈特的理論提出之后，也遭到了很多人的反駁。最著名的就是德沃金。德沃金是一個(gè)喜好爭(zhēng)論的學(xué)者，在他大量的著作、論文中，都對(duì)以哈特為代表的實(shí)證主義法學(xué)家進(jìn)行了批判。比較著名的如他的早期著作《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，在此書(shū)中，德沃金提出了規(guī)范性規(guī)則與社會(huì)性規(guī)則的區(qū)分、法律規(guī)則與法律原則的區(qū)分，有力的批判了哈特的理論。此外他還在很多后來(lái)的著作、文章中與諸多實(shí)證主義法學(xué)家進(jìn)行了論戰(zhàn)。有些論戰(zhàn)中雙方的論證發(fā)展的十分冗長(zhǎng)、繁瑣。在他較晚的著作《身披法袍的正義》一書(shū)中，德沃金總結(jié)了他批判實(shí)證主義法學(xué)的根本論據(jù)。
在德沃金的《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》的規(guī)則模式二的論文中，德沃金先區(qū)分了兩種規(guī)則——社會(huì)性規(guī)則與規(guī)范性規(guī)則。社會(huì)性規(guī)則必須以社會(huì)中的人們事實(shí)上踐行著該規(guī)則為前提條件，而規(guī)范性規(guī)則則無(wú)此要求。舉個(gè)例子，假如說(shuō)英國(guó)人有著周末去電影院的習(xí)慣，而且長(zhǎng)期以來(lái)一直如此，這就是一個(gè)社會(huì)性規(guī)則，如果英國(guó)人突然哪一天不愿意周末去電影院了，這個(gè)規(guī)則就不會(huì)存在，決定社會(huì)規(guī)則存在的就是一個(gè)社會(huì)事實(shí)問(wèn)題。典型的規(guī)范性規(guī)則如“人應(yīng)該誠(chéng)實(shí)”，雖然社會(huì)上不誠(chéng)實(shí)的人大有人在，但這個(gè)規(guī)則依然是存在的。
接下來(lái)德沃金主要就來(lái)探討承認(rèn)規(guī)則究竟屬于社會(huì)規(guī)則還是規(guī)范規(guī)則。社會(huì)規(guī)則要求有人們的一致性行為，這就要求實(shí)踐規(guī)則的人們對(duì)該規(guī)則的認(rèn)識(shí)有共同性。可是德沃金根據(jù)司法實(shí)踐指出，法官在認(rèn)定何為法律這一問(wèn)題上是不確定的，法官們往往會(huì)對(duì)法律規(guī)則的內(nèi)涵和外延做出不同的判斷，因而法官不可能按照法律規(guī)則做出一種一致性的行為。因而，社會(huì)規(guī)則的前提條件——參與者一致性的踐行——在承認(rèn)規(guī)則那里就不能滿足。因而德沃金認(rèn)為實(shí)證主義法學(xué)的理論是站不住腳的。由于實(shí)證主義法學(xué)的社會(huì)事實(shí)命題的漏洞，法官根本無(wú)法對(duì)于法律規(guī)則具體是什么有一致性的共識(shí)、因而更談不上一致性的行為，所以這一點(diǎn)就無(wú)法滿足實(shí)證主義法學(xué)的社會(huì)事實(shí)命題的條件——法官們一致性的行為。承認(rèn)規(guī)則因而也就不能是社會(huì)性的規(guī)則，我們無(wú)法以法官們實(shí)際上的行為鑒別法律的有效性。那么在德沃金看來(lái)，法律的有效性從何而來(lái)呢？或者換一句話說(shuō)，法律的最終淵源不是一種社會(huì)事實(shí)（法官們的一致性行為）又是什么呢？德沃金認(rèn)為，在法官遇到法律不確定的情況下，他們往往會(huì)援引法外的因素作為判決標(biāo)準(zhǔn)，如道德、政策等等。因而如果真存在所謂的承認(rèn)規(guī)則的話，它也不是一種社會(huì)性規(guī)則，而是一種規(guī)范性規(guī)則。結(jié)論是，法律的最終淵源不能單考慮法官們一致性的行為這個(gè)事實(shí)，還要考慮法官們所援引的那些法外的因素——道德、政策等等。因此可以說(shuō)，道德、政策是法律有效性所不可缺少的條件，鑒別何為法律必須要依靠法律的實(shí)際內(nèi)容，而不能單純看這個(gè)法律的形式淵源。
在《身披法袍的正義》一書(shū)中，德沃金又從語(yǔ)言分析的角度批判了實(shí)證主義法學(xué)的思想基礎(chǔ)，即所有的實(shí)證主義法學(xué)家都患上了德沃金所謂的“語(yǔ)義之刺”的病癥。德沃金認(rèn)為，實(shí)證主義法學(xué)對(duì)法律的定義、判別依賴于人們對(duì)法律的概念共享的這一社會(huì)事實(shí)，但實(shí)際上，人們?cè)谶\(yùn)用法律這一概念過(guò)程中往往是充滿爭(zhēng)議的、不確定的。
德沃金首先將概念分為標(biāo)準(zhǔn)型概念、自然型概念和解釋性概念。標(biāo)準(zhǔn)型概念大多是一種人為約定的、完全確定性的概念。如“未婚的男子是單身漢”這個(gè)命題中“單身漢”這個(gè)概念，就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)型概念，標(biāo)準(zhǔn)型概念其實(shí)就是分析命題中的同義詞，單身漢這個(gè)概念的意義是從未婚男子這個(gè)描述的內(nèi)涵中自然得出來(lái)的。自然型概念例如“老虎”，是一種基于經(jīng)驗(yàn)觀察所歸納出來(lái)的概念。解釋性概念則是人們通常都會(huì)運(yùn)用、但是內(nèi)涵和外延都有一定模糊的概念，如正義、法律都屬于解釋性概念。解釋性概念的功能并不是一種明確的指稱，而是幫助運(yùn)用這個(gè)概念的人們更好的參與進(jìn)某種問(wèn)題的討論、爭(zhēng)辯之中，從而能夠更好的確定人們之間的實(shí)踐交往原則或規(guī)范。這類似于羅爾斯在《政治自由主義》中所說(shuō)的concept和conception的區(qū)別。
解釋性概念與標(biāo)準(zhǔn)型、自然型概念最大不同之處在于，解釋性概念并不要求在具體的語(yǔ)境價(jià)值判斷運(yùn)用中保持一種不變的、中立的意義。比如說(shuō)，是否鼓勵(lì)單身漢結(jié)婚、是否應(yīng)該保護(hù)老虎這兩個(gè)實(shí)際問(wèn)題，與單身漢、老虎的概念的界定無(wú)關(guān)。但是說(shuō)“一人一票是正義的”，這個(gè)價(jià)值判斷是否被一人接受就一定程度上取決于這個(gè)人對(duì)正義的理解，如果這個(gè)人把正義理解為對(duì)強(qiáng)者與弱智進(jìn)行差別對(duì)待的話，他就不會(huì)認(rèn)為這個(gè)判斷是正確的。因此，解釋性概念是人們用來(lái)進(jìn)行思考、討論、爭(zhēng)鳴的概念。其內(nèi)涵并不是完全確定的。
此外，在具體的法學(xué)概念的分析中，又可以依據(jù)語(yǔ)境劃分為教義性概念、社會(huì)學(xué)概念、分類學(xué)概念和愿望概念。教義性概念主要運(yùn)用在法官的司法適用領(lǐng)域，社會(huì)學(xué)概念主要是用來(lái)判斷某種社會(huì)規(guī)范是否屬于法律規(guī)范，分類學(xué)概念用來(lái)界定法律規(guī)范內(nèi)部的不同類型組成部分，愿望概念是一種志愿性陳述。在德沃金看來(lái)，法的教義性概念屬于解釋性概念，因而法的概念是不確定的、有爭(zhēng)議的。不可能指望所有人對(duì)這個(gè)概念有明確的界定。實(shí)證主義法學(xué)所犯的語(yǔ)義學(xué)之刺的錯(cuò)誤，就在于他們把法的教義性概念理解為一種標(biāo)準(zhǔn)型的概念。
德沃金這種區(qū)分就是要論證，實(shí)證主義法學(xué)所需要的那種作為法的形式淵源的社會(huì)事實(shí)是（對(duì)法的概念的共同理解）不存在的，存在的只是對(duì)法這一概念的不同解釋。因而法學(xué)家的任務(wù)就是尋求對(duì)法的概念的最佳解釋，在確定法的概念這一過(guò)程中也不可能不愿意道德規(guī)范。
德沃金的批判對(duì)于實(shí)證主義法學(xué)陣營(yíng)造成了極大地影響，為了回應(yīng)德沃金，實(shí)證主義法學(xué)家們自身發(fā)生了分化。一部分人某種程度上認(rèn)同了德沃金的批評(píng)，成為了所謂的包容性或柔性實(shí)證主義法學(xué)家。另一部分則根本上拒絕德沃金的理論，成為了排他性或剛性的實(shí)證主義法學(xué)家。哈特明確承認(rèn)了他自己就屬于包容性實(shí)證主義法學(xué)者，此外同屬于包容性實(shí)證主義法學(xué)陣營(yíng)的著名學(xué)者還有朱爾斯.科爾曼。而排他性實(shí)證主義法學(xué)的代表人物則是大名鼎鼎的約瑟夫.拉茲。
哈特的回應(yīng)（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 哈特 《法律的概念》 法律出版社2011 , 218-257）
在《法律的概念》第二版的后記里，哈特對(duì)他的批評(píng)者進(jìn)行了一些回應(yīng)，其中主要是對(duì)德沃金的回應(yīng)。不過(guò)哈特在很大程度上還是接受了德沃金的一些批評(píng)，并且在這些批評(píng)下重新明確了自己的立場(chǎng)和主張。哈特在這篇后記里明確表示自己是柔性實(shí)證主義者。
在哈特看來(lái)，德沃金的核心觀點(diǎn)是法律理論必須融入內(nèi)在視角，即必須帶有法律參與者的主觀觀點(diǎn)、價(jià)值情感。所以指望著一種客觀描述法律現(xiàn)象的法學(xué)理論是不可能的。如果想要描述的話，就必然是帶有主觀價(jià)值的描述，而不可能是完全客觀的描述。但是哈特認(rèn)為，描述法理論本身也可以將這種內(nèi)在視角描述出來(lái)。描述者雖然自己不具備這種主觀價(jià)值，但是可以把參與者的主觀價(jià)值描述出來(lái)。德沃金主張，描述主義者不能回避最佳證立法律命題的意義這一問(wèn)題。哈特認(rèn)為，對(duì)這一命題的意義探討本身也可以成為一個(gè)被記錄的事實(shí)。
德沃金認(rèn)為法律實(shí)證主義者的根本錯(cuò)誤是“以為像描述法律權(quán)利和法律義務(wù)那些命題的真實(shí)性，取決于簡(jiǎn)單的歷史事實(shí)，這些事實(shí)包括關(guān)于個(gè)人所持之信念和社會(huì)上許多人所共同持有之態(tài)度的事實(shí)”。也就是說(shuō)“法”這個(gè)字的意義被法律人一套共享的語(yǔ)言規(guī)則所確定。法理學(xué)的爭(zhēng)論唯一的問(wèn)題就是確定這種共享的對(duì)法的理解的社會(huì)事實(shí)存在或不存在。但是德沃金認(rèn)為，真正的社會(huì)事實(shí)（在英美法體系中）是這種對(duì)法的共享理解不存在，唯一的事實(shí)是爭(zhēng)議的事實(shí)。所以不求助于所爭(zhēng)議的內(nèi)容，是不可能理解英美法的。這也就是德沃金的語(yǔ)義學(xué)之刺的論證。
哈特對(duì)語(yǔ)義學(xué)之刺的回應(yīng)是，他否認(rèn)這種被歸結(jié)在他身上的論證。承認(rèn)規(guī)則和法的固定含義沒(méi)有關(guān)系。概念是可以有爭(zhēng)議性理解的。承認(rèn)規(guī)則并不以對(duì)“法”這個(gè)字的意義的確定為前提條件。德沃金混淆了概念的意義和適用它的標(biāo)準(zhǔn)，法官完全可以在實(shí)踐中一致的適用某種法律，但同時(shí)對(duì)法律的概念有不同理解。哈特也否認(rèn)承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)都只是“系譜”，即只涉及法律被創(chuàng)造的方式，而不涉及內(nèi)容。哈特認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則也可以包含具體的法律內(nèi)容。如美國(guó)憲法。
德沃金認(rèn)為法實(shí)證主義不僅可以是語(yǔ)義學(xué)理論的，也可以是詮釋學(xué)理論的。這種詮釋學(xué)的法實(shí)證主義被他稱為慣習(xí)主義。即法實(shí)證主義者眼中的法律最佳面貌。關(guān)鍵不再是對(duì)法律這個(gè)概念的用法，而是法律人共享的對(duì)于法律的信念。慣習(xí)主義認(rèn)為法律的最大價(jià)值就是保證法律為人所共知，每個(gè)人都可以在違法被制裁前受到法律的公平警告。 “受保護(hù)期待的理想情形”。即便是這樣，德沃金也認(rèn)為這個(gè)理論有缺陷。
哈特否認(rèn)德沃金的這種慣習(xí)主義的解讀，認(rèn)為法理論的重點(diǎn)并不是證立國(guó)家強(qiáng)制力的行使。保護(hù)人們的合理期待只是法律的優(yōu)點(diǎn)之一，而非是全部目的所在。次級(jí)規(guī)則并非是法律強(qiáng)制力獲得證立的前提條件。對(duì)一級(jí)規(guī)則無(wú)效率的補(bǔ)救并不等于一種道德上的對(duì)強(qiáng)制力的證立。
總而言之，哈特做出了兩點(diǎn)明確的聲明：1，承認(rèn)規(guī)則可以包含道德。 2，承認(rèn)規(guī)則的判別標(biāo)準(zhǔn)并不僅僅是系譜的，它們可以是對(duì)立法內(nèi)容的實(shí)質(zhì)限制。如美國(guó)憲法禁止建立國(guó)教。
所以哈特認(rèn)為自己的理論屬于柔性法實(shí)證主義。
德沃金認(rèn)為柔性法實(shí)證主義與法實(shí)證主義的根本主張相脫節(jié)。即判別法律只需要訴諸簡(jiǎn)單的事實(shí)，而非爭(zhēng)議性的道德論證。哈特認(rèn)為德沃金夸大了法律確定性與道德?tīng)?zhēng)議導(dǎo)致的不確定性之間的矛盾。確定性是一個(gè)程度問(wèn)題，柔性法實(shí)證主義者只需要法的確定性達(dá)到一定閾值以上就可以了，不要求完全的確定性，不要求完全排除道德?tīng)?zhēng)議。
關(guān)于法律空白的問(wèn)題。哈特認(rèn)為德沃金主張著一種奇怪的法律懷疑主義的同時(shí)，卻堅(jiān)持著一種道德上的理想主義。即總認(rèn)為道德?tīng)?zhēng)議是可以解決的、存在著一種客觀上的道德事實(shí)。如果道德?tīng)?zhēng)議本身無(wú)法解決，也就不可能為法律提供一種判別標(biāo)準(zhǔn)。
在德沃金看來(lái)，哈特理論中，人們接受規(guī)則的一種心理態(tài)度實(shí)際上只是無(wú)反思的、默認(rèn)、因循的態(tài)度。人們對(duì)于規(guī)范有一種慣習(xí)性共識(shí)。也就是說(shuō)社會(huì)規(guī)則的形成基礎(chǔ)就是這一社會(huì)規(guī)則存在本身。一種羊群效應(yīng)。而在德沃金自己那里，規(guī)范則是建立在個(gè)體充分反思基礎(chǔ)上的社會(huì)共識(shí)。德沃金認(rèn)為哈特的實(shí)踐規(guī)則理論忽略了此種獨(dú)立認(rèn)同基礎(chǔ)上的社會(huì)規(guī)則的形成。哈特的實(shí)踐規(guī)則理論依然只是一種外在的描述視角。
而哈特的反駁是，德沃金認(rèn)為一切規(guī)則的背后都必須有好的道德證立理由。這一點(diǎn)不切實(shí)際。有一些社會(huì)規(guī)則完全可以是道德上邪惡的。事實(shí)上很多社會(huì)規(guī)則的基礎(chǔ)都沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)人們有意識(shí)的充分討論和反思，更不用說(shuō)道德?tīng)?zhēng)辯。
此外，哈特對(duì)承認(rèn)規(guī)則也做出了澄清。承認(rèn)規(guī)則只是判別法律的一種一般條件，只是一種補(bǔ)救一級(jí)規(guī)則的功能性規(guī)則。所以自然不能指望這種功能性規(guī)則起到百分之百鑒別性規(guī)則的作用。道德?tīng)?zhēng)議、法律不確定性的存在，并不能推翻承認(rèn)規(guī)則的存在。哈特的中心思想是，承認(rèn)規(guī)則所保證的法律確定性只不過(guò)是一種程度上的問(wèn)題。不能說(shuō)這種程度沒(méi)有達(dá)到百分之百就指責(zé)承認(rèn)規(guī)則不存在或者沒(méi)有理論價(jià)值。
德沃金在的著名的法律原則與法律規(guī)則的區(qū)分，也是對(duì)實(shí)證主義法學(xué)的重要一擊。原則具有廣泛性和可欲性，相比于規(guī)則也更加模糊。而原則在道德證立中扮演更重要的角色。德沃金認(rèn)為規(guī)則必須被全有或全無(wú)的適用，原則則可以比例性的適用。哈特反對(duì)這一點(diǎn)，他認(rèn)為規(guī)則也可以像原則那樣被適用。在規(guī)則與原則沖突的例子中，原則雖然凌駕于規(guī)則之上，但是那一個(gè)規(guī)則并不因此而作廢。哈特認(rèn)為規(guī)則與原則在適用上的不同也僅僅是個(gè)程度的問(wèn)題。
德沃金認(rèn)為，法律原則無(wú)法被承認(rèn)規(guī)則所提供出來(lái)，而只能被建構(gòu)性的詮釋所鑒別出來(lái)。但哈特反駁說(shuō)，法律原則也可以被承認(rèn)規(guī)則系譜的鑒別出來(lái)。很多法律原則也包含在法典之中，法律原則之所以有效也僅僅是因?yàn)榉傻臋?quán)威頒布出來(lái)包含著原則條款。哈特對(duì)德沃金最有力的反駁是，德沃金的建構(gòu)性詮釋法律觀念必須建立在已經(jīng)被承認(rèn)規(guī)則鑒別出來(lái)的法律材料之上才有可能。德沃金所謂的前詮釋性法律必須以承認(rèn)規(guī)則的鑒別為前提條件。確立前詮釋性法律必須也要依據(jù)一套規(guī)則，而德沃金僅僅稱之為共識(shí)。
在法律與道德關(guān)系問(wèn)題上，哈特態(tài)度很明確，即法律與道德存在偶然上的關(guān)聯(lián)，但并不存在必然的概念上的關(guān)聯(lián)。德沃金的建構(gòu)性詮釋法律觀念則主張，應(yīng)結(jié)合起法律的一致性與道德上的可證立性。但是哈特認(rèn)為，如果遇到邪惡的法律，德沃金的這種道德的理想不可能滿足。邪惡的法律在德沃金的理論體系里也屬于前詮釋的法律。前詮釋的法律和詮釋過(guò)的法律某種意義上都算是法律（具有共同的形式淵源），因而德沃金的理論也逃避不了法實(shí)證主義的理論。德沃金做的詮釋與前詮釋的語(yǔ)義區(qū)分，沒(méi)有削弱，只是增強(qiáng)了法實(shí)證主義的理論。
在司法裁量問(wèn)題上，哈特認(rèn)為法官遇到疑難案件時(shí)法官只能造法。而德沃金的觀點(diǎn)是法官只是在詮釋法而非造法。法官并不是真正的自由、隨意的裁量，法官有義務(wù)做出最好的判決。哈特認(rèn)為德沃金的這種描述只能削弱造法的的程度，但不能完全消除造法的成分。法官雖然表現(xiàn)得像在發(fā)現(xiàn)法律，實(shí)際上的行為更像是立法者。至于法官造法違背權(quán)力分立原則那也是迫不得已，兩權(quán)相害取其輕。
拉茲的法律的權(quán)威（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 拉茲 The Morality of Freedom, oxford press,23-70）
拉茲的法理學(xué)理論特殊之處在于，他是通過(guò)證立權(quán)威的正當(dāng)性——即權(quán)威作為人類實(shí)踐活動(dòng)所必不可少要素——從功能主義的視角上分析法的概念的。
理解拉茲關(guān)于法的概念理論關(guān)鍵之處在于理解他的三個(gè)命題。即依賴性命題、優(yōu)先性命題以及標(biāo)準(zhǔn)的證立性命題。
標(biāo)準(zhǔn)的證立性命題其實(shí)就是在論證權(quán)威的正當(dāng)性。拉茲的核心觀點(diǎn)是認(rèn)為人類放棄自主判斷、服從權(quán)威與個(gè)人的自主性、理性的運(yùn)用之間是不矛盾的，有的時(shí)候?yàn)榱烁玫陌l(fā)揮、尊重理性，需要做的恰恰是放棄個(gè)體的自主判斷，去服從權(quán)威。這一點(diǎn)和哈耶克的理論有很明顯的相似之處，即我們并不需要在任何時(shí)候都要清楚我們行為的意義。尊重一些人類歷史中經(jīng)歷悠久時(shí)間發(fā)展出來(lái)的規(guī)則，其實(shí)就是人類運(yùn)用理性的最佳方式。在日常生活中，過(guò)馬路看紅綠燈、跟著一個(gè)足球?qū)＜襾?lái)買彩票這些行為，都說(shuō)明放棄個(gè)體的判斷有時(shí)候恰恰是最理性的選擇。
因此，法律的權(quán)威的價(jià)值就在于，他依賴于道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的理由的考量，并且為了更好的貫徹這些基礎(chǔ)性的理由，用一種明確的法律理由替代了他們。此時(shí)，人類就只需要考量法律的理由而行為就可以了。這樣一來(lái)可以減少人們權(quán)衡的時(shí)間、獲取信息的成本，且更有效的促成社會(huì)秩序的和諧。比如說(shuō)，民法上對(duì)于相鄰權(quán)與地役權(quán)的設(shè)置，是出于產(chǎn)權(quán)分割可能導(dǎo)致效率最大化的經(jīng)濟(jì)上的考量，但是人們?cè)谧鹬厮说南噜彊?quán)與地役權(quán)時(shí)，只需知道法律做出了這種保護(hù)性的規(guī)定就行了，而不必知道這種更深層次的經(jīng)濟(jì)因素的理由。
因而，拉茲稱自己的權(quán)威理論是一種服務(wù)于理性的權(quán)威觀，服從權(quán)威能夠幫助人們更好地服從理性。而且這種權(quán)威觀恰恰能夠讓人清楚的意識(shí)到權(quán)威的價(jià)值同時(shí)，也意識(shí)到權(quán)威的界限。一個(gè)權(quán)威性的要求作為人類一個(gè)行為的理由，只是在這個(gè)權(quán)威滿足標(biāo)準(zhǔn)的證立性前提下，才是正當(dāng)?shù)?，除此之外?quán)威并沒(méi)有給人類行動(dòng)的權(quán)衡增添任何新的理由。
為了法律權(quán)威的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，法律的概念就必須只能以一種形式淵源為基礎(chǔ)，因?yàn)榧热环傻墓δ芫驮谟谔娲A(chǔ)性理由，那么為了替代這些理由，法律必須通過(guò)一種社會(huì)事實(shí)（如立法、判決）的方式，來(lái)公開(kāi)表現(xiàn)法律規(guī)范的確立，讓人們可以在不顧道德、經(jīng)濟(jì)等基礎(chǔ)性理由的前提下，來(lái)獨(dú)自遵守這種法律的要求。比如說(shuō)，法官在判案中，當(dāng)然可能權(quán)衡各種各樣的因素，包括道德的、習(xí)俗的、經(jīng)濟(jì)的、宗教的，但是一旦法官作出了明確的判決，那么要求人們遵守這一判決的唯一理由就是法官作出判決這一事實(shí)本身，法官原本在判案中權(quán)衡的理由全都不需要考慮了。
由此可見(jiàn)，拉茲是從法律作為一種服務(wù)于人類理性的功能主義角度上，來(lái)論證為何法律的概念中就不可能包含著道德的因素。因?yàn)橹灰欠傻母拍畋厝话赖乱蛩氐脑?，法律?quán)威的優(yōu)先性命題就不可能成立了，人類就不可能只參照法律而不參照道德來(lái)行事了。法官在判決書(shū)中援引一些道德、習(xí)俗的要求，并不能證明這些道德本身是法律的淵源之一。正如法官在判決書(shū)中可能還會(huì)援引一些數(shù)學(xué)規(guī)則、或者外國(guó)法的規(guī)則來(lái)進(jìn)行法律論證，但并不能說(shuō)明這些數(shù)學(xué)規(guī)則、外國(guó)法也是本國(guó)法律體系中的淵源。
科爾曼的包容性實(shí)證主義（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 科爾曼《原則的實(shí)踐》法律出版社）
科爾曼的理論即回應(yīng)了德沃金也回應(yīng)了拉茲，而站在一種中間立場(chǎng)。
科爾曼認(rèn)為德沃金的根本錯(cuò)誤是，“德沃金的觀點(diǎn)沒(méi)有注意到規(guī)則是什么與規(guī)則規(guī)制的是什么之間的重要區(qū)別。法官可以彼此同意規(guī)則是什么，而不同意規(guī)則要求的是什么”?？茽柭辉僦赋?，規(guī)則的存在與規(guī)則的具體內(nèi)容是完全兩回事，因而規(guī)則的內(nèi)容并不以一致性的踐行為基礎(chǔ)。科爾曼“強(qiáng)調(diào)如下二者之間的概念性區(qū)別：承認(rèn)規(guī)則（法律以及更一般的法律權(quán)威）的存在條件與這個(gè)或者那個(gè)承認(rèn)規(guī)則的或者是建立在其基礎(chǔ)之上的法律實(shí)踐的實(shí)效”。
具體解釋，承認(rèn)規(guī)則并不僅僅是單純的法官行為的匯聚，它并不是一種實(shí)踐行為。而是一種實(shí)踐行為的模式、是一種引導(dǎo)人們進(jìn)行實(shí)踐的行為框架?？茽柭鼘⒊姓J(rèn)規(guī)則的實(shí)踐稱為一種“共享的合作行為”（shared cooperative activity,SCA）。SCA的行為規(guī)則并不是那種規(guī)則，即具體規(guī)定了人們應(yīng)該按照既定的、嚴(yán)格的步驟、程序去行動(dòng)。在SCA中，行為人在對(duì)于共同的目標(biāo)、彼此的行為的預(yù)期的基礎(chǔ)上不斷相互協(xié)同彼此的行為，形成了一個(gè)實(shí)踐的規(guī)則。科爾曼在書(shū)中用了散步的例子，兩個(gè)人打算一起散步，這就決定了二者接下來(lái)的行為模式。兩個(gè)人必須一起行動(dòng)，當(dāng)二人走到某個(gè)岔路，一個(gè)想往左一個(gè)想往右，這個(gè)時(shí)候二人必須協(xié)調(diào)各自的行為和想法、達(dá)成一致、繼續(xù)向前。二人想一起散步規(guī)定了二人的行動(dòng)模式，二人必須考慮到另一方的行動(dòng)。雖然二人可能對(duì)于走哪條路有分歧，選擇路線的動(dòng)機(jī)也不一樣，但是在散步這一前提規(guī)則的條件下，二人必須一起行動(dòng)，而不能不顧及彼此的行為。 同理，法官們?cè)趯徟械臅r(shí)候也是這樣。承認(rèn)規(guī)則保證了法官們?cè)谂邪傅臅r(shí)候會(huì)彼此顧及到各自已做出的判決和判決理由，法官們?cè)谡J(rèn)定何為法律這一點(diǎn)上，都會(huì)自覺(jué)的將其他法官們的實(shí)踐作為自己行為的參考理由。但這一點(diǎn)并不能保證法官們實(shí)際中的行為是完全一致的。英美法系中的先例原則能很好的體現(xiàn)這一點(diǎn)，同案同判的原則并不保證法官們?cè)谇昂笏械念愃频陌讣械呐袥Q都是一樣的。法官們運(yùn)用區(qū)別技術(shù)可能在某種程度上改變先前法官的判決，但是這不意味著法律規(guī)則的普遍性就不存在了，開(kāi)創(chuàng)先例的法官們也是在充分尊重先前法官的判例基礎(chǔ)上進(jìn)行判決的。
因而，承認(rèn)規(guī)則的存在并不意味著法官們行為的一致。德沃金對(duì)實(shí)證主義法學(xué)的批判也就不能成立了。承認(rèn)規(guī)則根本上只是一種法官們?cè)诖_認(rèn)法律時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的前提條件――法官們之間必須互相依賴、考慮到各自的行為，而沒(méi)有決定法律規(guī)則的具體內(nèi)容。
將科爾曼的理論用來(lái)回應(yīng)拉茲，也是可以的。根據(jù)科爾曼的理論，拉茲混淆了法律的淵源性標(biāo)準(zhǔn)與法律的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別。為了識(shí)別法律、區(qū)分法律理由與道德理由的差異，我們確實(shí)需要優(yōu)先性命題，但并不意味著法律的概念中就不可能包含著道德的要素。法的概念既應(yīng)該包括法律的形式淵源，也應(yīng)該包括法律的具體內(nèi)容。而法律的概念是否包含道德淵源，這是一種偶然的社會(huì)事實(shí)問(wèn)題，而不是必然性問(wèn)題。
這種包容性的法律實(shí)證主義，承認(rèn)了法律淵源多樣性的可能性。承認(rèn)規(guī)則只決定了法律的存在，而沒(méi)有決定其具體內(nèi)容。法律規(guī)則的具體內(nèi)容既然不是由承認(rèn)規(guī)則決定的，那么道德、習(xí)慣或其他因素就可以成為法律規(guī)則具體內(nèi)容的淵源。因而包容性法律實(shí)證主義認(rèn)為道德是可以成為法律有效性的條件之一的。科爾曼認(rèn)為，在一個(gè)社會(huì)中，只要其承認(rèn)規(guī)則允許，那么道德就既可以是法律有效性的充分條件、也可以是法律有效性的必要條件。
包容性實(shí)證主義法學(xué)在傳統(tǒng)實(shí)證主義法學(xué)和自然法學(xué)的各自理論之間進(jìn)行了一種調(diào)和。實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為法律的概念是形式的、不涉及法律規(guī)范的具體內(nèi)容的，這一形式標(biāo)準(zhǔn)就是法官們的實(shí)際行動(dòng)（一種社會(huì)事實(shí)）；而自然法學(xué)則相信法律的概念一定要取決于法律的具體內(nèi)容、尤其是要取決于法律規(guī)范的道德價(jià)值，如果某一法律規(guī)范不符合道德，那么就不具有法律效力。包容性實(shí)證主義法學(xué)則認(rèn)為，法官們的實(shí)際行動(dòng)只是法律存在的前提條件、法官們實(shí)際行動(dòng)這一社會(huì)事實(shí)只是法律概念的基礎(chǔ)，法律規(guī)范的具體內(nèi)容本身卻無(wú)需由這一社會(huì)事實(shí)決定，它完全可以由社會(huì)道德、習(xí)慣、國(guó)家政策或其他因素決定。這樣，包容性實(shí)證主義法學(xué)首次在實(shí)證主義法學(xué)內(nèi)部承認(rèn)了道德可以作為法律的有效性條件之一。
阿列克西的法律二重性（本節(jié)請(qǐng)參見(jiàn) 阿列克西 《法：作為理性的制度化》中國(guó)法制出版社 264-291）
在法的性質(zhì)這個(gè)問(wèn)題上，德國(guó)法學(xué)家阿列克西也有著極為重要的論述。阿列克西有非常深厚的元倫理學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)、德國(guó)大陸哲學(xué)的素養(yǎng)，所以在法哲學(xué)的一些問(wèn)題上有著極為深刻的洞見(jiàn)。
阿列克西在法的概念這個(gè)問(wèn)題上的主要觀點(diǎn)，可以在他的論文《法的雙重理論本質(zhì)的主要素》中管窺一二。阿列克西認(rèn)為，法的概念中必然同時(shí)蘊(yùn)含著理想要素與實(shí)證要素二者，缺一不可稱其為法律。阿列克西對(duì)此命題的論證當(dāng)然不只是泛泛談及對(duì)立統(tǒng)一這樣的空洞的語(yǔ)言，而是從哲學(xué)的高度給出了非常嚴(yán)格的邏輯論證。
在阿列克西看來(lái)，所有法律必然都包含了一種正確性宣稱，其中包含了三個(gè)要素，即對(duì)正確性的主張、對(duì)可證立性的保證、對(duì)可接受性的期待。因而法律行為本身必然包含了制度性行為（如立法、司法）和非制度性行為（如法律論證）兩者。阿列克西認(rèn)為這一正確性宣稱是必然包含在所有法律的邏輯之中的。不可能有一個(gè)國(guó)家的憲法的法條明確表明“本國(guó)是一個(gè)主權(quán)獨(dú)立的、不正義的國(guó)家”、也不會(huì)有任何一個(gè)法官在判決書(shū)中寫(xiě)下“根據(jù)錯(cuò)誤的法律解釋，現(xiàn)在裁決如下”這樣的語(yǔ)句。這樣的錯(cuò)誤跟普通的法律條文或法律適用中的道德錯(cuò)誤、技術(shù)錯(cuò)誤完全不一樣，因?yàn)檫@樣的錯(cuò)誤是荒謬的、沒(méi)有意義的，沒(méi)有任何一部法律會(huì)宣稱自己是不正義的，這不僅僅是一個(gè)歸納得來(lái)的知識(shí)，而更像是一個(gè)演繹性的知識(shí)。
這一點(diǎn)可以從英美分析哲學(xué)中日常語(yǔ)言學(xué)派奧斯汀的“言語(yǔ)行為”理論來(lái)理解，即語(yǔ)言的命題的意義不僅僅包含著分析命題與綜合命題這樣的記述話語(yǔ)，還有一些命題的意義只能從“以言行事”這樣的施行話語(yǔ)的角度來(lái)看待。言說(shuō)的目的是為了能夠影響言說(shuō)的對(duì)象、促使其完成一定的實(shí)踐，而想做到這一點(diǎn)就需要保證一種言說(shuō)本身的最低限度的真誠(chéng)。比如，如果一個(gè)人說(shuō)“我希望你明天來(lái)我們家做客，這只是逗你玩兒”。這句話雖然說(shuō)從邏輯上沒(méi)錯(cuò)，但是卻是一種沒(méi)有意義的、荒謬的話語(yǔ)。
此外，還可以從海德格爾的存在哲學(xué)的角度來(lái)分析這個(gè)命題。人類的所有認(rèn)識(shí)活動(dòng)必然都包含著一種前理解、一種解釋性的循環(huán)。人類的認(rèn)識(shí)總是先把握住認(rèn)識(shí)對(duì)象的意義（賦義）、然后才會(huì)得出這個(gè)認(rèn)識(shí)對(duì)象的有關(guān)知識(shí)?？梢哉f(shuō)，主體認(rèn)識(shí)客體、主體與客體的二元對(duì)立，根本就不是人類生存于世的最本初的活動(dòng)，在進(jìn)行了現(xiàn)象學(xué)還原后，我們得到的不是互相保持獨(dú)立的主體與客體，而是交融在一起不可分割的此在與世界，最本初的活動(dòng)是人類的一種“生存-解釋”性的活動(dòng)。因而，有關(guān)于法律實(shí)踐的活動(dòng)，就必然暗含著有個(gè)正義與不正義、道德與不道德的人類前理論性的理解，想從純粹的客觀觀察者的角度來(lái)描述法律現(xiàn)象是不可能的，就如同海德格爾的思想，指望著一種完全的去蔽是不可能的，去蔽必然以遮蔽為基礎(chǔ)，人必然是被拋于世的。當(dāng)法律表達(dá)了一個(gè)命題的時(shí)候，此命題必然包含著一種正確性的保證。
實(shí)證主義法學(xué)反對(duì)法的概念必然包含道德因素的一個(gè)重要理由是，多元化條件下人類的道德認(rèn)識(shí)是不同的，道德命題不存在著真值性的問(wèn)題。阿列克西對(duì)此以他的商談理論進(jìn)行了回應(yīng)。只要在理想論辯的環(huán)境下，參與辯論的人在遵守商談規(guī)則的前提下充分進(jìn)行理性的辯論，是可以得出相對(duì)客觀、確定的道德結(jié)論的。在《法律論證理論》一書(shū)中，阿列克西列出了28個(gè)這樣的論辯規(guī)則。即便理想的論辯環(huán)境不可能存在，但是作為現(xiàn)實(shí)的論辯環(huán)境的一種基準(zhǔn)、一種指導(dǎo)性的理念也是具有充分的意義的。經(jīng)過(guò)這種理性的商談，某些極端不正義的結(jié)論是絕對(duì)可以被消除掉的，如“奴隸制是正確的”這種結(jié)論就完全可能成為理性商談之后的一個(gè)結(jié)果，因?yàn)樽蛲砝硐胝撧q情境的前提條件就把這個(gè)結(jié)論給消除掉了。這種極端不正義的結(jié)論被阿列克西稱為“論辯上的不可能”。當(dāng)然經(jīng)過(guò)理性商談之后論辯參與者依然達(dá)不成一致也是極有可能的，但這種不一致是一種理性的不一致，是人類認(rèn)知的有限性的問(wèn)題。
正是因?yàn)槔硇缘牟灰恢拢跃彤a(chǎn)生了對(duì)法律的實(shí)證要素的需要。議會(huì)必須對(duì)一個(gè)議案進(jìn)行明確的表決、法官對(duì)一個(gè)案件必須進(jìn)行判決，而不論是否通過(guò)理性商談達(dá)成一致的結(jié)果。這是一種實(shí)踐理性上的需要。除了理性的不一致之外，還有兩個(gè)因素使得法律存在強(qiáng)制性是必不可少的。一個(gè)是法律實(shí)施的因素，人類即便認(rèn)識(shí)到了一種道德的真理也不見(jiàn)得會(huì)在生活中主動(dòng)去遵守它，因而就需要法律的規(guī)范。還有一個(gè)是組織性因素，由于社會(huì)過(guò)于復(fù)雜，指望著人們完全自發(fā)的合作來(lái)確保社會(huì)秩序是不可行的，因而就需要組織化的制度機(jī)關(guān)體系。
從理想的商談過(guò)渡到實(shí)證化的制度，這是法律的二元本性的必然，法律必然包括安定性的原則與正義性的原則。對(duì)于兩個(gè)原則的權(quán)衡，必然就會(huì)導(dǎo)致一種理性的制度化。理性的制度化又包含了四個(gè)要素。即最遠(yuǎn)界限、憲政民主、法律論證、原則理論四種制度設(shè)計(jì)。
最遠(yuǎn)界限的意思就是拉德布魯赫的那個(gè)著名的公示，即極端的不正義就不是法，德語(yǔ)中法和正義都是用Recht來(lái)表達(dá)，所以說(shuō)極端的不法就不是法，這是一個(gè)嚴(yán)格意義上的分析性命題。拉茲對(duì)此的批判是一個(gè)法律體系中是否有最低道德限度的約束，完全只是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。而阿列克西認(rèn)為，這種事實(shí)必然在任何一個(gè)法律體系中都存在，理由就是任何法律必然都包含著一種正確性宣稱，而且人類的法律實(shí)踐的活動(dòng)主要是從參與者而非觀察者的角度來(lái)理解的。
憲政民主的制度是使理性商談落實(shí)的必要條件。首先要確立基本人權(quán)，阿列克西對(duì)人權(quán)的證立也是從理性商談的角度出發(fā)的。首先要承認(rèn)每個(gè)人都具有參與理性論辯的能力，其次要承認(rèn)從本性上來(lái)講，人類必然具有進(jìn)行理性商談的興趣，人類天生就愿意同他者進(jìn)行理性的交流、對(duì)話、商談。阿列克西這個(gè)思想可以直接追溯到古希臘的那些認(rèn)為人是邏各斯的動(dòng)物的哲學(xué)家們。能力與興趣的結(jié)合，就等同于承認(rèn)人與人之間是自由、平等的。人作為一種邏各斯的、商談性動(dòng)物的理論，也可以從存在主義的視角來(lái)進(jìn)行解釋。
法律論證是出于法律的開(kāi)放性的需要，任何法律條文都不可能是完美的，法律適用過(guò)程不可能僅是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的規(guī)范涵攝事實(shí)的過(guò)程。在出現(xiàn)法律空白的時(shí)候，法官就需要通過(guò)法律論證，來(lái)盡可能給出最佳的判決。在這一點(diǎn)上阿列克西和德沃金的觀點(diǎn)是差不多的。阿列克西還指出，法律作為人類一種特殊的實(shí)踐活動(dòng)，是普遍實(shí)踐理性商談的一種特殊情境，法律的論辯要受到法律條文等法教義學(xué)材料的制約，只有在確保無(wú)法可依的情況下，才需要額外的普遍實(shí)踐商談來(lái)證立特殊的司法判決。
原則理論是為了保證一些價(jià)值能盡可能最大程度的實(shí)現(xiàn)，原則被適用的方式是權(quán)衡。而規(guī)則的要求必須確定的被遵守，規(guī)則被適用的方式是涵攝。原則與規(guī)則的區(qū)分這里也類似于德沃金。原則性的規(guī)范與比例原則具有互相蘊(yùn)含的關(guān)系，凡是原則都應(yīng)該通過(guò)權(quán)衡后被比例性的適用，而需要比例性適用的規(guī)范也一定是原則性的規(guī)范。比例原則又包括三個(gè)子原則，切適性原則、必要性原則與狹義的比例原則。切適性與必要性不涉及權(quán)衡問(wèn)題，而是力求在滿足一個(gè)原則的同時(shí)不侵害另外一個(gè)原則，即達(dá)到帕累托最優(yōu)狀態(tài)下為最佳。狹義的比例原則涉及到法律原則的沖突問(wèn)題，這時(shí)就需要權(quán)衡，阿列克西也給出了他的權(quán)衡法則，即“對(duì)一個(gè)原則不滿足或損害程度越大，滿足另外一個(gè)原則的重要性就必須越大”。為此，阿列克西還列出了一個(gè)重力公示來(lái)進(jìn)行具體的指導(dǎo)。
總之，阿列克西的思想對(duì)于法的概念問(wèn)題給出了極為深刻的洞見(jiàn)。尤其是他借助當(dāng)代哲學(xué)的成果來(lái)對(duì)法理學(xué)問(wèn)題進(jìn)行分析，也標(biāo)志著未來(lái)法理學(xué)發(fā)展的基本路向。
結(jié)論
法的性質(zhì)這一命題過(guò)于宏大，幾乎人類有史以來(lái)所有重要的法哲學(xué)、政治哲學(xué)著作都會(huì)討論到這個(gè)問(wèn)題。本文的工作只能是大概提示性質(zhì)的，充其量也就是對(duì)這一問(wèn)題的發(fā)展脈絡(luò)做一下極為簡(jiǎn)要的梳理。真要研究透徹這個(gè)問(wèn)題，可能需要所有從事法理學(xué)研究的人們數(shù)代的探索才行。而在中國(guó)法理學(xué)語(yǔ)境中，法的性質(zhì)這個(gè)問(wèn)題和馬克思主義法學(xué)所講的階級(jí)性的問(wèn)題緊密聯(lián)系，大家所爭(zhēng)論的問(wèn)題也主要是法到底有沒(méi)有階級(jí)性，應(yīng)不應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)性。最終的結(jié)論大概是，法的階級(jí)性與社會(huì)性應(yīng)該達(dá)到適度的平衡。
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